TRABALHO DIREITO E PROCESSO DO TEORIA. 1ª e 2ª FASES RENATO SARAIVA RAFAEL TONASSI ARYANNA LINHARES. revista e atualizada. edição

Transcrição

1 RENATO SARAIVA RAFAEL TONASSI ARYANNA LINHARES DIREITO E PROCESSO DO TRABALHO TEORIA 17 edição revista e atualizada 1ª e 2ª FASES 2017 OAB 1 fase -Saraiva et al -Dir e Proc Trabalho_17ed.indb 3 22/06/ :02:24

2 CAPÍTULO 1 INTRODUÇÃO 1.1 FONTES DO DIREITO DO TRABALHO A expressão fontes do direito, no sentido mais amplo, genérico, significa o manancial, o início ou o princípio de onde surge o direito. Portanto, fonte seria a expressão utilizada para designar a origem das normas jurídicas Classificação A) Fontes materiais No âmbito laboral, representam o momento pré- -jurídico, a pressão exercida pelos operários em face do Estado Capitalista em busca de melhores e novas condições de trabalho, como, por exemplo, a greve exercida pelos trabalhadores em busca de novas e melhores condições de trabalho. B) Fontes formais Representam o momento eminentemente jurídico, com a regra já plenamente materializada e exteriorizada. É a norma já construída. Por sua vez, as fontes formais se dividem em: Fontes Formais Heterônomas cuja formação é materializada por um agente externo, um terceiro, em geral o Estado, sem a participação imediata dos destinatários principais das mesmas regras jurídicas. São fontes formais heterônomas a Constituição Federal de 1988, a emenda à Constituição, a lei complementar e ordinária, a medida provisória, o decreto, a sentença normativa, a súmula vinculante do STF e a sentença arbitral. Impende destacar que os Tratados e Convenções Internacionais, uma vez ratificados pelo Brasil, passam a fazer parte do ordenamento jurídico pátrio como lei infraconstitucional, sendo considerada a partir de sua ratificação como fonte formal heterônoma. Fontes Formais Autônomas cuja formação caracteriza-se pela imediata participação dos destinatários das regras produzidas, sem a interferência do agente externo, do terceiro. São fontes formais autônomas a Convenção Coletiva de Trabalho, o Acordo Coletivo de trabalho e o costume (art. 8.º, CLT). OAB 1 fase -Saraiva et al -Dir e Proc Trabalho_17ed.indb 15 22/06/ :02:24

3 16 OAB (1ª e 2ª fases) DIREITO E PROCESSO DO TRABALHO RENATO SARAIVA RAFAEL TONASSI ARYANNA LINHARES Quanto ao regulamento empresarial, embora o tema seja polêmico, as bancas de concursos têm considerado o regulamento empresarial como fonte formal autônoma do direito Hierarquia entre as fontes justrabalhistas Em relação à hierarquia das fontes no direito comum, no vértice da pirâmide temos a Constituição, a partir da qual, em grau decrescente, as demais fontes vão se escalonando, obedecendo à seguinte ordem: a) Constituição; b) emendas à Constituição; c) lei complementar e ordinária; d) decretos; e) sentenças normativas e sentenças arbitrais em dissídios coletivos; f) convenção coletiva; g) acordos coletivos; h) costumes. Não obstante, no âmbito do direito do trabalho, o critério informador da pirâmide hierárquica é distinto do rígido e inflexível adotado no Direito Comum. A pirâmide normativa trabalhista é estabelecida de modo flexível e variável, elegendo para seu vértice dominante a norma jurídica mais favorável ao trabalhador. 1.2 PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO Podemos destacar os seguintes princípios do Direito do Trabalho: Princípio da proteção O princípio da proteção, sem dúvida o de maior amplitude e importância no Direito do Trabalho, consiste em conferir ao polo mais fraco da relação laboral, o empregado, uma superioridade jurídica capaz de lhe garantir mecanismos destinados a tutelar os direitos mínimos estampados na legislação laboral vigente. O princípio protetivo desmembra-se em outros três, a saber: Princípio do in dubio pro operario induz o intérprete, ao analisar um preceito que disponha regra trabalhista, a optar, dentre duas ou mais interpretações possíveis, pela mais favorável ao empregado. OAB 1 fase -Saraiva et al -Dir e Proc Trabalho_17ed.indb 16 22/06/ :02:24

4 Cap. 1 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 17 Cumpre ressaltar que, no campo probatório, não se aplica o princípio do in dubio pro operario, pois o direito processual (arts. 818, CLT e 373, CPC) impõe ao autor a prova do fato constitutivo do direito e ao réu, a prova do fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito. Princípio da utilização da norma mais favorável aplica-se a norma mais favorável ao trabalhador, independentemente de sua posição na escala hierárquica. O art. 620 da CLT revela, de maneira irrefutável, o princípio da aplicação da norma mais favorável ao trabalhador, independentemente da posição hierárquica que ela tenha. Nesse diapasão, sendo as condições estabelecidas em convenção coletiva mais vantajosa que as dispostas no acordo coletivo, não há dúvida de que seria aplicada a norma mais favorável aos contratos de trabalho, ou seja, a convenção coletiva de trabalho. O problema surge em relação a qual instrumento normativo aplicar aos liames empregatícios, quando a convenção coletiva traz em seu bojo algumas cláusulas mais favoráveis ao obreiro e, por sua vez, o acordo coletivo também engloba outros dispositivos mais benéficos ao trabalhador. Nessas condições, surgem para o aplicador do Direito duas teorias que objetivam solucionar a celeuma: Teoria do Conglobamento e Teoria da Acumulação. Pela Teoria do Conglobamento, aplicar-se-ia o instrumento jurídico que, no conjunto de normas, fosse mais favorável ao obreiro, sem fracionar os institutos jurídicos. Já a Teoria da Acumulação prevê a aplicação dos dois instrumentos jurídicos (Convenção Coletiva e Acordo Coletivo), extraindo-se de cada norma as cláusulas mais favoráveis ao trabalhador, aplicando-as, isoladamente, aos contratos de trabalho. Parte da doutrina elenca uma terceira teoria intermediária, chamada de Teoria do Conglobamento Mitigado, defendendo que a norma mais favorável deve ser buscada mediante a comparação das diversas regras sobre cada instituto ou matéria, respeitando-se o critério da especialização. A Lei 7.064/1982, que dispôs sobre a situação de trabalhadores brasileiros contratados ou transferidos para prestar serviços no exterior, acolheu a Teoria do Conglobamento Mitigado, ao mencionar no art. 3.º, II, que: Art. 3.º (...) II a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho, naquilo que não for incompatível com o disposto nesta lei, quando mais favorável do que a legislação territorial, no conjunto de normas em relação a cada matéria. OAB 1 fase -Saraiva et al -Dir e Proc Trabalho_17ed.indb 17 22/06/ :02:24

5 Cap. 1 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 27 Art. 1º-B Cabem ao salão-parceiro a preservação e a manutenção das adequadas condições de trabalho do profissional-parceiro, especialmente quanto aos seus equipamentos e instalações, possibilitando as condições adequadas ao cumprimento das normas de segurança e saúde estabelecidas no art. 4º desta Lei. Art. 1º-C Configurar-se-á vínculo empregatício entre a pessoa jurídica do salão-parceiro e o profissional-parceiro quando: I não existir contrato de parceria formalizado na forma descrita nesta Lei; e II o profissional-parceiro desempenhar funções diferentes das descritas no contrato de parceria. Art. 1º-D O processo de fiscalização, de autuação e de imposição de multas reger-se-á pelo disposto no Título VII da Consolidação das Leis do Trabalho CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de Art. 2º Esta Lei entra em vigor após decorridos noventa dias de sua publicação oficial. Brasília, 27 de outubro de 2016; 195º da Independência e 128º da República. MICHEL TEMER Marcos Pereira Geddel Vieira Lima 1.4 REQUISITOS CARACTERIZADORES DA RELAÇÃO DE EMPREGO Podemos elencar os seguintes requisitos caracterizadores da relação de emprego: a) trabalho por pessoa física; b) pessoalidade; c) não eventualidade; d) onerosidade; e) subordinação; Trabalho por pessoa física Para caracterização da relação de emprego, o serviço deverá ser prestado sempre por pessoa física ou natural, não podendo o obreiro ser pessoa jurídica. OAB 1 fase -Saraiva et al -Dir e Proc Trabalho_17ed.indb 27 22/06/ :02:25

6 28 OAB (1ª e 2ª fases) DIREITO E PROCESSO DO TRABALHO RENATO SARAIVA RAFAEL TONASSI ARYANNA LINHARES Pessoalidade O serviço tem que ser executado pessoalmente pelo empregado, que não poderá ser substituído por outro. O contrato de emprego é intuitu personae em relação ao empregado. A relação de emprego em relação ao obreiro reveste-se de caráter de infungibilidade, devendo o laborante executar os serviços pessoalmente Não eventualidade A conceituação de trabalho não eventual não é tarefa das mais fáceis para os operadores de direito. Várias teorias surgiram para determinar o real sentido de trabalho não eventual, prevalecendo a Teoria dos Fins do Empreendimento, considerando o trabalho não eventual aquele prestado em caráter contínuo, duradouro, permanente, em que o empregado, em regra, se integra aos fins sociais desenvolvidos pela empresa. A prestação do serviço com habitualidade, contínua e permanentemente, em que o obreiro passa a fazer parte integrante da cadeia produtiva da empresa, mesmo que desempenhando uma atividade meio, caracteriza o trabalho não eventual Onerosidade A principal obrigação do empregado é a prestação dos serviços contratados. Em contrapartida, seu principal direito é o do recebimento da contraprestação pelos serviços prestados (remuneração). A relação de emprego impõe a onerosidade, o recebimento da remuneração pelos serviços executados. A prestação de serviços a título gratuito descaracteriza a relação de emprego, apenas configurando mera relação de trabalho como ocorre no caso do trabalho voluntário (Lei 9.608/1998) Subordinação O empregado é subordinado ao empregador. Em função do contrato de emprego celebrado, passa o empregado a ser subordinado juridicamente ao empregador, devendo aquele acatar as ordens e determinações emanadas deste. OAB 1 fase -Saraiva et al -Dir e Proc Trabalho_17ed.indb 28 22/06/ :02:25

7 Cap. 1 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 29 Em função da subordinação jurídica, nasce para o empregador a possibilidade de aplicar penalidades ao empregado (advertência, suspensão disciplinar e dispensa por justa causa). 1.5 QUESTÕES 1. (VIII Exame de Ordem Unificado FGV) Segundo expressa previsão em nossa ordem jurídica, assinale a afirmativa que indica o trabalhador que possui igualdade de direitos com os que têm vínculo empregatício permanente. (A) Trabalhador doméstico. (B) Trabalhador voluntário. (C) Trabalhador avulso. (D) Trabalhador eventual. 2. (OAB/BA CESPE) Os requisitos necessários à caracterização do vínculo de emprego abrangem (A) onerosidade, exclusividade, subordinação jurídica e alteridade. (B) eventualidade, pessoalidade, onerosidade e subordinação jurídica. (C) subordinação, não eventualidade, onerosidade e pessoalidade. (D) dependência econômica, continuidade, subordinação e alteridade. 3. (X Exame de Ordem Unificado FGV) Adriana submete-se a um ato educativo supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa à preparação para o trabalho produtivo daqueles que estejam frequentando o ensino regular em instituições de educação superior, educação profissional, ensino médio, da educação especial e dos anos finais do ensino fundamental. Logo, pode-se dizer que Adriana é uma (A) estagiária. (B) aprendiz. (C) cooperativada. (D) empregada. 4. (X Exame de Ordem Unificado FGV) Os direitos constitucionais relacionados a seguir já foram regulamentados por Lei, à exceção de um. Assinale-o. (A) Aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço. (B) Participação nos lucros ou resultados. (C) Adicional por atividade penosa. (D) Licença-paternidade. OAB 1 fase -Saraiva et al -Dir e Proc Trabalho_17ed.indb 29 22/06/ :02:25

8 CAPÍTULO 27 GABARITOS 1. DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO INTRODUÇÃO 01 C 02 C 03 A 04 C 05 A 2. CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABA- LHO 01 B 02 B 03 B 04 D 05 D 06 C 07 A 08 B 09 A 10 C 11 D 3. ALTERAÇÃO, INTERRUPÇÃO E SUS- PENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO 01 C 02 C 03 A 04 B 05 C 06 A 07 D 08 B 09 B 10 D 11 C 12 A 13 C 4. REMUNERAÇÃO E SALÁRIO 01 C 02 D 03 B 04 C 05 B 06 D 07 D 08 D 09 B 10 B 11 D 12 D 13 A 14 B 15 B 16 A 17 B 18 B 5. JORNADA DE TRABALHO 01 B 02 D 03 C 04 A 05 D 06 A 07 C 08 C 09 B 10 C 11 C 12 B 6. AVISO-PRÉVIO E EXTINÇÃO DO CON- TRATO DE TRABALHO 01 D 02 D 03 B OAB 1 fase -Saraiva et al -Dir e Proc Trabalho_17ed.indb /06/ :02:35