O NEOCONSTITUCIONALISMO, O PÓS-POSITIVISMO E A DEMOCRACIA: REFLETINDO SOBRE O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO.

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1 O NEOCONSTITUCIONALISMO, O PÓS-POSITIVISMO E A DEMOCRACIA: REFLETINDO SOBRE O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO. Nilsen Aparecida Vieira Marcondes 1, Maria Aparecida Campos Diniz de Castro 2, Edna Maria Querido de Oliveira Chamon 2 1 Prefeitura Municipal de São José dos Campos, Rua José de Alencar, 123, Vila Santa Luzia São José dos Campos/SP, nilsenmarcondes@gmail.com 2 Universidade de Taubaté/Programa de Pós-Graduação em Educação e Desenvolvimento Humano, Rua Visconde do Rio Branco, 210- Centro Taubaté/SP, nenacdiniz@gmail.com; edna.chamon@gmail.com Resumo Considera-se oportuno refletir sobre o contexto histórico e social que levou à expansão da jurisdição constitucional os quais conferiram aos textos constitucionais a base de sustentação do ordenamento jurídico. Diante disso, objetiva-se com este artigo, caracterizado como um estudo teórico, básico, exploratório e bibliográfico, refletir sobre a conceituação de neoconstitucionalismo, pós-positivismo e democracia, bem como a relação entre eles. Portanto, para respaldar a construção desse artigo e reflexão sobre os conceitos e temas ora apresentados, utilizou-se de uma pesquisa bibliográfica. Os resultados pautados nas literaturas pesquisadas apontam as conceituações de neoconstitucionalismo, pós-positivismo e de democracia. Conclui-se que a consolidação do Estado democrático de direito é consequência da fusão de duas ideias centrais, quais sejam da ideia de constitucionalismo e de democracia, compreendendo, portanto, a relevância da relação entre três realidades, quais sejam: o neoconstitucionalismo, o pós-positivismo e a democracia na medida em que se deseja aprofundar as reflexões acerca do desenvolvimento do Estado. Palavras-chave: neoconstitucionalismo, pós-positivismo, democracia, estado democrático de direito. Área do Conhecimento: Ciências Sociais Aplicadas Direito. Introdução Considera-se oportuno refletir sobre o contexto histórico e social que levou à expansão da jurisdição constitucional os quais conferiram aos textos constitucionais a base de sustentação do ordenamento jurídico. Em face dessa realidade e pretendendo fornecer elementos para ampliar a literatura sobre o assunto, objetiva-se com este artigo refletir sobre a conceituação de neoconstitucionalismo, póspositivismo e democracia, bem como a relação entre eles. As considerações sobre o neoconstitucionalismo, a conceituação do pós-positivismo e a reflexão sobre a democracia respaldam a problematização posterior que trata da relação entre eles tendo como foco central a discussão sobre o Estado democrático de direito. Para respaldar a construção desse artigo e reflexão sobre os conceitos e temas ora apresentados, utilizou-se de uma pesquisa bibliográfica. Metodologia Trata-se de um estudo que se apresenta, quanto à forma de abordagem do assunto, como teórico, básico e qualitativo. Com relação aos objetivos, intitula-se como exploratório e, no que diz respeito aos procedimentos técnicos, caracteriza-se como bibliográfico, porque teve como sustentação o levantamento de literatura pertinente ao tema abordado. Resultados 1

2 De acordo com Luís Roberto Barroso o neoconstitucionalismo também reconhecido como novo direito constitucional iniciou-se na Europa no decorrer da segunda metade do século XX, e, no Brasil, após a Constituição de Trata-se de um processo amplo e profundo de constitucionalização do Direito que foi se desenvolvendo em conformidade com o despontar de alguns importantes acontecimentos na ambiência societária (BARROSO, 2005). Esses acontecimentos podem ser representados pela: (a) consolidação gradativa de um Estado constitucional de direito durante as décadas finais do século XX; (b) instauração da corrente filosófica pós-positivista a qual tem contribuído continuamente para enfatizar a centralidade dos direitos e garantias fundamentais, bem como o retorno da harmonização entre Direito e ética; e (c) eclosão de conjunto de alterações expressas pela: (i) força normativa da Constituição; (ii) ampliação da jurisdição constitucional; e (iii) evolução de uma nova dogmática da interpretação constitucional (BARROSO, 2005, p. 15). Portanto, a essa extensa somatória de alterações ocorridas no âmago do Estado e na essência do direito constitucional no plano histórico, filosófico e teórico dá-se o nome de neoconstitucionalismo (BARROSO, 2005). Para Silva (2008) o termo neoconstitucionalismo tem sido empregado, notadamente pelas doutrinas ibérica e italiana com o objetivo de enfatizar a importância das transformações metodológicas, teóricas e ideológicas transcorridas no plano do direito constitucional na época sequente ao término da segunda guerra mundial. Portanto, para o autor, o neoconstitucionalismo é apreendido como uma nova reflexão a despeito do direito constitucional focada nas relevantes transformações ocorridas no âmbito empírico e normativo. Consoante Silva (2008), em tempos pretéritos recentes, a locução neoconstitucionalismo igualmente vem sendo introduzida ao vocabulário jurídico pátrio por vários autores os quais enfatizam principalmente sua perspectiva empírica no que tange aos seus reflexos teóricos e práticos nas distintas disciplinas das Ciências Jurídicas. Silva (2008) chama a atenção para duas conceituações sobre o termo neoconstitucionalismo o que para ele significa um ganho cognitivo são elas: uma descritiva e outra prescritiva. No aspecto descritivo o neoconstitucionalismo se apresenta como um relator do desenvolvimento histórico e teórico do episódio denominado constitucionalização o direito, em diversos sistemas jurídicos pátrios, associado principalmente à expansão do Estado de Bem-Estar Social e à disseminação das teses jurídicas acerca da força normativa da Constituição e de sua efetividade. O neoconstitucionalismo, compreendido numa dimensão descritiva ou empírica, evidencia certas variáveis estruturais dos sistemas jurídico-constitucionais característicos do período histórico posterior ao término da segunda grande guerra. E o neoconstitucionalismo ao assumir a postura de descritor dessas variáveis estruturais se configura como uma nova teoria geral focando sua atenção na direção das alterações empíricas consequentes do fato da constitucionalização do ordenamento jurídico (SILVA, 2008). Fala-se em neoconstitucionalismo justamente pelo fato de que no interior do direito constitucional percebeu-se a presença de inúmeras transformações históricas, dogmáticas e institucionais e que na contemporaneidade, particularmente no decorrer dos últimos 20 anos, começaram a refletir seus efeitos em todo o ordenamento jurídico, inclusive no do Brasil. Essas importantes transformações ocorreram sobre um solo jurídico fortemente marcado pela supremacia e pela amplitude da eficácia da normativa constitucional a qual, por sua vez, influenciou na passagem de um paradigma jurídico centrado no conceito legalista de Estado de Direito para um novo paradigma articulado em torno da ideia de um Estado constitucional de Direito. (SILVA, 2008, p. 3342, grifos do autor). O neoconstitucionalismo em seu aspecto prescritivo se configura como um proponente de uma metodologia e de uma ideologia do direito o qual se apresenta como uma alternativa ao positivismo jurídico. Sob o ângulo conceitual prescritivo a expressão neoconstitucionalismo além de contemplar a definição descritiva ou empírica considera também a relevância da compreensão não somente das novas concepções referentes ao direito constitucional, mas também concernente aos direitos humanos e ainda num contexto societário em que a democracia e o pluralismo se fazem muito presentes na contemporaneidade (SILVA, 2008). E justamente por se considerar o contexto democrático e pluralista contemporâneo é que a doutrina jurídica apresenta, segundo Silva (2008, p. 3338), um neoconstitucionalismo sob outras distintas concepções conforme se pode verificar a seguir: 2

3 O neoconstitucionalismo é mencionado pela doutrina jurídica em diferentes sentidos. Assim, pode referir-se a uma nova concepção sobre o Estado de Direito, uma proposta de reformulação da teoria jurídica, uma ideologia ou filosofia política aplicada ao Direito ou, ainda, em um sentido amplo, uma filosofia jurídica que estuda questões conceituais e metodológicas sobre a definição do Direito, o estatuto do conhecimento e a função do jurista (SILVA, 2008, p. 3338). De acordo com Barroso (2005) o pós-positivismo se traduz num marco filosófico, se trata de uma das grandes correntes de pensamento existente na ambiência societária. Portanto, o pós-positivismo é uma corrente filosófica mais abrangente que abarca duas correntes filosóficas puras: o jusnaturalismo e o positivismo, os quais embora opostos por vezes se complementam. Para o referido autor, o pós-positivismo é um paradigma que se encontra em construção e que contempla em seu interior aspectos difusos e abrangentes de concepções, perscrutando ir além da legalidade estrita, mas sem, todavia, desconsiderar o direito posto. O pós-positivismo é uma expressão de pensamento que visa atribuir aspectos de ordem moral no Direito, mas sem se valer de variáveis metafísicas. O pós-positivismo é um modelo filosófico que reconhece a normatividade dos princípios, bem como sua diferenciação qualitativa no tocante às regras. Princípios não são, como as regras, comandos imediatamente descritivos de condutas específicas, mas sim normas que consagram determinados valores ou indicam fins públicos a serem realizados por diferentes meios. (BARROSO, 2005, p. 13). Portanto o pós-positivismo se trata de um marco filosófico em edificação, formado por uma unidade de ideias ricas e heterogêneas. E, dentre esses ideários pós-positivistas, os quais oportunizam a reaproximação da Filosofia e do Direito, situam-se: [...] a atribuição de normatividade aos princípios e a definição de suas relações com valores e regras; a reabilitação da razão prática e da argumentação jurídica, a formação de uma nova hermenêutica constitucional; e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre o fundamento da dignidade humana (BARROSO, 2005, p. 6). A concepção de democracia compreendida unicamente como governo da maioria, ou seja, como soberania popular enfatiza preferencialmente o princípio majoritário. (BARROSO, 2008). Entretanto, o mesmo autor numa obra anterior defende que é importante compreender também que democracia não se trata somente de regime político que mantém (ou deveria manter) seu foco de atenção na consolidação e fortalecimento dos interesses da maioria da população. Pelo contrário, existem ainda outros princípios que igualmente merecem destaque, bem como os direitos e garantias fundamentais das minorias presentes na sociedade e que assim como a maioria, também clama por atenção, respeito e concretização desses direitos e garantias (BARROSO, 2005). Portanto, para o autor, a democracia deve se configurar como aquele regime político no qual a dignidade de toda e qualquer pessoa humana, seja ela maioria ou minoria na sociedade, adquira valor supremo. Cidadão é diferente de eleitor; governo do povo não é governo do eleitorado. No geral, o processo político majoritário se move por interesses, ao passo que a lógica democrática se inspira em valores. E muitas vezes só restará o judiciário para preservá-los. (BARROSO, 2005, p. 50). De acordo com Silva (2008, p. 3354), o conceito de democracia está atrelado a uma concepção aberta que abarque um pluralismo de iniciativas e de alternativas. Discussão Ao se tratar da relação entre Neoconstitucionalismo, Pós-positivismo e Democracia atenta-se para o fato de que de acordo com Barroso (2005) existe uma relação entre o neoconstitucionalismo e o pós-positivismo. E isso se dá pelo fato do pós-positivismo oferecer às Ciências Jurídicas um novo 3

4 paradigma, um novo modelo de pensamento e interpretação da realidade culminando assim na consolidação de um novo direito constitucional, ou seja, no neoconstitucionalismo). Portanto, o pós-positivismo oferece ao Direito uma lente de análise nova e mais abrangente, pois possibilita que se possa refletir sobre a função social do Direito, bem como sobre sua interpretação e aplicação. Assim, o ordenamento jurídico, principalmente no que se refere às questões judiciais, se encontra envolto por uma teoria de justiça contrária aos voluntarismos ou personalismos (BARROSO, 2005). Por seu turno, o autor Silva (2008) partindo de uma dimensão analítica diferenciada ressalta que o neoconstitucionalismo e pós-positivismo possuem distintos níveis de dimensão teórica. E, embora se relacionem, ambos os conceitos não são sinônimos porque certas proposições filosóficas e metodológicas do pós-positivismo sobrepujam a esfera dos questionamentos ordinariamente contemplados pelo neoconstitucionalismo. Ainda de acordo com Barroso (2005) o neoconstitucionalismo e a democracia mantêm relação porque o ideário neoconstitucionalista e o ideário democrático se aproximam. E, essa relação de proximidade fez emergir uma nova forma de organização política, a qual recebe as seguintes denominações, a saber: Estado democrático de direito, Estado constitucional de direito e Estado constitucional democrático. Como a consolidação do Estado democrático de direito é consequência da fusão de duas ideias centrais, quais sejam da ideia de constitucionalismo e de democracia (BARROSO, 2005), supõe, portanto, o quão importante é a relação entre o neoconstitucionalismo e a democracia na medida em que ambos se apresentam, se assim se pode dizer, como as duas pernas necessárias para locomoção do Estado. De um lado, tem-se o neoconstitucionalismo enquanto defensor da limitação do poder do Estado e do respeito aos direitos fundamentais. E, de outro se tem a democracia, na qualidade de defensora da soberania popular e governo da maioria. Verifica-se que, não obstante surgimento de situações de tensões e conflitos visíveis entre ambas às realidades, o quanto a relação entre o neoconstitucionalismo e a democracia necessita ser harmoniosa para alcance do bem comum no interior de uma sociedade que se intitule como Estado Democrático de Direito. E nessa arena de tensões e conflitos, a jurisdição constitucional assume papel relevante e vital no sentido de garantir a existência da democracia (BARROSO, 2005; 2008). Ademais, como, numa democracia, a primazia na ponderação deve recair sobre instâncias legitimadas pelo voto popular [...] (SARMENTO, 2003, p. 294) fica, portanto, explícita a importância da atuação do legislador presente neste ambiente neoconstitucional evidenciando a estreita e relevante relação entre o neoconstitucionalismo e a democracia. E nessa direção, pode-se complementar também com a assertiva de que: [...] não há democracia sólida sem atividade política intensa e saudável, nem tampouco sem Congresso atuante e investido de credibilidade. (BARROSO, 2008, p. 10) Silva (2008) defende que a relação entre o neoconstitucionalismo e a democracia deve ocorrer pautada no respeito e na abertura ao pluralismo constitucional uma vez que, segundo o autor, existe uma variedade considerável de alternativas que se institucionalizam como possibilidades jurídicas. Deste modo, a teoria das margens de ação constitui uma importante proposta teórica de conciliação entre o neoconstitucionalismo e a democracia. (SILVA, 2008, p ). Conclusão Conclui-se, que o neoconstitucionalismo se refere a um processo amplo e profundo de constitucionalização do Direito que foi se desenvolvendo em conformidade com o despontar de importantes acontecimentos na ambiência societária. E, quanto ao pós-positivismo trata-se de uma das correntes de pensamento existente na sociedade. Por democracia entende-se o governo da maioria, ou seja, se refere à soberania popular enfatizando o princípio majoritário ao mesmo tempo em que deve defender igualmente os direitos e garantias fundamentais das minorias presentes na sociedade e que assim como a maioria, também clama por atenção, respeito e concretização desses direitos e garantias. Por fim, como a consolidação do Estado democrático de direito é consequência da fusão de duas ideias centrais, quais sejam da ideia de constitucionalismo e de democracia, compreende-se, portanto, a relevância da relação entre três realidades, quais sejam: o neoconstitucionalismo, o pós- 4

5 positivismo e a democracia na medida em que se deseja aprofundar as reflexões acerca do desenvolvimento do Estado. Referências: BARROSO, L. R. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito Disponível em: < content/themes/lrb/pdf/neoconstitucionalismo_e_consti tucionalizacao_do_direito_pt.pdf>. Acesso em: 21 ago BARROSO, L.R. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática Disponível em: < Acesso em: 21 ago SARMENTO, D. A normatividade da Constituição e a Constitucionalização do Direito Privado. Revista da EMERJ, Rio de Janeiro, v. 6, n. 23, p , -./ Disponível em: < Acesso em: 26 ago SILVA, A. G. Pós-positivismo e democracia: em defesa de um neoconstitucionalismo aberto ao pluralismo. In: CONGRESSO NACIONAL DO CONSELHO NACIONAL DE PESQUISA E PÓS- GRADUAÇÃO EM DIREITO, 16., 2008, Florianópolis, SC. Anais... Florianópolis: Fundação Boiteux, p Disponível em:< /bh/alexandre_garrido_da_silva.pdf>. Acesso em: 21 ago