AULA 1: BASES TEÓRICAS DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO PARTE I 3 CHAVES DE RESPOSTA 27

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2 AULA 1: BASES TEÓRICAS DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO PARTE I 3 INTRODUÇÃO 3 CONTEÚDO 4 NEOCONSTITUCIONALISMO 4 O NEOCONSTITUCIONALISMO E A LEITURA AXIOLÓGICO-INDUTIVA DO DIREITO 8 O PÓS-POSITIVISMO E A FORÇA NORMATIVA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS 12 ATIVIDADE PROPOSTA 20 REFERÊNCIAS 21 EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO 21 CHAVES DE RESPOSTA 27 ATIVIDADE PROPOSTA 27 EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO 27 2

3 Introdução Na presente aula, serão estudados os elementos teóricos que informam o fenômeno da constitucionalização do direito, cujo eixo epistemológico tem como escopo a reconstrução neoconstitucionalista do direito e a visão de que a Constituição é um sistema aberto de regras e princípios. No que tange à reconfiguração da interpretação constitucional do tempo presente, destaca-se o novo paradigma exegético pós-positivista que desloca para a centralidade do sistema jurídico a eficácia dos princípios constitucionais, notadamente o princípio da dignidade da pessoa humana. Portanto, o objetivo acadêmico desta aula é identificar tais bases teóricas que respaldam a chamada filtragem constitucional, figura hermenêutica que projeta a ideia-força de que as normas infraconstitucionais dos códigos e das leis devem ser interpretados à luz do sentimento constitucional de justiça. Em linhas gerais, é imprescindível a compreensão do fenômeno da constitucionalização do direito dentro do quadro mais amplo da nova interpretação constitucional, aqui percebida como a reconstrução neoconstitucionalista do direito. Tal fenômeno ganha maior visibilidade a partir do fim da Segunda Guerra Mundial na Europa, mas somente chega ao Brasil com a redemocratização do país por ocasião da promulgação da Constituição cidadã de

4 É preciso compreender que o fenômeno da constitucionalização do direito é fruto da superação da hegemonia positivista da norma legislada. Em outro dizer, é correto afirmar que a aplicação axiomático-dedutiva da lei, aqui vislumbrada como ponto essencial da hegemonia positivista, é superada pela reconstrução neoconstitucionalista do direito, cujo enquadramento hermenêutico-conceitual afasta a visão positivista do Estado-juiz aplicador mecânico da lei. Sendo assim, esta aula tem como objetivo: 1. Compreender as bases teóricas que suportam a evolução exegética da interpretação constitucional, cuja concepção jurídico-metodológica é calcada na reaproximação com a ética a partir das transformações paradigmáticas que perfazem a reconstrução neoconstitucionalista do direito e nova visão da Constituição como um sistema aberto de regras e princípios. Conteúdo Neoconstitucionalismo A interpretação constitucional contemporânea vem passando por transformações paradigmáticas a partir da implantação do assim chamado neoconstitucionalismo, um novo movimento hermenêutico calcado na criação jurisprudencial do direito, cuja legitimação democrática vem da busca de salvaguarda da efetividade das normas constitucionais. 4

5 Com efeito, em tempos de reconstrução neoconstitucionalista do direito, doutrina e jurisprudência já não hesitam em reconhecer a criação de direito pelo poder judiciário nos casos de omissão do legislador democrático. Tal prática é fundamental para a efetividade das normas constitucionais, notadamente naquelas situações nas quais impera a mora inconstitucional do legislador ordinário na regulamentação dos direitos fundamentais submetidos a uma reserva legal, simples ou qualificada. Com o intuito de superar a insuficiência do paradigma positivista liberal, desponta o movimento neoconstitucionalista superador da aplicação mecânica da lei. Eis aqui um dos principais desafios da presente aula, qual seja, a compreensão do papel de juízes e tribunais na busca de consolidação da força normativa da Constituição. Isto significa dizer, por outras palavras, que a norma posta pelo legislador democrático é apenas mais um elemento hermenêutico colocado à disposição do magistrado/intérprete da Constituição. Com rigor, é a própria Constituição, aqui vislumbrada como um sistema aberto de regras e princípios, a principal fonte de aplicação do direito. É nesse sentido que se afirma que a nova dogmática jurídica brasileira é construída no pós-positivismo ou principialismo, cuja linhagem hermenêutica se esforça para suplantar o normativismo legalista estrito da escola do positivismo jurídico. Luís Roberto Barroso ensina que: A dogmática jurídica brasileira sofreu, nos últimos anos, o impacto de um conjunto novo e denso de ideias, identificadas sob o rótulo genérico de pós-positivismo ou principialismo. Trata-se de um esforço de superação do legalismo estrito, característico do positivismo normativista, sem recorrer às categorias metafísicas do jusnaturalismo. Nele se incluem a atribuição de normatividade aos princípios e a definição de suas relações com valores e regras; a reabilitação da argumentação jurídica; a formação de uma nova hermenêutica constitucional; e o desenvolvimento de uma teoria 5

6 dos direitos fundamentais edificada sob a ideia de dignidade da pessoa. 1 De observar-se, por conseguinte, que as linhas mestras do pós-positivismo alertam para os perigos do paradigma positivista, incapaz de lidar com os problemas constitucionais hodiernos, na medida em que insuficiente para a resolução do conflito de princípios constitucionais de mesma dignidade normativa. Por outro lado, é importante compreender que a reconstrução neoconstitucionalista do direito, focada na tão almejada reaproximação entre ética e direito, não pode esvaziar o princípio fundante da segurança jurídica. Dessarte, a superação da dogmática positivista não pressupõe o retorno nocivo a um jusnaturalismo realizador de desserviços, como por exemplo, a criação de um corpo de conhecimento acientífico caracterizador do mero decisionismo judicial. Repudia-se, aqui, o ativismo judicial desvinculado de justificação científica e, principalmente, desvinculado da força legitimadora da comunidade aberta de intérpretes da Constituição, tal qual vislumbrada por Peter Häberle. 2 Assim, é importante salientar bem a ideia de que o neoconstitucionalismo não se coaduna com decisões judiciais fundamentadas com base na précompreensão e a talante do magistrado, sem respaldo de nenhuma teoria científica; ao contrário, a criação do direito pelo juiz só se justifica se feita com apoio em avançadas fórmulas hermenêuticas de viés pós-positivista. E mais: a perspectiva neoconstitucionalista vem com o intuito de dar nova feição para a eficácia das normas constitucionais, notadamente dos princípios constitucionais, cuja força normativa passa a depender diretamente da 1 BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, Prefácio de Luís Roberto Barroso sob o subtítulo Neoconstitucionalismo, interpretação constitucional e judicialização das relações sociais no Brasil. 2 HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e procedimental da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor,

7 elaboração de uma avançada dogmática pós-positivista, também denominada dogmática principialista. Na verdade, o que se constata no âmbito do neoconstitucionalismo principialista é o esforço de superação do positivismo normativista, buscandose atribuir normatividade aos princípios, bem como desenvolver uma teoria dos direitos fundamentais edificada sob a égide da dignidade da pessoa humana. Como bem destaca o Professor Guilherme Sandoval Góes: A cada dia que passa novos elementos hermenêuticos são incorporados à interpretação constitucional hodierna com o desiderato de reaproximar o direito da ética. No neoconstitucionalismo, a efetividade dos princípios constitucionais vem sendo consolidada mediante harmonização entre o texto da lei e o sentimento constitucional da distribuição de justiça. (...) Contemporaneamente, a reconstrução neoconstitucionalista do direito vem se desenvolvendo na esteira do discurso axiológicoindutivo que valoriza o principialismo e o pensamento tópicoproblemático. Com o objetivo de realizar a Constituição, o exegeta contemporâneo não pode mais ficar adstrito à norma-dado (prius da interpretação constitucional), mas, sim captar seu verdadeiro sentido e alcance a partir da incidência dos elementos fáticos do caso concreto. Neste mister precípuo, haverá, então, de refletir acerca do melhor caminho hermenêutico a seguir, sabendo, no entanto, que sua norma-decisão já devidamente interpretada irá enfrentar o controle subjetivo da sociedade como um todo. 3 De tudo se vê, por conseguinte, que a dogmática jurídica brasileira foi impactada pelo novo conjunto de ideias pós-positivistas, cujos avanços são inexoráveis e que trazem no seu bojo a concepção de um sistema constitucional aberto de regras e princípios jurídicos, o que evidentemente imprime força normativa à Constituição. 3 GÓES, Guilherme Sandoval. Neoconstitucionalismo e dogmática pós-positivista. In: A reconstrução democrática do direito público no Brasil. Organizado por Luís Roberto Barroso. Renovar: p

8 Em consequência, já não se tem mais nenhuma dúvida sobre a nova interpretação constitucional que é edificada, a um só tempo, na ascensão exegética da dignidade da pessoa humana e no eclipse do positivismo jurídico. Eis aqui a essência da reconstrução neoconstitucionalista do direito contemporâneo, qual seja, a superação da racionalidade literal do texto da norma que cede seu lugar para a racionalidade discursiva associada à dimensão retórica das decisões judiciais. Agora, a normatividade do direito não se atrela tão somente ao conteúdo da norma em abstrato, mas, também, ao grau de aceitabilidade da normadecisão pela consciência epistemológica da comunidade aberta de intérpretes da Constituição. Portanto, a proposta acadêmico-científica desta aula é examinar a passagem do discurso axiomático-dedutivo (concepção normativista positivista) para o discurso axiológico-indutivo do direito (concepção pós-positivista principialista). O Neoconstitucionalismo e a Leitura Axiológico-Indutiva do Direito Como já dito alhures, a lição do professor Luís Roberto Barroso ensina que a dogmática jurídica brasileira sofreu o impacto de um conjunto novo de ideias pós-positivistas focadas no esforço de superação do legalismo estrito, valendo destacar seus elementos centrais: atribuição de normatividade aos princípios constitucionais, redefinição do conceito de norma jurídica (agora englobando tanto a regra como oprincípio), reabilitação da argumentação jurídica, reaproximação entre o Direito e a Ética, formação de uma nova hermenêutica 8

9 constitucional e desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sob a ideia de dignidade da pessoa humana. Em apertada síntese, pode-se afirmar que a essência da reconstrução neoconstitucionalista do direito é a superação da aplicação mecânica da lei, desprovida de qualquer incidência ético-normativa sobre o discurso jurídico. Com efeito, a nova interpretação constitucional afasta o dogma da pretensão de completude do direito e da racionalidade literal ligada ao texto da norma, para se aproximar dos paradigmas de racionalidade discursiva associada à teoria da argumentação jurídica. No entanto, a normatividade do direito não se atrela tão somente ao conteúdo da norma in abstracto, mas, também, ao grau de aceitabilidade da norma-decisão pela consciência epistemológica da comunidade aberta de intérpretes da Constituição, tal qual vislumbrada por Peter Häberle. No plano hermenêutico, a reconstrução neoconstitucionalista dá nova feição para a correção normativa do direito, uma vez que imprime força jurígena à dimensão retórica das decisões judiciais, abrindo espaço para a plena efetividade dos princípios constitucionais mediante a reaproximação entre ética e direito, notadamente a partir da técnica da ponderação de valores de mesma dignidade constitucional. Destarte, o primeiro passo é reconhecer que a cosmovisão do paradigma positivista era muito limitada, especialmente porque acreditava que a cientificidade do direito tinha por gênese sua própria sistematicidade intrínseca, o que evidentemente o isolava de qualquer outro fluxo epistemológico (filosofia, sociologia, política). Na visão do velho positivismo jurídico, os valores axiológicos ainda não positivados na Constituição ou nos Códigos infraconstitucionais não tinham o condão de penetrar na equação interpretativa do exegeta, sem o grave risco de quebra desta cientificidade pura. 9

10 Em consequência, o primeiro passo é reconhecer, com Karl Larenz, a necessidade de reinserir no debate jurídico o conceito de justiça com propósito cientificamente sério, valendo, pois, reproduzir suas palavras, in verbis: O direito positivo que lhes corresponde realizaria o que ele [Perelman] denomina de politicamente justo. Bom, mas este só é justo quando e na medida em que realize, pelo menos de modo aproximado, o filosoficamente justo - correspondente ao estádio de conhecimento de cada época. Em relação a este, porém, Perelman remete os juristas para o diálogo filosófico, o qual não tem resultado. O mérito de Perelman é o de ter legitimado de novo a discussão do conceito de justiça com propósito cientificamente sério. 4 Eis que com a força acadêmica de um Karl Larenz citando um Perelman, destaca-se a ideia-força de reinserção cientificamente válida dos conceitos de justiça e ética como fundamentos do direito. De feito, a mundividência hermenêutica positivista exatamente por afastar a dimensão ética do direito foi incapaz de impedir as atrocidades cometidas pelo nazismo no período da Segunda Grande Guerra Mundial. Nesse sentido, Luís Roberto Barroso destaca que a decadência do positivismo é emblematicamente associada à derrota do fascismo na Itália e do nazismo na Alemanha. Esses movimentos políticos e militares ascenderam ao poder dentro de um quadro de legalidade vigente e promoveram a barbárie em nome da lei. 5 Em síntese, pode-se afirmar que a busca de uma utópica completude do direito (como se fosse possível ao legislador prever preliminarmente todas as 4 LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Tradução de José Lamego. Lisboa: Fundação Gulbenkian, p BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva, p

11 situações do mundo real dos fatos) indiferente aos valores éticos de uma sociedade levou o positivismo a entrar em colapso. E assim é que essa visão axiomática do direito, aqui compreendida como um sistema de certeza jurídica (verdades irrefutáveis), na medida em que os conceitos de norma e direito praticamente coincidem (fruto da completude do direito), é superada pelo neoconstitucionalismo principialista, uma concepção moderna do direito, cujo raciocínio judiciário é desenvolvido como reação contra o positivismo jurídico e seus dois aspectos essenciais, primeiro o dogma da subsunção silogística, segundo o da aplicação dedutiva do direito (parte do geral - lei - para o caso particular). Fácil é perceber, pois, que tanto a concepção dedutiva (aplicação silogística partindo do caso geral para o particular), quanto a visão axiomática (pretensão de completude do direito: conceitos jurídicos fechados capazes de descrever in abstracto toda a realidade social) não se coadunam com normas constitucionais principiológicas de baixa densidade normativa e alto teor axiológico, porém com alto nível de abertura textual. Com efeito, o positivismo jurídico é axiologicamente isolado porque privilegia a aplicação mecânica da lei, que naturalmente afasta o direito da ética, ou seja, a ordem jurídica posta é completa e traz um corpo normativo irrefutável de enunciados apodíticos geradores da certeza jurídica máxima. Trata-se da leitura axiomático-dedutivo do positivismo jurídico, na qual não cabe ao Estado-juiz legislar positivamente, mas, tão somente, atuar como boca da lei. Isto significa dizer que o positivismo jurídico fomenta a aplicação mecânica da lei e, sob o dogma da subsunção-silogística, torna desnutrido o processo de interpretação constitucional, na medida em que a operação exegética positivista fica desprovida do jogo concertado dos princípios constitucionais, principal arma dogmática de reaproximação entre a ética e o direito dos dias de hoje. 11

12 Portanto, a reconstrução neoconstitucionalista aspira, a um só tempo, superar a concepção dedutiva e a leitura axiomática, daí a tendência de implantar a leitura axiológico-indutiva do direito. E mais: o texto aberto dos princípios constitucionais não é adequado para a aplicação mecânica da lei a partir do dogma da subsunção silogística. Assim, é induvidoso que a essência do neoconstitucionalismo é a superação do positivismo jurídico e seus dois pilares de sustentabilidade, quais sejam, a concepção dedutiva do direito e a leitura axiomática da lei. É por tudo isso que o neoconstitucionalismo, calcado na racionalidade retórico-argumentativa das decisões judiciais, refuta a leitura axiomáticodedutiva do direito, colocando em seu lugar a ideia-força de que a Constituição é um sistema axiológico-indutivo em contraposição ao paradigma positivista. O Pós-Positivismo e a Força Normativa dos Princípios Constitucionais Uma vez compreendida a passagem da leitura axiomático-dedutiva do paradigma positivista para a leitura axiológico-indutiva do modelo póspositivista, é importante identificar agora mais um dos elementos informadores do fenômeno da constitucionalização do direito, qual seja, a força normativa dos princípios constitucionais. Como se acaba de constatar, o neoconstitucionalismo reconstrói o critério de validade da normatividade do direito a partir da leitura moral da Constituição. Nesse sentido, verificou-se que o pensamento neoconstitucionalista rejeitou o direito como um sistema de axiomas irrefutáveis e pré-estabelecidos com capacidade total de regular a vida social em abstrato. Assim sendo, é importante que o aluno compreenda que o positivismo vê o direito como um 12

13 sistema fechado de regras jurídicas, onde o legislador é capaz de prever antecipadamente todas as hipóteses da vida real (leitura axiomática do direito). É por isso que a escola positivista entende que os princípios constitucionais não são normas jurídicas propriamente ditas, mas, sim, comandos éticos sem valor normativo, isto é, são meros comandos morais vinculadores do legislador democrático, incapazes de gerar direito subjetivo para o cidadão comum, sem intervenção legislativa superveniente. Assim, sob a égide da leitura axiomático-dedutiva do direito, o positivismo vislumbra o direito como um sistema fechado de regras jurídicas. Em consequência, a ideia do positivismo é aquela de reconhecer o status de norma jurídica apenas para as regras jurídicas. Princípios constitucionais são normas imperfeitas que não garantem posições jusfundamentais sem a necessária atuação do legislador democrático. Em outro dizer, não geram de per si direitos diretamente sindicáveis perante o poder judiciário. Ora, se os princípios constitucionais não são normas jurídicas, não têm, por via de consequência, força normativa, o que evidentemente implicar dizer que a Constituição, eivada de princípios, também não tem nenhuma força normativa. Realmente, a Constituição de 1988 é composta, majoritariamente, de princípios jurídicos abertos e que portam de per si valores contrapostos, como por exemplo, a propriedade e sua função social, ou, então, a livre iniciativa/livre concorrência contra os valores sociais do trabalho/defesa do consumidor. E mais: para o positivismo jurídico, princípios constitucionais são comandos normativos que não trazem maiores detalhamentos acerca das condutas necessárias para a realização dos fins pretendidos, optando-se por fórmulas abertas, que projetam estados ideais ou valores. Portanto, a exegese dos princípios é mais complexa, na medida em que não se coaduna com a 13

14 subsunção do fato à norma, exigindo, pois, a intervenção do intérprete na busca do sentido e do alcance da norma positivada pelo legislador. De tudo se vê, por conseguinte, que a reconstrução neoconstitucionalista do direito tem a pretensão de atribuir força normativa aos princípios jurídicos, seja pela superação do dogma da subsunção silogística, seja pelo reconhecimento do status de norma jurídica aos princípios constitucionais. Afasta-se a intelecção do esquema positivista calcado na aplicação mecânica do juiz boca da lei dentro de um sistema fechado de regras jurídicas. É nesse sentido que o neoconstitucionalismo rejeita a operação exegética simples do esquema normativista kelseniano, na qual o legislador assume a postura de "proprietário dos sentidos da norma posta e que nada "deixa" para a dimensão retórico-argumentativa das decisões judiciais na entrega da tutela jurisdicional do caso concreto. Com essas observações, é possível constatar que o paradigma neoconstitucional busca afastar a hegemonia exegética das regras jurídicas postas pelo legislador democrático, para se aproximar da força normativa dos princípios jurídicos, força esta que dimana da consciência epistemológica da sociedade aberta de intérpretes da Constituição de Häberle, daí a busca de um contexto intersubjetivo de fundamentação para as decisões judiciais feitas com espeque no constitucionalismo principialista de viés pós-positivista. Com isso, amplia-se o horizonte da nova interpretação constitucional no que tange à plena efetividade dos princípios abertos, cuja legitimação democrática vem da reaproximação entre ética e direito. No âmbito do neoconstitucionalismo pós-positivista, a concretização da norma principiológica aberta com dignidade constitucional é feita pelo intérprete/juiz de acordo com um novo modelo exegético que faz uso daqueles fatos do mundo real que portam juridicidade e que incidem sobre a letra da lei, gestando assim a norma-resultado de forma axiológica. 14

15 Aqui, o que releva sublinhar, pois, é a força que impele o pós-positivismo jurídico na direção da normatividade dos princípios, cujo espírito normativocientífico afasta toda e qualquer fórmula hermenêutica focada na aplicação mecânica da lei. Nesse diapasão, o aluno haverá de concordar que o ponto culminante do paradigma neoconstitucional é a concretização dos princípios constitucionais abertos e de baixa densidade normativa, porém com latitude dogmática suficiente para garantir um direito subjetivo de per si, sem necessidade de recorrer à intervenção legislativa superveniente. Dessarte, a decisão final do magistrado relativa ao caso concreto nem sempre será fruto de uma operação exegética simples de subsunção silogística, mas, pode, sim, derivar de um processo de ponderação de valores de mesma dignidade constitucional. Isto significa dizer que não há mais prevalência da aplicação mecânica da lei de um juiz tecnicista, desprovido de influxos axiológicos e sem considerar os elementos fáticos do caso decidendo. Para a solução da tensão entre normas de mesma dignidade constitucional, desponta a figura jurídica da ponderação de valores que exige das decisões judiciais a racionalidade ético-discursiva inspirada no sentimento constitucional de justiça e cuja normatividade está associada ao grau de aceitabilidade da norma-decisão pela comunidade aberta de intérpretes da Constituição. É nesse sentido que se afirma a rejeição à concepção tecnoformal do positivismo jurídico, afastando-se, do paradigma axiomáticosilogístico-dedutivo-liberal-negativista-garantista. É o aparecimento do paradigma neoconstitucional pós-positivista que refuta a visão de que a letra da lei determina o que é que alguém deve (juridicamente) fazer num caso concreto, em cumprimento de uma situação jurídico-normativa fixada in abstracto pelo poder legislativo. Ou seja, a decisão jurídica não é mera aplicação silogística das premissas contidas na letra da norma, ao contrário, a letra da norma não é a norma em si mesma; 15

16 esta última a norma propriamente dita é fruto de um processo exegético complexo que não se restringe à subsunção do fato à letra da norma previamente positivada pelo legislador democrático, mas, resulta de uma ponderação de valores feita no caso concreto (concepção indutiva do direito). Fácil, portanto, é compreender a reação do pós-positivismo jurídico ao modelo exegético positivista. Agora, o arcabouço neoconstitucional póspositivista está alicerçado na teoria da argumentação jurídica, que desloca para a sua centralidade a busca da plena efetividade dos princípios constitucionais, notadamente, o princípio da dignidade da pessoa humana. Como já amplamente examinado, a normatividade dos princípios não está atrelada apenas à literalidade da norma posta, mas vem também do círculo de intérpretes da Constituição, que alcança toda a sociedade. Nesse sentido, é imperioso destacar que um dos grandes elementos exegéticos diferenciadores do novo paradigma neoconstitucional é exatamente a legitimidade democrática que o auditório universal imprime às decisões judiciais. Em essência, é certo afirmar que a atuação interpretativa do juiz não é um ato de vontade, não é um ato de poder associado à précompreensão do magistrado. Ao contrário, a interpretação da Constituição alcança a todos, e, não apenas os participantes do processo jurídico-decisional. Concretizar a Constituição não é apenas construir a norma-decisão a partir da letra da lei, mas, sim, realizar a pauta axiológica constante do seu próprio texto. Trata-se, pois, de demanda da sociedade por decisões judiciais fundadas em princípios portadores de elevado teor axiológico, como por exemplo, a dignidade da pessoa humana. Eis que a cultura hermenêutica neoconstitucional nesse sentido é hermeneuticamente avançada, uma vez que suplanta a imagem de que o 16

17 direito é um sistema fechado de regras jurídicas de racionalidade literal ou linguística, consistente em subsumir o fato à norma legislada. Numa palavra: se, para o positivismo, o direito é fechado em si mesmo (sistema autopoiético), para a reconstrução neoconstitucionalista é um sistema aberto de regras e princípios. É nesse contexto que, contemporaneamente, ocorre a invasão do direito pela ética, seja pela necessidade de legitimação democrática das decisões judiciais, seja pela necessidade de se atribuir força normativa aos princípios. Em face disso, é preciso compreender que o paradigma neoconstitucional pós-positivista não reconhece a imagem de um sistema fechado, autorreferente e isolado dos demais subsistemas sociais. Como amplamente visto, não se pode esquecer que as decisões judiciais já não podem mais ser fundamentadas apenas com base na letra da lei, sem outras conexões com argumentos políticos, econômicos e sociais. Daí a relevância da visão de que a Constituição é um sistema aberto de regras e princípios, que imprime à interpretação constitucional um viés dinâmico que se traduz em maior capacidade de reaproximar o direito e a ética. Com efeito, por intermédio da estrutura aberta dos princípios constitucionais, o exegeta capta o conceito mutante de justiça e faz o direito avançar na direção da proteção dos hipossuficientes e da valorização da dignidade da pessoa humana. Assim, a conexidade entre o direito e a ética se dá primordialmente mediante a interpretação constitucional das normas insculpidas sob a forma de princípios. É nesse passo, que o sistema neoconstitucional aberto autoriza o juiz a invocar valores morais na solução de problemas jurídicos a resolver, não 17

18 ficando adstrito ao dogma da completude do direito dentro de um sistema fechado de meras regras jurídicas. É o próprio artigo 5, 2º, da Constituição de 1988, que simboliza bem esta noção de modelo axiologicamente aberto pelo reconhecimento de outros direitos fundamentais advindos do regime, dos princípios constitucionais e dos tratados internacionais. É bem de ver, por conseguinte, que a Constituição de 1988 é um sistema aberto, no qual o conjunto de princípios se entrelaça com o de regras, tendose como resultado o equilíbrio entre a distribuição de justiça social e a certeza jurídica. De feito, são as regras que garantem a segurança jurídica, restando aos princípios a distribuição da justiça social. Portanto, se, por um lado, é correto dizer que a invasão da ética no direito depende da força normativa dos princípios constitucionais, por outro lado, não menos certo é afirmar que a certeza jurídica é função das regras constitucionais. Cientificamente falando, não existe um sistema puro de princípios e nem de regras. Um sistema constitucional puro de princípios resolveria o problema da incompletude das regras, bem como da reaproximação com a ética, porém, pecaria pelo alto grau de indeterminação e de insegurança jurídica. Para usar linguagem de Luhmann, um sistema puro de princípios não realizaria a função do Direito, que é "reduzir complexidade". Em suma, a combinação de princípios e regras dentro de um sistema constitucional aberto tem o condão de harmonizar a justiça social com a certeza jurídica. Pode-se então afirmar que a nova metódica pós-positiva de concretização da Constituição é um sistema teleológico aberto, no qual se valoriza a dimensão retórico-argumentativa das decisões judiciais. Neste sentido, a ideia de uma Constituição vislumbrada como um sistema aberto de regras e princípios é essencial à reaproximação entre o direito e a ética, na medida em que 18

19 estabelece o contato entre a decisão judicial e sua aceitabilidade pela comunidade aberta de intérpretes da Constituição (Peter Häberle). Aqui o aluno deve compreender que a teorização de um direito "constitucionalmente aberto" demanda inexoravelmente uma interpretação constitucional focada na vinculação direta dos atores públicos e privados aos princípios da Constituição. Por isso, quando se afirma que a Constituição configura um sistema aberto de regras e princípios, tem-se em mente que é o princípio da unidade da Constituição que haure a nova interpretação constitucional, ou seja, até mesmo as regras constitucionais não podem ser interpretadas isoladamente, mas, sim, levando em consideração os princípios que lhes servem de supedâneo. A força normativa da Constituição pressupõe a plena sindicabilidade dos princípios lado a lado com as regras, fazendo valer a ideiaforça de que a Constituição é juridicamente eficaz na garantia de um direito subjetivo ao cidadão. A modelagem aberta da Constituição permite a harmonização de valores contrapostos aos da democracia liberal e da social democracia, eliminando as debilidades tanto de um "sistema puro de regras" (capacidade limitada de realizar a justiça social), quanto de um sistema puro de princípios" (menor grau de segurança jurídica e menor capacidade de reduzir complexidade). Enfim, um sistema jurídico dinâmico e aberto concebido a partir de estrutura dialógiconormativa dual, que se traduz na igual força normativa de regras e princípios tem a capacidade de superar o vazio axiológido dos sistemas autopoiéticos, ao mesmo tempo em que é capaz de acompanhar a evolução social da realidade cambiante das sociedades plurais e complexas do tempo presente. 19

20 Não obstante o termo força normativa da Constituição frequente na maioria dos textos da escola pós-positivista, em nenhum se faz tão imperioso, quanto na concepção aberta da Constituição, a necessidade de se conceber um novo centro axiológico do Estado Democrático de Direito focado na efetividade dos direitos fundamentais e, em especial, na dignidade da pessoa humana. Em direito neoconstitucional, os princípios são vetores exegéticos que se projetam sobre a ordem constitucional posta e que introduzem, no âmago da ciência jurídica, a reaproximação com a ética. Um sistema aberto não é meramente um conjunto de enunciados normativos de aplicação silogística, mas o conjunto de mandamentos cogentes vinculadores não apenas do legislador democrático, mas, também, dos poderes executivo e judiciário (eficácia vertical dos direitos fundamentais), bem como dos atores privados (eficácia horizontal dos direitos fundamentais). Atividade Proposta Leia o texto abaixo e responda justificadamente à questão formulada: Contemporaneamente, a reconstrução neoconstitucionalista do direito vem sendo impulsionada pelo discurso axiológico-indutivo em cuja base se encontram o principialismo e o pensamento tópicoproblemático. Com o objetivo de realizar a Constituição, o exegeta contemporâneo não pode mais ficar adstrito à norma-dado (prius da interpretação constitucional), mas, sim captar seu verdadeiro sentido e alcance a partir da incidência dos elementos fáticos do caso concreto. Neste mister, haverá, então, de refletir acerca do melhor caminho hermenêutico a seguir, sabendo, no entanto, que sua norma-decisão já devidamente interpretada irá enfrentar o controle subjetivo da sociedade como um todo. A partir da leitura do texto acima, explique o significado da expressão a reconstrução neoconstitucionalista do direito vem sendo impulsionada pelo discurso axiológico-indutivo em cuja base se encontram o principialismo e o pensamento tópico-problemático. 20

21 Referências BARROSO, Luís Roberto. A reconstrução democrática do direito público no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, CUNHA, Sérgio Sérvulo da. Princípios constitucionais. 2. ed. São Paulo: Saraiva, LASSALLE, F. A essência da constituição. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, Exercícios de Fixação Questão 1 Luís Roberto Barroso, um dos grandes constitucionalistas do país, entende que: O Direito, a partir da segunda metade do século XX, já não cabia mais no positivismo jurídico. A aproximação quase absoluta entre Direito e norma e 21

22 sua rígida separação da ética não correspondiam ao estágio do processo civilizatório e às ambições dos que patrocinavam a causa da humanidade. Com a ajuda do texto, aponte a resposta correta: a) O pós-positivismo vislumbra a Constituição como um sistema fechado de regras jurídicas. b) Na dogmática pós-positivista, os conflitos de princípios devem ser resolvidos a partir da aplicação silogístico-subsuntiva da lei. c) O pós-positivismo jurídico busca valorizar o discurso axiomáticoindutivo do direito. d) O pós-positivismo simboliza a ascensão dos valores e o reconhecimento da normatividade dos princípios sob a égide da essencialidade dos direitos fundamentais. e) O pós-positivismo aposta na precisão da linguagem do direito, não admitindo a possibilidade de conflitos entre as normas constitucionais. Questão 2 Sobre a essência da reconstrução neoconstitucionalista do direito contemporâneo, assinale a alternativa que não se coaduna com tal movimento: 22

23 a) a racionalidade discursiva está associada à dimensão retórica das decisões judiciais. b) a normatividade do direito não se atrela tão somente ao conteúdo da norma in abstracto, mas também ao grau de aceitabilidade da normadecisão pela comunidade aberta de intérpretes da Constituição. c) a busca de reaproximação entre o direito e a Ética a partir da normatividade dos princípios constitucionais. d) o pensamento axiológico-indutivo do direito como superação do dogma da subsunção. e) a reconstrução neoconstitucionalista vem sendo impulsionada pelo discurso axiomático-dedutivo do direito em cuja base se encontra a aplicação mecânica da lei. Questão 3 Na visão de Luís Roberto Barroso, o pós-positivismo identifica um conjunto de ideias difusas que ultrapassam o legalismo estrito do positivismo normativista, sem recorrer às categorias da razão subjetiva do jusnaturalismo. Sua marca é a ascensão da normatividade dos princípios a partir de leitura ética da 23

24 Constituição. Portanto, no âmbito de um estado democrático de direito, a discussão ética volta ao Direito, especialmente com a nova hermenêutica calcada na ponderação de valores e na reelaboração teórico-filosófica do direito. Assim, assinale a alternativa correta: a) O método positivista funda-se no silogismo jurídico e na concepção dedutiva do direito. b) O pós-positivismo faz a aproximação quase plena entre direito e norma. c) Para o positivismo, tanto as regras como os princípios são normas jurídicas. d) Entre outras características da reconstrução neoconstitucionalista do direito, destaca-se o legalismo normativista estrito. e) O paradigma positivista concebe a teoria dos direitos fundamentais edificada sob a égide da dignidade da pessoa humana. Questão 4 Em relação à postura neoconstitucionalista do direito, analise cada item a seguir e informe se as alternativas são VERDADEIRAS ou FALSAS: 24

25 I. I Um dos fatores de surgimento do neoconstitucionalismo é a insuficiência do discurso axiomático-dedutivo do direito na solução de problemas constitucionais hodiernos. II. II A estrutura neoconstitucionalista está pautada por um discurso dogmático sistêmico com base na dimensão axiológico-dedutiva do direito. III. III O discurso pós-positivista surge da necessidade de superação da interpretação constitucional baseada apenas na letra da lei. IV. IV O neoconstitucionalismo realiza a correção normativa do direito com espeque na teoria da argumentação jurídica. a) V; F; F; V. b) F; V; F; V. c) F; V; V; V. d) V; F; V; V. e) V; V; F; F. Questão 5 No superado modelo normativo-positivista, tendencialmente, a ciência do direito deveria buscar um método que garantisse a: 25

26 I. Segurança jurídica. II. III. IV. Força normativa aos princípios. Aplicação mecânica das regras jurídicas. Criação do direito pelo juiz com base na leitura ética da constituição. V. Solução axiológico-indutiva dos problemas jurídicos. Somente é CORRETO o que se afirma em: a) I, III e V. b) II, III e IV. c) I e III. d) III e V. e) I, III e IV. 26

27 Atividade Proposta Com efeito, a reconstrução neoconstitucionalista do direito caminha na direção da leitura moral da Constituição (leitura axiológica focada nosprincípios constitucionais), bem como na concepção indutiva que parte do caso concreto (problema a resolver) para o caso geral (identificação da norma a ser aplicada). De fato, a reconstrução neoconstitucionalista do direito afasta o discurso axiomático-dedutivo do paradigma positivista. É nesse sentido que se afirma que a nova interpretação constitucional inverte o sinal positivista axiomático-dedutivo deslocando-o para a dimensão axiológico-indutiva do direito. O dador da norma-decisão (juiz ou intérprete) faz uso de novas fórmulas teóricas, aptas a superar a letra da lei, mas que, no entanto, permaneçam subordinadas à ordem jurídica como um todo. É o que Karl Larenz brilhantemente denomina de direito extra legem, porém, intra jus. Em consequência, é preciso reconhecer a insuficiência do positivismo jurídico no que tange aos casos difíceis, que não encontram uma formulação direta e abstrata no corpo de normas do Estado, sendo necessária a intervenção científico-hermenêutica do intérprete na escolha da decisão final. Exercícios de fixação Questão 1- D Justificativa: Com efeito, a reconstrução neoconstitucionalista e o póspositivismo, a cada dia que passa, incorporam novos elementos hermenêuticos à interpretação constitucional hodierna com o desiderato de garantir a efetividade dos princípios jurídicos. É nesse diapasão que o póspositivismo simboliza a ascensão dos valores e da plena normatividade dos princípios constitucionais a partir de relevante elaboração científica de novas fórmulas dogmáticas e, em especial, a garantia do núcleo essencial dos direitos fundamentais. 27

28 Questão 2 - E Justificativa: Contemporaneamente, a reconstrução neoconstitucionalista do direito vem sendo impulsionada pelo discurso axiológico-indutivo em cuja base se encontram o principialismo e o pensamento tópico-problemático. Com o objetivo de realizar a Constituição, o exegeta contemporâneo não pode mais ficar adstrito à norma-dado (prius da interpretação constitucional), mas, sim, captar seu verdadeiro sentido e alcance a partir da incidência dos elementos fáticos do caso concreto (pensamento indutivo). Neste mister, haverá, então, de refletir acerca do melhor caminho hermenêutico a seguir, sabendo, no entanto, que sua norma-decisão, já devidamente interpretada, irá enfrentar o controle subjetivo da sociedade aberta de intérpretes da Constituição. Questão 3 - A Justificativa: Com efeito, são características do positivismo tanto a concepção dedutiva (aplicação silogística partindo do caso geral para o particular), quanto a visão axiomática (pretensão de completude do direito: conceitos jurídicos fechados capazes de descrever in abstrato toda a realidade social). Tais características não se coadunam com a força normativa das normas constitucionais principiológicas de baixa densidade normativa e alto teor de vagueza. De fato, no constitucionalismo brasileiro, que é axiologicamente fragmentado, a aplicação inflexível do discurso positivista de cunho axiomático-dedutivo do direito torna desnutrido o processo de interpretação constitucional, uma vez que a operação exegética fica desprovida do jogo concertado dos princípios, principal instrumento da atividade decisória dos magistrados de hoje em dia. Questão 4 - D Justificativa: Somente a assertiva II é falsa, pois a estrutura neoconstitucionalista está pautada por um discurso dogmático sistêmico com base na dimensão axiológico-indutiva do direito. 28

29 Questão 5 - C Justificativa: Somente as assertivas I e III são relativas ao positivismo, pois a força normativa aos princípios, a criação do direito pelo Juiz com base na leitura ética da Constituição e a solução axiológico-indutiva dos problemas jurídicos são características do pós-positivismo. Atualizado em: 22 jun