O ativismo jurídico e a politização do direito. Salatiel Eron Mainardes Ferraz (

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1 O ativismo jurídico e a politização do direito. Salatiel Eron Mainardes Ferraz ( Seferraz@gmail.com) Professora orientadora: Profª drª Jeaneth Nunes Stefaniak Doutora em Direito do trabalho pela PUCPR. Universidade estadual de Ponta Grossa Resumo: O presente artigo visa trazer ao meio acadêmico a discussão sobre o conceito de ativismo jurídico e seus limites, levantando pontos sobre seus riscos para a democracia e a politização o direito. A pesquisa tem caráter exploratório e como técnicas foram usadas a pesquisa bibliográfica e documental. Palavras chaves: ativismo jurídico, limites, democracia, politização do direito. Introdução: O ativismo jurídico vem ganhando espaço na constitucionalização brasileira, na busca de efetivar direitos fundamentais, atendendo emanas não alcançadas por outras esferas políticas, mas isso revela um aspecto negativo, as instituições democraticamente competentes, não estão funcionando satisfatoriamente. Se por um lado o ativismo jurídico é bom por efetivar direitos fundamentais, ele não pode se perpetuar, pois pode levar a um desgaste e uma politização o direito. Nos define Luis Roberto Barroso, que a judicialização é fato, fruto e uma redemocratização do pais, uma busca e um acesso maior a população que cada vez mais busca a justiça para efetivar seus direitos, a constituição de 88 que trata e inúmeros assuntos, e o nosso modelo e controle de constitucionalidade; judicialização representa em grane parte a transferência de poder político para o judiciário, principalmente ao STF. Nas palavras de Barroso:

2 Judicialização significa que algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário,e não pelas instâncias políticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo em cujo âmbito se encontram o Presidente da república, seus ministérios e a administração pública em geral.como intuitivo, a judicialização envolve uma transferência de poder para juízes e tribunais, com alterações significativas na linguagem, na argumentação e no modo de participação da sociedade. O fenômeno tem causas múltiplas. Algumas delas expressam uma tendência mundial; outras estão diretamente relacionadas ao modelo institucional brasileiro.(barroso,2008) Já o ativismo jurídico se ocorre quando há um déficit de outros poderes, ou na omissão em matéria de políticas públicas, consistindo na aplicação de princípios a situações não previstas em lei. o ativismo judicial é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance.normalmente ele se instala em situações de retração do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva.(barroso,2008) [...] A idéia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas.barroso,2008) É inegável os inúmeros benefícios trazidos pelo posicionamento proativo do poder judiciário, com um atendimento mais efetivo nas demandas sociais e na distribuição a justiça. O fenômeno tem uma face positiva: o Judiciário está atendendo a demandas da sociedade que não puderam ser satisfeitas pelo parlamento, em temas como greve no serviço público, eliminação do nepotismo ou regras eleitorais. O aspecto negativo é que ele exibe as dificuldades enfrentadas pelo Poder Legislativo e isso não se passa apenas no Brasil na atual quadra histórica. A adiada reforma política é uma necessidade dramática do país, para fomentar autenticidade partidária, estimular vocações e e aproximar a classe política da sociedade civil. Decisões 10ativistas devem ser eventuais, em momentos históricos determinados. Mas não há democracia sólida sem atividade política intensa e saudável, nem tampouco sem Congresso atuante e investido de credibilidade. Um exemplo de como a agenda do país deslocou-se do Legislativo para o Judiciário: as audiências públicas e o julgamento acerca das pesquisas com

3 células-tronco embrionárias, pelo Supremo Tribunal Federal, tiveram muito mais visibilidade e debate público do que o processo legislativo que resultou na elaboração da lei. (BARROSO,2008) Mas obstante disso não se pode deixar de lado os riscos Quanto a crescente intervenção judicial na vida brasileira, nesse sentido trata barroso: Três objeções podem ser opostas à judicialização e, sobretudo, ao ativismo judicial no Brasil. Nenhuma delas infirma a importância de tal atuação, mas todas merecem consideração séria. As críticas se concentram nos riscos para a legitimidade democrática, na politização indevida da justiça e nos limites da capacidade institucional do Judiciário.(BARROSO,2008) Os riscos para legitimidade democrática, consiste no argumento e que os agente do poder judiciário, não são eleitos, mas desempenham inegavelmente um poder político, podendo ate invalidar atos os outros dois poderes; para isso a duas justificativas, uma de natureza normativa e outra filosófica.(barroso,2008) A normativa consiste no poder outorgado expressamente pela constituição em especial ao supremo tribunal federal, reservando uma parcela o poder político a agentes públicos não eleitos pelo voto, que quando aplicam a constituição e as leis, concretizam decisões tomadas pelos representantes do povo, na medida que lhes cabe, atribuindo sentido a expressões como por exemplo, o princípio da dignidade da pessoa humana, muitas vezes se tornando co-participadores no processo e criação do direito.(barroso,2008) E a de cunho filosófico baseia-se em que o constitucionalismo significa poder limitado e respeito a direitos fundamentais; estabelece as regras do direito democrático, e assegura maior participação política, protegendo valores e direitos fundamentais, mesmo contra a vontade e quem detém mais votos: Mas a democracia não se resume ao princípio majoritário. Se houver oito católicos e dois muçulmanos em uma sala, não poderá o primeiro grupo deliberar jogar o segundo pela janela, pelo simples fato de estar em maior número.(barroso,2008) O risco da politização do direito; de acordo com a teoria crítica do direito, direito é política, enquadrado num sistema de superestrutura jurídica, como uma instância de poder e dominação. Direito é política no sentido de que (i) sua criação é produto da vontade da maioria, que se manifesta na Constituição e nas leis; (ii) sua aplicação não é dissociada da realidade política, dos efeitos

4 que produz no meio social e dos sentimentos e expectativas dos cidadãos; (iii) juízes não são seres sem memória e sem desejos, libertos do próprio inconsciente e de qualquer ideologia e, conseqüentemente, sua subjetividade á de interferir com os juízos de valor que formula. A Constituição faz a interface entre o universo político e o jurídico, em um esforço para submeter o poder às categorias que mobilizam o Direito, como a justiça, a segurança e o bem-estar social. Sua interpretação, portanto, sempre terá uma dimensão política, ainda que balizada pelas possibilidades e limites oferecidos pelo ordenamento vigente.(barroso,2008) Claro que devemos diferenciar o sentido de que direito não é política no sentido de se admitir escolhas livres, tendenciosas ou partidarizadas, devendo agir em nome a constituição e as leis, em sintonia com o sentimento social, em detrimento dos direitos fundamentais, mesmo contra as maiorias políticas, invalidando uma lei inconstitucional ou sanando uma omissão legislativa em detrimento da democracia.(barroso,2008) Quanto a capacidade institucional o judiciário e seus limites, as funções de legislar, administrar, e julgar, são atribuías a órgão distintos e exercem controle recíproco nas atividades de cada um, de modo a impedir instâncias hegemônicas, que ofereceriam riscos a democracia e para os direitos fundamentais. Porem os três interpretam a constituição e devem respeitar os valores e promover os fins nela descritos, e em caso de divergência na interpretação das normas constitucionais a última palavra é do judiciário, não significando necessariamente que toda matéria deva ser decidida nos tribunais.(barroso,2008) A doutrina constitucional contemporânea explora duas ideias nesse sentido, uma elas a da capacidade institucional e os efeitos sistêmicos, envolvendo a determinação de qual poder esta mais habilitada a produzir melhor decisão sobre determinada matéria. E a outra dos riscos os efeitos sistêmicos, imprevisíveis e indesejados, que deve levar o juiz a uma reflexão maior no sentido de suas limitações para decidir sobre determinadas questões, como segmentos econômicos ou prestação de serviços públicos, sem se lavar pelo sentimento ou emoções, colocando em risco a própria continuidade políticas públicas, alocações de recursos, e a atividade administrativa, tendo uma avaliação criteriosa da própria capacidade institucional.(barroso,2008) Objetivos e métodos: Como objetivo deste artigo, busca-se discutir o conceito de ativismo jurídico e judicialização, apresentando seus limites e risco a legitimidade democrática, para tanto utilizou-se o método exploratório e pesquisa. Discussões:

5 A judicialização e o ativismo embora próximos sejam fenômenos distintos, pode-se dizer que a juridicialização decorre da vontade do constituinte e, do modelo analítico da constituição e do controle de constitucionalidade, enquanto que, o ativismo é uma interpretação expansiva da constituição, um modo proativo, potencializando o sentido e o alcance das normas para ir alem do legislador ordinário. Os riscos da judicialização e, sobretudo, do ativismo envolvem a legitimidade democrática, a politização da justiça e a falta de capacidade institucional do Judiciário para decidir determinadas matérias. Porém até aqui o ativismo não tem sido um problema, mas parte da solução, mas a expansão o judiciário não pode se deixar desviar da real disfunção que aflige a democracia brasileira: a crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade do Poder Legislativo. Nas palavras de Barroso: Precisamos de reforma política. E essa não pode ser feita por juízes. (BARROSO, 2008) Referencias: Barroso, Luis Roberto. Judicialização, ativismo judicial e a legitimidade democrática disponível em acessa em 27/07/14.