PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL SEÇÃO JUDICIÁRIA DO RIO DE JANEIRO

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1 46 PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL SEÇÃO JUDICIÁRIA DO RIO DE JANEIRO 1ª TURMA RECURSAL DO RIO DE JANEIRO Processo nº: /01 Recorrente: RICARDO ROCHA DA SILVA Recorrido: UNIÃO FEDERAL Relator: Juiz Federal Dr. SILVIO WANDERLEY DO NASCIMENTO LIMA Origem: 2º Juizado Especial Federal de São Gonçalo VOTO-EMENTA EMENTA: TRIBUTÁRIO. SERVIDOR MILITAR. CONTRIBUIÇÃO PARA FUNDO DE SAÚDE DAS FORÇAS ARMADAS. NATUREZA TRIBUTÁRIA DA EXAÇÃO. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. APLICAÇÃO DA TESE DOS CINCO MAIS CINCO. PRESCRIÇÃO DECENAL. PRECEDENTES DO STJ E TNU. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO. VOTO Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso. Trata-se de ação em que o autor pretende a condenação da União Federal à devolução de valores descontados de seus vencimentos a título de contribuição para o Fundo de Saúde das Forças Armadas, a qual é vinculado, desde o início da cobrança até o mês de março de Alega que somente com o advento da Medida Provisória n 2.131, de 28 de dezembro de 2000, é que foram definidos o fato gerador da referida contribuição, a alíquota e a base de cálculo. Acresce, ainda, que a Lei n 8.237/91, ao instituir a obrigatoriedade de tais contribuições, em momento algum definiu os pressupostos previstos pela legislação tributária, de forma que exigível seria a exação em comento apenas com o advento da Medida Provisória n 2.131/00. A sentença a quo reconheceu a prescrição qüinqüenal do direito aos valores pleiteados, extinguindo o processo com resolução do mérito. Recurso da parte autora aduzindo a prescrição decenal da pretensão. Contra-razões da União pugnando pela manutenção da sentença. Inicialmente, defiro o pedido de gratuidade de justiça.

2 47 Este Magistrado sempre entendeu que o prazo prescricional para repetição do indébito dos valores descontados a título de contribuição para o Fundo de Saúde das Forças Armadas seria de cinco anos contados da data do recolhimento do tributo, uma vez que se trata de lançamento de ofício. Todavia o colendo Superior Tribunal de Justiça, ainda que com alguns entendimentos divergentes, vem assentando que o lançamento do tributo em foco se daria na modalidade de lançamento por homologação, reclamando, assim, a aplicação da tese denominada de cinco mais cinco. Nesse sentido, confira-se: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO FUNDO DE SAÚDE DO EXÉRCITO (FUSEX). NATUREZA TRIBUTÁRIA. PRESCRIÇÃO. TESE DOS "CINCO MAIS CINCO 1. Esta Corte Superior já firmou orientação no sentido de que a contribuição para o Fundo de Saúde do Exército - FUSEX -, em razão da sua compulsoriedade, possui natureza tributária, de modo que não pode ter sua alíquota fixada ou alterada por ato infralegal. Precedentes: REsp /SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de ; REsp /PR, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 1º ; REsp /PR, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de A Primeira Seção desta Corte, a partir do julgamento dos EREsp /SC (Relator para o acórdão o Ministro José Delgado, julgados em ), adotou o entendimento de que o prazo prescricional para propor ação de repetição de indébito de tributos sujeitos a lançamento por homologação inicia-se decorridos cinco anos, contados a partir do fato gerador, acrescidos de mais um quinquênio, computados a partir do termo final do prazo atribuído à Fazenda Pública para aferir o valor devido referente à exação tese dos "cinco mais cinco". 3. Registre-se, ainda sobre o assunto, que a Corte Especial, na sessão de 6 de junho de 2007, ao julgar a Arguição de Inconstitucionalidade nos EREsp /PE, declarou, por unanimidade, a inconstitucionalidade da expressão "observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 Código Tributário Nacional", constante do art. 4, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005. Assim, prevalece a tese dos "cinco mais cinco" para as ações de repetição e compensação de valores indevidamente recolhidos a título de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que se refiram a situações ocorridas até 9 de junho de Agravo regimental desprovido. (AgRg no Ag /RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/03/2009, DJe 30/04/2009) TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRIBUIÇÃO AO FUSEX. NATUREZA TRIBUTÁRIA. PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO RETROATIVA DO ART. 3º DA LC 118/2005. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. A contribuição ao FUSEx tem natureza tributária. Precedentes do STJ.

3 48 2. Conforme decidido pela Corte Especial, é inconstitucional a segunda parte do art. 4º da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do disposto em seu art. 3º. 3. Agravo Regimental não provido. (AgRg no REsp /RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/03/2009, DJe 20/04/2009) PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. (CONTRIBUIÇÃO AO FUSEX. NATUREZA JURÍDICA TRIBUTÁRIA. ART. 149 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FIXAÇÃO DE ALÍQUOTA POR ATO INFRALEGAL. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. MP 2.131/00. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. 6. A contribuição ao FuSEx é tributo sujeito ao lançamento por homologação, consoante jurisprudência remansosa desta Corte Superior. (Precedentes: REsp /PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 12/02/2009; REsp /SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/10/2008, DJe 24/11/2008; REsp /PR, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/04/2008, DJe 07/05/2008) 7. O princípio da irretroatividade implica a aplicação da LC 118/2005 aos pagamentos indevidos realizados após a sua vigência e não às ações propostas após a mesma, tendo em vista que a referida norma pertine à extinção da obrigação e não ao aspecto processual da ação. 12. In casu, o pedido de repetição cinge-se às parcelas recolhidas anteriormente à data de 29/03/2001, antes do advento da Lei, por isso que a tese é a consagração dos 5 anos de decadência da homologação acrescido dos 5 anos de prescrição. 13. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes, na forma da fundamentação expendida. (EDcl no REsp /SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/03/2009, DJe 26/03/2009) Do mesmo modo, a Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais (TNU), ao analisar o processo nº , também concluiu pelo prazo decenal da prescrição. Por seu turno, apreciando hipótese similar, qual seja, a contribuição previdenciária devida por servidor público, a Turma Regional de Uniformização de Jurisprudência da 2ª Região firmou orientação no sentido de que o referido tributo se sujeitava a lançamento por homologação, consagrando este sentir no Enunciado nº 7. Assim sendo, curvo-me ao entendimento de que o prazo decenal da prescrição deve ser aplicado no caso vertente.

4 49 Desse modo, ajuizada a ação em 08/10/2008, pleiteando a devolução dos valores descontados desde o início da cobrança até março/2001, verifica-se a inocorrência da prescrição da pretensão deduzida. Ultrapassada a prejudicial de mérito e, em se tratando de matéria exclusivamente de direito, passo a apreciar o mérito propriamente dito. A jurisprudência dos Tribunais Superiores firmou o entendimento de que a contribuição em apreço tem natureza jurídico-tributária: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O FUSEX. DISCUSSÃO SOBRE A POSSIBILIDADE DE INSTITUIÇÃO POR ATO INFRALEGAL. VEDAÇÃO. NATUREZA TRIBUTÁRIA. I - Custeia-se a assistência médico-hospitalar fornecida aos servidores militares da União por meio de contribuição ao Fundo de Saúde do Exército - FUSEX. Fosse a referida contribuição facultativa, a possibilidade de aderir ou não ao plano de assistência médico-hospitalar daria natureza contratual à contribuição, fazendo prevalecer o princípio da autonomia da vontade das partes. Ocorre que a adesão é obrigatória para todos os integrantes do exército com exceção dos conscritos que suportam o desconto em folha de pagamento. Verifica-se, portanto, tratar-se de prestação pecuniária compulsória em moeda, que, cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada e por não constituir sanção de ato ilícito, reúne os elementos necessários para a caracterização do tributo. Assim, haveria de ser instituída por lei, em obediência à regra do art. 97 do Código Tributário Nacional. II - Recurso especial improvido. (REsp /PR, Ministro FRANCISCO FALCÃO, STJ, 1ª Turma, DJ ) Na conceituação dada pelo art. 3º do CTN, tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. De tal conceito, vislumbram-se três elementos essenciais ao reconhecimento da obrigação legal: o fato de ser prestação em moeda; de ser imposta pela lei, sendo, portanto, de caráter compulsório ao sujeito passivo; e, finalmente, não possuir caráter sancionatório. Desta feita, interessa-nos saber se a contribuição ora impugnada encaixa-se no conceito de tributo previsto na legislação. verbis: O art. 50, IV, e, do Estatuto dos Militares (Lei nº 6.880/80), dispõe, in Art. 50. São direitos dos militares: IV - nas condições ou nas limitações impostas na legislação e regulamentação específicas:

5 50 e) a assistência médico-hospitalar para si e seus dependentes, assim entendida como o conjunto de atividades relacionadas com a prevenção, conservação ou recuperação da saúde, abrangendo serviços profissionais médicos, farmacêuticos e odontológicos, bem como o fornecimento, a aplicação de meios e os cuidados e demais atos médicos e paramédicos necessários; (g.n.) Assim, a assistência médico-hospitalar é um serviço que o Estado comprometeu-se a prestar a seus servidores militares. Todavia, a partir da edição a Lei 8.237/91, tal serviço deixou de ser prestado gratuitamente, conforme dispõem seus artigos 74 e 75, a seguir transcritos: Art. 74. Desconto é o abatimento que pode sofrer a remuneração do militar para cumprimento das obrigações assumidas ou impostas em virtude de disposição de lei ou de regulamento. 1º Os descontos são classificados em obrigatórios e autorizados. Art. 75. São descontos obrigatórios: II contribuição para a assistência médico-hospitalar militar; (g.n.) Pois bem, a assistência médico-hospitalar que era gratuita, passou a ser custeada pelos militares, através de desconto obrigatório na sua remuneração. Ressalte-se que todos os militares das Forças Armadas, à exceção daqueles que se encontram na prestação do serviço militar obrigatório, são beneficiários compulsórios dos Fundos de Saúde, obrigatoriamente sujeitos ao recolhimento da respectiva contribuição. Logo, se não há alternativa à prestação de saúde ao militar filiado compulsoriamente ao Fundo de Saúde, a obrigação em tudo se assemelha a um tributo. Ademais, se as contribuições são arrecadadas por um órgão estatal, está claro que se transformam em recursos públicos, reforçando o seu caráter tributário. Tendo-se em vista que, ao final, há prestação de um benefício ao militar e/ou seus dependentes, o tributo em questão deve ser classificado como uma contribuição social geral, dada a característica dos serviços prestados. Fixada a natureza tributária, a contribuição está sujeita aos seus princípios norteadores, dentre os quais se destaca o da legalidade tributária, segundo o qual não se pode exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça (art. 97 do CTN). Em relação à contribuição para os Fundos de Saúde, até Dez/2000, havia previsão na lei apenas de obrigatoriedade de desconto. No entanto, a contribuição propriamente dita, sua alíquota e sua base de cálculo cuja disciplina em lei formal é indispensável à exação tributária - estavam previstas em Portarias

6 51 dos Ministérios Militares, que são normas infralegais, o que viola frontalmente o princípio da legalidade tributária. Neste sentido, destaco: AÇÃO ORDINÁRIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRIBUIÇÃO PARA O FUSEX. NATUREZA TRIBUTÁRIA. INSTITUIÇÃO POR ATO INFRALEGAL. IMPOSSIBILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA, JUROS. HONORÁRIOS. JUNTADA DOS COMPROVANTES DE RECOLHIMENTO NA FASE DE LIQUIDAÇÃO. 1. A assistência médico-hospitalar fornecida aos servidores militares é custeada por meio de contribuição ao chamado Fundo de Saúde do Exército - FUSEx - a quem incumbe a referida prestação. 2. Sendo compulsório tanto a filiação ao sistema de saúde, quanto o desconto para o seu financiamento, está caracterizada a natureza tributária da exação, eis que pela definição legal, tributo é "toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito" (art. 3º do CTN). 3. Tratando-se de tributo, somente a lei poderá instituí-lo e fixar os elementos definidores do fato gerador, dentre os quais a base de cálculo e a respectiva alíquota. Na caso da contribuição para o FUSEx, embora o art. 75, II, da Lei 8.237/91 estabeleça a obrigatoriedade do desconto da contribuição para a assistência médico-hospitalar militar, os elementos quantitativos da hipótese de incidência são disciplinados em portaria do Ministério do Exército, pelo que se vislumbra a ilegalidade da cobrança. Precedentes desta Corte. (TRF 4ª Região - AC /PR - Turma Especial Rel. Juiz Dirceu de Almeida Soares - Decisão por unanimidade em 08/07/2003 DJU 30/07/2003 pág. 437) (g.n.) Ademais, tendo em vista se tratar de legislação que instituiu um tributo, sua vigência só ocorreu passados 90 (noventa) dias de sua publicação, conforme dispõe o art. 195, 6º da CRFB. Por fim, não há que se falar em recepção dos Decretos Regulamentares anteriores à MP 2131/00 e à Lei n 8.237/91, vez que a inovação legislativa daí decorrente não se coaduna com atos regulamentares editados na vigência de legislação formal anterior, sobretudo diante de seu caráter acessório e complementar. Além disso, há entendimento deste Colegiado, evidenciado no texto do Enunciado n 42 da Turma Recursal do Rio de Janeiro, que reconhece a natureza tributária da exação e, em conseqüência, vêm negando a possibilidade de sua cobrança no período anterior à vigência da Medida Provisória nº 2.131/00, nos termos seguintes: É indevida a contribuição dos militares e pensionistas para os fundos de saúde das Forças Armadas, desde o início da vigência da Lei nº 8.237/91 até fevereiro de Desta forma, a parte autora faz jus à restituição dos valores recolhidos indevidamente a título de contribuição para o Fundo de Saúde, anteriores a março de 2001, observada a prescrição decenal.

7 52 Pelo exposto, voto no sentido de CONHECER E DAR PROVIMENTO ao recurso do autor, reformando a sentença, para reconhecer ao autor o direito à repetição das contribuições para o Fundo de Saúde das Forças Armadas, desde o início da exação até março/2001, observada a prescrição decenal e corrigidas pela aplicação da taxa SELIC. Sem honorários, por ser recorrente vencedor. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Srs. Juízes Federais da Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos da ementa/voto do Relator. Votaram com o Relator as MM. Juízas Federais Cynthia Leite Marques e Daniella Rocha Santos Ferreira de Souza Motta. Rio de Janeiro, 01 de julho de SILVIO WANDERLEY DO NASCIMENTO LIMA Juiz Federal Relator 1ª Turma Recursal/SJRJ