ORDENAMENTO JURÍDICO TRABALHISTA

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1 ORDENAMENTO JURÍDICO TRABALHISTA 1) CONCEITO Na lição de Maurício Godinho Delgado (2006:137), ordenamento jurídico é o complexo de princípios, regras e institutos regulatórios da vida social em determinado Estado ou entidade supranacional. 2) FONTES DO DIREITO O estudo das fontes do direito é de grande importância para compreensão da formação das normas jurídicas de um determinado ramo do direito, assim como para esclarecer os meios através dos quais estas normas são exteriorizadas. Na lição de Luiz de Pinho Pedreira da Silva (1999:65), é no seu segmento relativo às fontes que apresenta o Direito do Trabalho maior originalidade. Mostra-se esta, quer na existência de fontes que só ele possui, não encontradas em qualquer outro ramo jurídico (convenção coletiva de trabalho, acordo coletivo de trabalho, sentença normativa), quer na modificação da hierarquia tradicional das fontes, com a prevalência da norma que mais beneficie trabalhador, ainda que inserta em regra de Direito hierarquicamente inferior. 2.1) Conceito A expressão fonte é utilizada como sinônimo de origem. Neste contexto, as fontes dos direito significam a origem das normas jurídicas. 2.2) Classificação 2.2.1) Fontes Materiais As fontes materiais são aquelas anteriores à exteriorização da norma jurídica (momento pré-jurídico). Indicam os fatores que culminaram na criação de uma determinada regra jurídica. Na lição de Délio Maranhão (2003:152) a fonte material específica do Direito do Trabalho é a pressão reivindicadora dos trabalhadores exercida sobre o estado capitalista e, citando Mario de La Cueva, destaca que este ramo jurídico significou uma concessão burguesa com objetivo de acalmar a classe operária, na tentativa de obtenção da paz social. Dentre as fontes materiais do Direito do Trabalho podemos destacar, ainda, as de origem econômica, sociológica, política e filosófica. No campo econômico, destaca-se o capitalismo como sistema atado à Revolução Industrial e às grandes indústrias, o que acabou por acarretar na utilização em massa da força de trabalho, abrindo espaço para que surgissem os empregados que, algum tempo depois, se tornariam o centro deste ramo jurídico. Considerando o aspecto sociológico, o capitalismo contribuiu para que houvesse um agrupamento de pessoas (trabalhadores) nas fábricas e cidades que viviam a mesma realidade, possibilitando que os mesmos se unissem na busca por uma forma de intervenção no sistema. No aspecto político destacam-se a formação de partidos políticos e sindicatos, idealizados com o intuito de reivindicar melhores condições sociais. É nítida a correlação entre o aspecto sociológico e político, o agrupamento deu origem aos movimentos sociais.

2 Sob o prisma filosófico temos as correntes de pensamento que interferiram no Direito do Trabalho, dentre os quais se destaca o socialismo ) Fontes Formais As fontes formais simbolizam o modo de exteriorização das regras jurídicas (momento jurídico). Segundo Maurício Godinho Delgado (2006:141), é relevante discutir sobre a unidade ou pluralidade dos núcleos de produção da fontes formais do Direito, os chamados centros de positivação jurídica. Para tanto, é importante diferenciar as teorias monista e pluralista. Segundo a teoria monista, apenas o Estado pode ser considerado um centro de positivação jurídica (dotado de coerção), sendo certo que somente dele podem derivar normas jurídicas. Para a teoria pluralista, embora o Estado seja reconhecido como o centro de positivação jurídica, são reconhecidos outros centros de produção como os costumes e os instrumentos de negociação jurídica. Diante da percepção da diversidade dos centros de positivação, aliada à participação ou não dos destinatários das normas em sua elaboração, surge a subclassificação das fontes formais do Direito do Trabalho em fontes autônomas e heterônomas. 3) FONTES HETERÔNOMAS São fontes heterônomas aquelas de origem estatal, em que não se verifica a participação direta dos destinatários em seu processo de elaboração. 3.1) Constituição A Constituição é apontada como a maior fonte normativa em um ordenamento jurídico. É ela o fundamento de validade e eficácia de todas as outras regras jurídicas. Neste particular, importa destacar a diferenciação entre os fenômenos da revogação (supressão de uma regra infraconstitucional da ordem jurídica, expressa ou tácita, ocorrida em razão do conflito desta com a nova Carta Magna), recepção (manutenção de uma regra infraconstitucional na ordem jurídica em razão de sua harmonização com o texto constitucional), invalidação (declaração judicial de inconstitucionalidade de norma jurídica posterior à Constituição, em razão de sua incompatibilidade com o Texto Maior) e desconstitucionalização (ocorrida quando uma regra que antes pertencia ao texto da Constituição passa a integrar o ordenamento infraconstitucional). Além disso, relevante é a discussão acerca da eficácia jurídica das normas constitucionais. Segundo a vertente moderna, toda norma constitucional é válida, eficaz e aplicável. Entretanto, a eficácia de tais normas verifica-se em maior ou menor grau. Assim, seriam normas de eficácia plena aquelas que possuem aplicação imediata, sem depender de lei posterior para produção plena de seus efeitos. As normas de eficácia contida seriam aquelas cuja eficácia pode ser reduzida ou restringida pela norma infraconstitucional (identificadas pela velha fórmula...na forma que a lei estabelecer ). As normas com eficácia limitada são aquelas cuja eficácia plena está vinculada à futura edição de lei, apresentando princípios programáticos ou institutivos.

3 3.2) Lei (e medida provisória) Segundo informa Maurício Godinho Delgado (2006:152), lei, em acepção lata (lei em sentido material), constitui-se em toda regra de Direito geral, abstrata, impessoal, obrigatória, oriunda de autoridade competente e expressa em fórmula escrita (contrapondo-se, assim, ao costume). 3.3) Tratados e Convenções Internacionais Ainda na lição de Maurício Godinho (2006:154), tratados são documentos obrigacionais, normativos e programáticos firmados entre dois ou mais Estados ou entes internacionais. Convenções são espécies de tratados. Constituem-se em documentos obrigacionais, normativos e programáticos aprovados por entidade internacional, a que aderem voluntariamente seus membros. São fontes formais do Direito do Trabalho quando ratificadas pelo Brasil, possuindo, como regra status de norma infraconstitucional, muito embora possam assumir, na forma do art. 5º, parágrafo 3º da CR/88, status de Emenda Constitucional quando forem aprovadas com quorum de 3/5 de cada uma das Casas do Congresso, em dois turnos de votação, desde que versem sobre direitos humanos. 3.4) Regulamento normativo (Decreto) Ato de competência do chefe do Poder Executivo, exteriorizado por meio de Decreto, com o intuito de operacionalizar a aplicação concreta de uma lei. Bastante comum no Direito do Trabalho, ora amplia, ora restringe o comando normativo que veio regulamentar, acendendo a discussão acerca de seus limites. 3.5) Portarias, Avisos, Instruções e Circulares Em princípio, não seriam tais instrumentos jurídicos fontes formais do Direito, uma vez que dirigidos, em princípio, apenas aos funcionários a que se dirigem. Entretanto, especificamente no caso do Direito do Trabalho, no campo da saúde e segurança do trabalho, é inegável o seu caráter geral, obrigatório, abstrato, impessoal. 3.6) Sentença Normativa A sentença normativa, proferida nos Dissídios Coletivos pelos Tribunais Regionais do Trabalho e pelo Tribunal Superior do Trabalho, assume feição singular no Direito do Trabalho. Diferentemente do que se verifica com as sentenças em geral, a sentença normativa faz surgir regra geral, obrigatória, abstrata e impessoal, motivo pelo qual Calamandrei a ela se referia como um instituto jurídico dotado de corpo de sentença e alma de lei. (Aderência: S. 277, TST) 4) FONTES AUTÔNOMAS São fontes autônomas aquelas cuja elaboração é atribuída aos próprios sujeitos sociais, que são os destinatários imediatos da norma. Têm origem em determinados segmentos ou grupos da sociedade. Destaca Maurício Godinho Delgado (2006:143) que é claro que essa produção autônoma não pode ser contraditória ao núcleo essencial do Direito do Trabalho, mas a ele harmonicamente ajustada.

4 4.1) Convenção Coletiva de Trabalho e Acordo Coletivo de Trabalho A doutrina trabalhista é uníssona ao afirmar que estes institutos jurídicos são o maior destaque do Direito do Trabalho. Diferenciam-se no tocante aos contratantes - Acordo Coletivo de Trabalho é firmado entre o Sindicato dos Empregados e 1 ou mais empresas e Convenção Coletiva de Trabalho é firmada entre sindicato profissional e patronal da categoria e no tocante a sua abrangência o ACT tem aplicação restrita às empresas que o firmaram e a CCT tem aplicação em todas as empresas que integrem aquela categoria econômica. Embora sejam institutos jurídicos de ordem privada, produzem regras jurídicas gerais, obrigatórias, impessoais e abstratas, motivo pelo qual são inegável fonte formal do Direito do Trabalho. Em caso de conflito, na forma do art. 620 da CLT, a Convenção poderá prevalecer quando mais benéfica do que o Acordo Coletivo, o que nos remete ao princípio da norma mais favorável (a ser discutido em breve). Acerca do assunto importa verificar, sob o aspecto temporal, como se dá sua aplicação aos contratos de trabalho (aderência contratual). Para explicar o fenômeno surgem três teorias: a da aderência irrestrita, a da aderência limitada pelo prazo e a da aderência limitada por revogação. Segundo os defensores da aderência irrestrita, as cláusulas previstas nos instrumentos coletivos aderem aos contratos individuais de forma permanente. Através da teoria da aderência limitada pelo prazo (adotada pela jurisprudência brasileira), as garantias previstas em tais instrumentos integram os contratos individuais durante o estrito período de vigência do diploma coletivo. A teoria da aderência por revogação, bastante festejada pela doutrina moderna, traduz uma nova noção, segundo a qual as garantias integrariam os contratos individuais enquanto não revogadas, tácita ou expressamente, por outro diploma coletivo. A título ilustrativo, a Lei 8.542/92, em seu art. 1º, 1º consagrava esta teoria, entretanto, o texto em questão foi revogado em 1995, por meio de Medida Provisória. 4.2) Contrato Coletivo de Trabalho O contrato coletivo de trabalho é apontado como fonte do Direito do Trabalho, muito embora não se conheça o exato significado da expressão. Inicialmente, era sinônimo de Convenção Coletiva de Trabalho (o que acabou em 1967), é confundido com o contrato plúrimo ou de equipe (instituto de Direito Individual do Trabalho) e, atualmente, é citado pela legislação que não o conceituou. Especulações doutrinárias indicam se tratar de um possível e futuro instrumento de negociação coletiva, ainda mais abrangente que a Convenção Coletiva. 4.3) Usos e Costumes Diferenciam-se os usos e costumes na medida em que o primeiro significa uma prática habitual inerente a uma relação jurídica específica e individualizada, enquanto o segundo é uma prática habitual que abrange uma esfera mais ampla, como toda a empresa, determinada categoria profissional, região ou País. Diante disso, apenas os costumes são indicados como fontes jurídicas supletivas, já que os usos ficam restritos ao contratantes, como verdadeiras cláusulas contratuais, perdendo o necessário caráter geral.

5 5) FIGURAS ESPECIAIS No tocante às fontes do Direito do Trabalho, Maurício Godinho (2006:166) relaciona figuras jurídicas impossíveis de serem enquadradas entre as fontes formais. Segundo ele, a dificuldade se manifesta ora no tocante ao posicionamento classificatório do instituto enfocado (como fonte heterônoma ou autônoma), ora no concernente à duplicidade de papéis por ele assumido, ora no respeitante à sua própria caracterização como fonte normativa efetiva. 5.1) Laudo Arbitral A polêmica, neste particular, reside nos seguintes aspectos: seria fonte heterônoma como regra, uma vez que um terceiro é quem decide o conflito; porém, pode assumir uma face autônoma quando a comissão arbitral for composta por representantes diretos dos destinatários do laudo; ademais, pode ser o laudo uma forma de interpretar o alcance de uma outra fonte formal do direito, como ocorre quando visa interpretar o alcance de determinada cláusula de negociação coletiva. 5.2) Regulamento Empresarial O regulamento da empresa representa, na maioria das vezes, ato unilateral do empregador, motivo pelo qual a doutrina nega-lhe o status de norma autônoma. Diante disso, as regras por ele introduzidas adquirem natureza de cláusula contratual. 5.3) Jurisprudência Considerando o sistema jurídico romano-germânico, a jurisprudência tende a não assumir a posição de fonte do direito. No tocante ao Direito do Trabalho, a maioria da doutrina percebe na jurisprudência um inegável papel de formadora do Direito. Quando não se trata de decisão singular, por certo, a jurisprudência acaba por determinar regra geral, abstrata e impessoal. Exemplificativamente, as Súmulas do TST enquadram-se na situação de criadoras do Direito. Ademais, na forma do art. 8º da CLT, a jurisprudência tem reconhecido caráter de fonte supletiva do Direito do Trabalho. 5.4) Princípios Jurídicos Além das funções clássicas dos princípios jurídicos (como a de fonte supletiva), a doutrina moderna atribui a eles uma função normativa. Entretanto, diante da amplitude do tema, será ele tratado em separado. 5.5) Doutrina A doutrina é importante instrumento que auxilia a aplicação concreta do Direito, na medida em que revela os fundamentos teóricos e as conexões lógicas do sistema jurídico. Entretanto, não pode ser enquadrada como fonte normativa do Direito. Além disso, importante destacar que a doutrina não é indicada pelos textos legais sequer como fonte supletiva (art. 8º, CLT; art. 4º, LICC; art. 126, CPC)

6 5.6) Equidade Na acepção moderna, a equidade é definida por Maurício Godinho (2006:173) como a suavização do rigor da norma abstrata, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso concreto posto a exame judicial. Na forma do art. 127 do CPC, deve ser usada apenas quando houver expressa autorização da lei. Conforme o art. 8º da CLT, constitui fonte supletiva do Direito do Trabalho. De qualquer forma, recomenda a doutrina extrema cautela quando ao uso da equidade, eis que impossível sua utilização para a criação de regra geral. 5.7) Analogia Embora citada pelo art. 8º da CLT, juntamente com as fontes supletivas do Direito do Trabalho, com as mesmas não se confunde, uma vez que é reconhecidamente meio de integração do direito, não constituindo uma fonte em si mesma. Através da analogia, o interprete busca outra norma jurídica capaz de reger o caso concreto, diante da ausência de uma norma específica. 5.8) Cláusulas Contratuais A cláusulas contratuais, como sabido, não trazem regras jurídicas impessoais, abstratas e gerais, motivo pelo qual fica prejudicado seu reconhecimento como fonte do Direito. Entretanto, por significarem fonte de obrigações e direitos para os contratantes possuem grande importância no contexto individual da relação jurídica estabelecida. A distinção importante entre norma jurídica e cláusula contratual conduz à conclusão de que a última não pode ser revogada pelas partes, aderindo permanentemente aos contratos, na forma do art. 468 da CLT. 6) HIERARQUIA ENTRE AS FONTES DO DIREITO DO TRABALHO Examinadas as fontes do Direito do Trabalho, é de grande relevância o estudo da hierarquia das mesmas, uma vez que é freqüente a ocorrência de conflitos que trarão para o interprete a necessidade de estabelecer qual a norma deve ser aplicada ao caso concreto. Como aponta Maurício Godinho Delgado (2006:175), a expressão hierarquia traduz ordem, gradação, organização segundo um critério. 6.1) Teoria Geral No Direito Comum prevalece uma noção rígida de hierarquia entre as normas jurídicas, valendo a clássica pirâmide kelseniana segundo a qual as normas estariam assim escalonadas: Constituição (no vértice da pirâmide normativa), Emendas Constitucionais, Leis Complementares, Leis Ordinárias, Leis Delegadas, Medidas Provisórias e Decretos. 6.2) Teoria Justrabalhista No Direito do Trabalho, conforme já salientado, encontramos um cenário diferenciado sob dois aspectos: não classificamos apenas leis em sentido material, uma vez que possuímos fontes autônomas; e não encontramos critérios hierárquicos rígidos diante da prevalência do princípio da norma mais favorável.

7 Como conclui Maurício Godinho (2006:178), a pirâmide normativa constrói-se de modo plástico e variável, elegendo para seu vértice dominante a norma que mais se aproxime do caráter teleológico do ramo justrabalhista. (...) Em tal quadro, a hierarquia das normas jurídicas não será estática e imutável, mas dinâmica e variável, segundo o princípio orientador de sua configuração e ordenamento. Entretanto, cumpre salientar que em algumas situações bastante específicas a rigidez surgirá, notadamente quando se tratar de norma heterônoma estatal proibitiva. 6.3) Aplicação da teoria justrabalhista Conforme lição de Luiz de Pinho Pedreira da Silva (1999:66), estaremos condicionados à ocorrência dos seguintes pressupostos: pluralidade de normas jurídicas válidas em sentido formal aplicáveis ao mesmo caso concreto; colisão entre tais normas e maior benefício da aplicação de uma delas para o trabalhador. Neste cenário, aflora o princípio da norma mais favorável. Ainda segundo o autor, este princípio é encontrado nos arts. 444 e 620 da CLT. O primeiro permite que cláusulas contratuais se sobreponham às demais normas jurídicas quando mais favoráveis. O segundo autoriza a aplicação da Convenção Coletiva de Trabalho em detrimento do Acordo Coletivo de Trabalho quando implementar regras mais benéficas. Frise-se, por oportuno, que a extensão deste princípio a todas as outras situações de conflito é obra jurisprudencial, amparada por consenso doutrinário universal. Relevante, ainda, destacar que este princípio não extingue a hierarquia das normas e nem modifica a ordem de escalonamento das mesmas, determinando apenas com relação ao caso concreto qual deve ser aplicada. Assim, ele afasta a aplicação de uma norma superior sem influir em sua força jurídica. Não há revogação ou perda de vigência de uma norma, mas tão somente sua preterição naquela situação específica. Para a utilização do princípio da norma mais favorável foram sintetizados por Luiz de Pinho Pedreira da Silva (1999:72) alguns limites instrumentais (entre que normas atua), materiais (a respeito de que conteúdo) e aplicativos (qual o método de comparação que deve ser utilizado, isto é, como se determina qual a norma mais favorável). Dentre eles destacamos os seguintes: Instrumentais no Brasil o princípio se aplica a qualquer norma trabalhista, seja ela de origem heterônoma ou autônoma; leis especiais prevalecem sobre regras gerais, embora não haja regramento específico na CLT sobre o assunto; Materiais conforme já destacado, normas de ordem pública proibitivas prevalecem sobre outras fontes, ainda que as últimas pudessem ser taxadas como mais benéficas (proibição geral de aumento de salários por motivos econômicos vide art. 623, CLT); normas oriundas de ente incompetente também não terão preferência ainda que mais favoráveis; outro limite material seria o prejuízo a terceiro (gorjetas obrigatórias em negociação coletiva, por exemplo); Aplicativos a comparação entre as normas deve desprezar as consequências econômicas futuras (como o desemprego e a extinção da empresa); deve observar como regra a situação coletiva dos trabalhadores e não um empregado isoladamente considerado (exceção: contrato individual de trabalho); o critério de verificação deve ser objetivo, inspirado nos motivos que fizeram surgir a norma mais elevada (restrição da jornada e férias, por exemplo); deve ser também concreto, verificando o aplicador se, na espécie, a regra inferior é realmente mais benéfica (se a negociação prevê revisão salarial em caso de

8 baixa ou alta do custo de vida em 10% e a lei permite tal revisão em caso de alta ou baixa em 5%, teremos a seguinte situação: se houve alta do custo de vida, mais favorável observar a variação de 5%, se houve baixa é mais benéfico o percentual de 10%); considerando o fato de que a variação da pirâmide normativa é uma exceção, caso haja dúvida quanto ao caráter mais favorável da norma inferior, deve prevalecer aquela hierarquicamente superior. Finalmente, a doutrina destaca dentre os métodos de verificação da norma mais favorável as teorias da acumulação e do conglobamento. Devido à importância de seus conceitos, elas merecem análise diferenciada, o que se faz na seqüência ) Teoria da Acumulação (atomística) Segundo a teoria da acumulação, o intérprete deve retirar de cada diploma em conflito aquilo que se apresentar como mais benéfico ao empregado, aplicando, portanto, os dois instrumentos ao caso concreto. Assim, teríamos duas fontes do Direito dando origem a um terceiro diploma jurídico. As objeções com relação a esta teoria são grandiosas: o intérprete passaria a ocupar a posição de legislador; a norma a ser aplicada não existe no mundo jurídico; o equilíbrio interno de cada norma é quebrado; e surge verdadeiro privilégio para um determinado trabalhador. Prevalecendo esta teoria teríamos uma situação em que determinadas normas A e B, embora vigentes, cairiam em abandono, suplantadas por uma norma jurídica C que, inexistente no mundo real, acabaria por reger a totalidade das situações jurídicas ) Teoria do Conglobamento (inscindibilidade) Pela teoria em questão, na determinação da norma mais favorável o aplicador do Direito deve optar qual delas é, em sua totalidade, mais benéfica ao trabalhador, deixando de lado a outra. Assim, não se fala em fracionamento de diplomas jurídicos, mantendo-se a noção de sistema. É a teoria aplicável na Espanha e na Venezuela, por força de lei expressa. Como vantagens desta teoria são apontados o respeito à harmonia interna da fonte jurídica e a vontade de seus autores que acabam por inserir cláusulas compensatórias quando se trata de instrumento de negociação coletiva. Como desvantagens merece destaque o fato de que algumas comparações se mostram impossíveis para o aplicador, como ocorre, por exemplo, quando se compara um transporte gratuito com um maior período de férias, já que nem sempre estaremos diante de simples comparação de salários ) Teoria do Conglobamento Mitigado Os defeitos apontados nas duas teorias anteriores deram origem a esta teoria. Segundo ela o aplicador do Direito deve comparar não as cláusulas ou dispositivos legais isoladamente, mas o conjunto que rege cada instituto jurídico. Assim, no cotejo das fontes do Direito do Trabalho, seriam aplicadas as regras mais favoráveis no tocante à duração do trabalho, às férias, à remuneração, etc. No Brasil, ainda prevalece a teoria do conglobamento, embora mereça destaque o fato de que a lei 7.064/82, em seu art. 3º, determine que no conflito entre a norma estrangeira e a nacional, quanto ao trabalhador brasileiro, deve ser aplicada a nossa legislação quando mais favorável no conjunto de normas em relação a cada matéria. Esta teoria é utilizada na Itália (jurisprudência) e na Argentina (lei).