Vistos, etc. 1,0Ni440,, ESTADO DA PARAÍBA PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA PARAÍBA GAB. DES. MANOEL SOARES MONTEIRO DECISÃO

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1 1,0Ni440,, ESTADO DA PARAÍBA PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA PARAÍBA GAB. DES. MANOEL SOARES MONTEIRO DECISÃO APELAÇÃO CÍVEL N RELATOR: DES. MANOEL SOARES MONTEIRO APELANTE: Maria Barros Moura ADVOGADO: Marcos Antônio Inácio da Silva e outros APELADO: INSS Instituto Nacional de Seguridade Social ADVOGADA: Marília de Farias Silva PREVIDENCIÁRIO - Restabelecimento de auxílio-acidente - Cumulação com a aposentadoria por idade Improcedência Irresignação Provimento monocrático - Confronto da sentença com a jurisprudência dominante do STJ - Benefício incapacitante anterior a Lei 9.528/97 Possibilidade de acúmulo - Procedência da inicial. "1. Diante do advento da Lei n 9.528/97, não é possível a cumulação de qualquer aposentadoria com auxilio-acidente. Todavia, referida cumulação será possível na hipótese em que a incapacidade tenha ocorrido antes da vigência da norma proibitiva, devendo-se, para tanto, levar em consideração a lei vigente ao tempo do acidente que ocasionou a lesão incapacitante. [4 4. Agravo improvido." (AgRg no RESP /SP, Sexta Turma, Relator Ministro Paulo Gallotti, D.J. 21/11/2008) "Consoante entendimento firmado pela 3 9 Seção, o 2 do art. 86, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.258/97, impede a cumulação de qualquer aposentadoria com auxilio acidente, com exceção feita à hipótese em que a lesão acidentá ria tenha ocorrido antes da vigência da norma proibitiva. Agravo regimental a que se nega provimento". (STJ - AGA / SP - Fonte: DJ de 02/06/2003, pãg.:360 - Relator: Min. Paulo Medina - Data da Decisão: 08/04/ órgão Julgador: Sexta Turma). "Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso."(art. 557, 1 -A, CPC) Vistos, etc.

2 Maria Barros Moura propôs Ação de Restabelecimento de Benefício Previdenciário (auxílio-acidente) em face do INSS INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, alegando que, após a concessão de sua aposentadoria por idade em 11/01/2005, teve cancelado o pagamento do auxílio-acidente, outorgado desde 13/08/1990, ainda na vigência da Lei n 6.367/1976, sob o fundamento de que com o advento da Lei n 9.528/1997, estaria impedido do referido auxílio com qualquer aposentadoria. Em suma, aduziu que antes da sobrevinda da Lei n 9.528/1997, os benefícios em tela podiam ser cumulados e que, tratando-se de "concessão de benefício previdenciário, a Lei a ser aplicada é aquela vigente ao tempo do fato que lhe determinou a incidência" (fl. 03). Por esse motivo, pugnou pelo restabelecimento do auxílio-acidente, bem como, pelo pagamento dos efeitos financeiros desde a sua cassação, acrescidos de correção monetária e juros de mora. Oferecida contestação (fls. 20/25), a autarquia/promovida alegou que o diploma legal referenciado alterou as Leis 8.212/1991 e 8.213/1991, estabelecendo "a proibição de acumulação do benefício auxílio acidente com qualquer aposentadoria" (fl. 21), somente podendo falar em direito adquirido se os dois benefícios tivessem sido concedidos antes da norma proibitiva da acumulação. Impugnação ofertada às fls. (fls. 45/47). Encerrando a prestação jurisdicional, o MM. Juiz julgou improcedente o pedido, por meio de sentença ementada nos seguintes termos: "PREVIDENCIÁRIO: AUXÍLIO-ACIDENTE. CUMULAÇÃO COM APOSENTADORIA POR IDADE: Percepção cumulativa do auxílioacidente com a aposentadoria por idade. Concessão do segundo benefício sob a égide da Lei n 9.528/97. Vedação expressa à pretendida cumulação. Requisitos para a concessão do segundo benefício preenchidos sob o pálio da nova lei. Ofensa a direito adquirido e ao ato jurídico perfeito não caracterizada. Incidência do princípio tem pus regit actum. Improcedência do pedido." (fls. 57/59) Inconformada, a autora interpôs o presente apelo, objetivando a total reforma da sentença, em face dos argumentos esposados na vestibular (fls. 62/67). Ausente a apresentação de contra-razões. Instada a se pronunciar no feito, a douta Procuradoria de Justiça, em parecer (fls. 78/83), opinou pelo provimento do apelo. É o relatório. Decido. Conforme relatado, a controvérsia cinge-se sobre a possibilidade de cumulação do auxílio-doença e aposentadoria por idade, esta concedida após o advento da Lei n 9.528/1997, que veda o acúmulo de benefícios. Pois bem, após compulsar detidamente os autos, tenho que a promovente se desincumbiu a contento do ônus que se lhe impunha o art. 333, I, do CPC, demonstrando o fato constitutivo de seu direito.

3 A autora, de acordo com o documento de fl. 14, percebia auxílioacidente desde 13/ , tendo deixado de auferir o benefício quando da concessão de sua aposentadoria por idade, em 11/01/2005. Em que pese as alegações do INSS, no sentido da proibição de acumulação dos benefícios, vislumbro que, na espécie, tal entendimento não merece prosperar. Isto porque em matéria previdenciária, a regra é a aplicação da lei vigente na data da ocorrência do fato (tempus regit actum), ou seja, a lei vigente ao tempo do infortúnio laborai. Ressalte-se, ainda, que o fato gerador de um e outro benefício é completamente diverso. O do auxílio-acidente é o próprio sinistro que deu origem à benesse, datado no caso em apreço de agosto/1990, antes, portanto, da vigência da Lei n /1997, que alterou o art. 86, da Lei n /91, retirando a condição de vitaliciedade daquele e vedando a sua cumulação com qualquer tipo de aposentadoria; já a aposentadoria por idade é devida a pessoa ao atingir uma determinada idade e cumprido o período de carência legalmente previsto. Eis o teor do citado artigo: "Art. 86. O auxílio acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia. 2 O auxílio acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, vedada sua acumulação com qualquer aposentadoria." Dessa maneira, antes da edição da Lei n 9.528/97 não havia em nosso ordenamento jurídico qualquer proibição para que o segurado recebesse, ao mesmo tempo, aposentadoria por idade e auxílio-acidente, motivo pelo qual, datando a incapacidade de período anterior à vigência do epigrafado diploma legal, correto se mostra o restabelecimento do benefício pleiteado na inicial. Neste sentido, a vasta jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: "1. Diante do advento da Lei n 9.528/97, não é possível a cumulação de qualquer aposentadoria com auxílio-acidente. Todavia, referida cumulação será possível na hipótese em que a incapacidade tenha ocorrido antes da vigência da norma proibitiva, devendo-se, para tanto, levar em consideração a lei vigente ao tempo do acidente que ocasionou a lesão incapacitante. 4. Agravo improvido." (AgRg no RESP SP, Sexta Turma, Relator Ministro Paulo Gallotti, D.J /2008) "1. O auxílio acidente é vitalício quando o evento ocupacional danoso ocorrer antes da vigência da Lei 9.528/97, que alterou os artigos 18, 2, e 86, 2, da Lei 8.213/91. In casu, possível a cumulação do benefício de auxílio acidente pretendido com a aposentadoria previdenciária em manutenção, pois a patologia laboral progressiva foi adquirida antes da entrada em vigor da norma legal proibitiva, a Lei

4 9.528/97. (..) 3. Agravo regimental a (AgRg no REsp /SP, Rel. BARBOSA, SEXTA TURMA, julgado p. 372) que se dá parcial provimento." Ministro HÉLIO QUAGLIA em 07/03/2006, DJ 27/03/2006 "PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE E APOSENTADORIA. ACUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. AÇÃO PROPOSTA APÓS A VIGÊNCIA DA LEI 9.528/97. MOLÉSTIA INCAPACITANTE ECLODIDA ANTES DA PROPOSITURA DA AÇÃO. FATO GERADOR PRECEDENTE. AGRAVO DESPROVIDO. I - Conforme reiterada jurisprudência deste Tribunal, é possível a acumulação do benefício acidentário com aposentadoria por tempo de serviço, caso o infortúnio incapacitante tenha ocorrido antes da vigência da Lei 9.528/97, que alterou o art. 86, 2 da Lei 8.213/91. II - Descabida a invocação da ação ter sido proposta após a alteração legislativa, pois o princípio aplicável à espécie é o "tempus regit actum". III - Ademais, o fato gerador para a concessão do benefício teve origem em período pretérito à propositura da ação. IV - Agravo interno desprovido." (AgRg no AG /SP, - Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 03/11/04) "1. É possível a cumulação do benefício previdenciário da aposentadoria com o auxílio-acidente, desde que a moléstia tenha eclodido antes do advento da Lei n /97, que esteja comprovado o nexo de causalidade entre a doença e a atividade exercida pelo beneficiário e, ainda, que os benefícios tenha fatos geradores distintos, 2. A Lei n /97, que veda a acumulação de benefícios ainda não estava em vigor na época do fato gerador do auxílio-acidente, sendo possível a cumulação do benefício decorrente de perda auditiva induzida por ruído, com a aposentadoria que o Autor já vinha percebendo. (..)" (REsp / SP 5a Turma Relatora Ministra Laurita Vaz DJ " "Consoante entendimento firmado pela 3 a Seção, o 2 do art. 86, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.258/97, impede a cumulação de qualquer aposentadoria com auxílio acidente, com exceção feita à hipótese em que a lesão acidentária tenha ocorrido antes da vigência da norma proibitiva. Agravo regimental a que se nega provimento". (STJ - AGA / SP - Fonte: DJ de 02/06/2003, pág.:360 - Relator: Min. Paulo Medina - Data da Decisão: 08/04/ Órgão Julgador: Sexta Turma). "1. Na concessão do benefício previdenciário, a lei a ser observada é a vigente ao tempo do fato que lhe determinou a incidência, da qual decorreu a sua juridicização e conseqüente produção do direito subjetivo à percepção do benefício. Precedentes da 3 a Seção. 2. Para se decidir a possibilidade de cumulação do auxílio-acidente com a aposentadoria, em face do advento da Lei 9.528/97, deve-se levar em consideração a lei vigente ao tempo do acidente causa da incapacidade para o trabalho, incidindo, como incide, nas hipóteses de doença profissional ou do trabalho, a norma inserta no artigo 23 da Lei 8.213/ Em havendo o acórdão recorrido reconhecido que o tempo do acidente causa da incapacidade para o trabalho é anterior à vigência da

5 Lei n 9.528/97, é de se reconhecer a possibilidade da cumulação do auxílio-acidente com a aposentadoria, incidindo a Lei n 8.213/91, na sua redação original, por força do principio tempus regit actum. (...) 7. Recurso conhecido e improvido." (REsp /MG, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 21103/2002, DJ 24/06/2002 p. 354) Tal orientação, aliás, se harmoniza com a Súmula n 359 do Supremo Tribunal Federal, revista no julgamento do ERE n /PR, Relator Ministro Luiz Gallotti, in DJ 30/3/73, com indubitável incidência analógica na espécie, verbis : "Ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessários. " (destaquei). De outra banda, quanto à pretensa proibição de cumulação, sob alegação de que o auxílio acidente foi somado aos salários de contribuição considerados para cálculo da aposentadoria, sem razão o recorrido, vez que não provou tal ocorrência. De fato, instado a se manifestar acerca das provas que pretendia produzir, o INSS requereu o julgamento antecipado da lide, nos termos da petição de fl. 56, não produzindo qualquer prova que evidenciasse sua alegação. Como se sabe, o Código de Processo Civil vigente distribui o ônus da prova de igual forma entre as parte, cabendo ao autor demonstrar o fato constitutivo do seu direito (art. 333, I) e ao réu, a seu turno, a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo daquele (art. 333, II). Sobre o ônus da prova, leciona HUMBERTO THEODORO JÚNIOR: "Não há um dever de provar, nem à parte contrária assiste o direito de exigir a prova do adversário. Há um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa, se não provar os fatos alegados e do qual depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar através da tutela jurisdicional. Isto porque, segundo máxima antiga, fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente. No dizer de Kisch, o ônus da prova vem a ser, portanto, a necessidade de provar para vencer a causa, de sorte que nela se pode ver uma imposição e uma sanção de ordem processual" (grifos do autor) ("Curso de Direito Processual Civil", Forense, 42a ed., vol. I, 2005, pág. 387). O réu não se desincumbiu de seu ônus, provando fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora, não merecendo procedência a sua insurgência neste tocante. Nesse diapasão, é plenamente possível a percepção simultânea do auxílio acidente pleiteado com a aposentadoria previdenciária, em virtude da vitaliciedade do benefício acidentário, característica adquirida em consonância com a legislação previdenciária em vigor na data do fato em disceptação.

6 Ora, o art. 557, 1 -A, do CPC, prescreve que "Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso.". Por todo o exposto, diante do manifesto confronto entre a sentença ferreteada e a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, DOU PROVIMENTO AO APELO, para, reformando a sentença fustigada, julgar procedente o pedido vestibular, condenando a recorrida a restabelecer o auxílio-acidente anteriormente concedido à promovente, bem assim, solver os valores não pagos desde o seu cancelamento (11/01/2005) até a data do efetivo restabelecimento, devidamente corrigidos pelo INPC e acrescidos de juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação, além de honorários de advogado, os quais arbitro em R$ 700,00 (setecentos reais). Publique-se. Intime-se. Transitado em julgado, devolvam-se os autos ao Juízo de origem. João Pessoa, 19 de ma d 009. Des. MAI/110EL SOARES MONTEIRO Relator

7 TRIBUNAL DE JUSTIÇA Coordenadoria J udiciária Registrado em, G902_1 _ali 07