ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GAB. DESEMB - ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON 11 de dezembro de 2012

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1 ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GAB. DESEMB - ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON 11 de dezembro de 2012 REMESSA EX-OFFICIO Nº ( ) - VITÓRIA - VARA ESPECIALIZADA ACIDENTE DE TRABALHO : REMETENTE : JUIZ DE DIREITO DA VARA ESPECIALIZA EM ACIDENTE DE TRABALHO RELATOR SUBSTITUTO DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY R E L A T Ó R I O V O T O S O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (RELATOR):- REMESSA EX OFFICIO Nº REMETENTE: JUIZ DE DIREITO DA VARA ESPECIALIZADA ACIDENTE DE TRABALHO DE VITÓRIA/ES REQUERENTE: ANGELA MARIA PEREIRA DA FONSECA REQUERIDO: INSS - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL RELATOR: DES. SUBST. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY RELATÓRIO Trata-se de Remessa Necessária em face da sentença proferida pelo MM. Juiz da Vara Especializada em Acidente de Trabalho de Vitória/ES, adunada às fls. 67/70, que nos autos da ação de acidente de trabalho ajuizada por ANGELA MARIA PEREIRA DA FONSECA em face do INSS - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL. A sentença a quo julgou procedente em parte os pedidos formulados na inicial, para declarar a vitaliciedade do auxílio-acidente e para condenar a autarquia previdenciária a: i) abster-se de efetuar o desconto do auxílio-acidente sobre o valor da aposentadoria por tempo de contribuição; ii) restabelecer o pagamento do benefício auxílio-acidente, de forma autônoma e vitalícia, desde o dia de sua cessação, compensando-se possíveis diferenças a serem apuradas; iii) recalcular o salário-de-benefício da aposentadoria por tempo de contribuição, excluindo do referido cálculo o valor do auxílio-acidente ali integrado; iiii) pagar sobre os valores vencidos a correção monetária, conforme Código de Normas da Corregedoria e os juros legais, assim entendidos aqueles estipulados no Código Civil, isto é, 0,5% até dezembro/2002 e, a partir de então 1% - a teor do art. 406 do NCC c/c art. 161, 1º do CTN, sendo que a partir de julho/2009, as diferenças deverão ser corrigidas pela

2 poupança, sendo devidos a partir da citação. As partes, devidamente intimadas, não interpuseram nenhum recurso. É o breve relatório. Vitória/ES, 05 de novembro de DES. SUBST. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY RELATOR REMESSA EX OFFICIO Nº REMETENTE: JUIZ DE DIREITO DA VARA ESPECIALIZADA ACIDENTE DE TRABALHO DE VITÓRIA/ES REQUERENTE: ANGELA MARIA PEREIRA DA FONSECA REQUERIDO: INSS - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL RELATOR: DES. SUBST. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY VOTO Conforme anteriormente relatado, trata-se de Remessa Necessária em face da sentença proferida pelo MM. Juiz da Vara Especializada em Acidente de Trabalho de Vitória/ES, adunada às fls. 67/70, que nos autos da ação de acidente de trabalho ajuizada por ANGELA MARIA PEREIRA DA FONSECA em face do INSS - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL. Após uma análise detida dos autos, entendo deva ser mantida intocada a sentença proferida pelo Juízo Singular, que julgou procedente em parte os pedidos formulados na inicial, para declarar a vitaliciedade do auxílio-acidente e para condenar a autarquia previdenciária a: a) abster-se de efetuar o desconto do auxílio-acidente sobre o valor da aposentadoria por tempo de contribuição; b) restabelecer o pagamento do benefício auxílio-acidente, de forma autônoma e vitalícia, desde o dia de sua cessação, compensando-se possíveis diferenças a serem apuradas; c) recalcular o salário-de-benefício da aposentadoria por tempo de contribuição, excluindo do referido cálculo o valor do auxílio-acidente ali integrado; d) pagar sobre os valores vencidos a correção monetária, conforme Código de Normas da Corregedoria e os juros legais, assim entendidos aqueles estipulados no Código Civil, isto é, 0,5% até dezembro/2002 e, a partir de então 1% - a teor do art. 406 do NCC c/c art. 161, 1º do CTN, sendo que a partir de julho/2009, as diferenças deverão ser corrigidas pela poupança, sendo devidos a partir da citação. Como se sabe, na concessão de benefícios previdenciários, a lei a ser observada é a vigente à época do fato jurídico produtor do direito ao benefício. Tal orientação, aliás, harmoniza-se com a Súmula nº 359, do Supremo Tribunal Federal, com indubitável incidência analógica na espécie, in verbis: Ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou servidor civil, reuniu os requisitos necessários. Ora, os proventos de inatividade são espécie do gênero benefício previdenciário, assim como o auxílio acidente. E, por reunião dos requisitos necessários, aqui, entende-se a realização do suporte fático do direito à concessão do benefício. Tem-se, assim, que os benefícios previdenciários devem ser regulados pela lei vigente ao tempo que lhe determinou a incidência, da qual decorreu a sua juridicização

3 e consequente produção do direito subjetivo à percepção do benefício. E, em se tratando de auxílio-acidente, a lei aplicável é a vigente ao tempo do acidente que causou a incapacidade do obreiro para o trabalho. No presente caso, resulta induvidoso que o tempo do acidente é anterior à vigência da Lei nº 9.528, de dezembro de já que a concessão de auxílio acidente ocorreu em setembro de sendo forçoso reconhecer a possibilidade da concessão do benefício em caráter vitalício e autônomo, nos termos da redação original do art. 86, da Lei nº 8.213/91, por força do princípio tempus regit actum. Em que pese a aposentadoria no caso em apreço ser voluntária aplica-se mutatis mutantis o mesmo entendimento sedimentado na farta jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça relativa ao princípio tempus regit actum, senão vejamos: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO ACIDENTE. APOSENTADORIA. CUMULAÇÃO. INVIABILIDADE. CONCESSÃO DA APOSENTADORIA POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI N /97. SÚMULA 83/STJ. 1. A redação original do art. 86 da Lei n /91 previa que o auxílio-acidente era um benefício vitalício, sendo permitida a cumulação do referido auxílio pelo segurado com qualquer remuneração ou benefício não relacionados com o mesmo acidente. 2. O referido normativo sofreu alteração significativa com o advento da MP /97, convertida na Lei n /97, que afastou a vitaliciedade do auxílio-acidente e passou expressamente a proibir a acumulação do benefício acidentário com qualquer espécie de aposentadoria do regime geral, passando a integrar o salário de contribuição para fins de cálculo da aposentadoria previdenciária. 3. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que a possibilidade de acumulação do auxílio-acidente com proventos de aposentadoria requer que a lesão incapacitante e a concessão da aposentadoria sejam anteriores às alterações promovidas pela Lei n /97. Súmula 83/STJ. Recurso especial não conhecido. (REsp /RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/03/2012, DJe 19/03/2012) PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. AUXÍLIO-ACIDENTE. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. COMPROVAÇÃO DA ANTERIORIDADE DA MOLÉSTIA INCAPACITANTE. JUROS DE MORA. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. LEI /2009. APLICAÇÃO IMEDIATA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Com as alterações do art. 86, 2o. da Lei 8.213/91, promovidas pela MP /97, convertida na Lei 9.528/97, o auxílio-acidente deixou de ser vitalício e passou a integrar o salário-de-contribuição para fins de cálculo do salário de benefício de aposentadoria previdenciária, motivo pelo qual o citado dispositivo trouxe em sua redação a proibição de acumulação de benefício acidentário com qualquer espécie de aposentadoria do regime geral. 2. Entretanto, afasta-se a incidência dessa vedação na hipótese de a moléstia incapacitante ter, comprovadamente, surgido em data anterior à vigência da Lei 9.528/97, em observância ao princípio do tempus regit actum. Precedentes do STJ. 3. No caso dos autos, o pedido foi julgado procedente pelo Tribunal de origem ao argumento de que o acidente que gerou a moléstia incapacitante que acomete o segurado aconteceu antes da edição da mencionada norma. 4. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do REsp.

4 /SP, representativo de controvérsia, pacificou o entendimento de que o art. 1o.-F, da Lei 9.494/97, que fixa os juros moratórios nas ações ajuizadas contra a Fazenda Pública no patamar de 6%, tem incidência tão somente em relação às demandas ajuizadas após a sua entrada em vigor. 5. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no Ag /MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 17/03/2011, DJe 05/04/2011) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. CUMULAÇÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO E AUXÍLIO-ACIDENTE. ECLOSÃO DA MOLÉSTIA POSTERIOR À LEI 9.528/97. IMPOSSIBILIDADE. 1. É firme nesta Corte o entendimento no sentido da impossibilidade de cumulação, tanto da aposentadoria por tempo de serviço ou contribuição, quanto da aposentadoria por invalidez, com auxílio-acidentário, caso a eclosão da moléstia incapacitante tenha se dado posteriormente à edição da Lei 9.528/ Embargos de declaração acolhidos apenas para fins de esclarecimento, sem injunção no julgado. 1(EDcl no AgRg no Ag /SP, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 08/06/2010, DJe 02/08/2010) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO NA APRECIAÇÃO DA VIOLAÇÃO DA LEI FEDERAL. ARTIGO 86, PARÁGRAFO 1º, DA LEI Nº 8.213/91. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE E APOSENTADORIA. ACUMULAÇÃO. ACIDENTE ANTERIOR À LEI Nº 9.528/ Em se cuidando de recurso especial interposto com fundamento nos permissivos constitucionais das alíneas "a" e "c", forçoso acolher os embargos para sanar omissão efetivamente existente, relativa à alegada violação da lei federal. 2. "O auxílio-acidente mensal e vitalício corresponderá a 50% (cinqüenta por cento) do salário-de-benefício do segurado." (Artigo 86, parágrafo 1º, da Lei nº 8.213/91, com redação anterior à vigência da Lei nº 9.528/97). 3. Na concessão do benefício previdenciário, a lei a ser observada é a vigente ao tempo do fato que lhe determinou a incidência, da qual decorreu a sua juridicização e conseqüente produção do direito subjetivo à percepção do benefício. E, em se tratando de auxílio-acidente, a lei aplicável é a vigente ao tempo do acidente causa da incapacidade para o trabalho. 4. Em se cuidando de hipótese em que o tempo do acidente é anterior à vigência da Lei nº 9.528, de dezembro de 1997, forçoso reconhecer a possibilidade da concessão do benefício em caráter vitalício, incidindo a Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.032/95, por força do princípio tempus regit actum. 5. Inocorre violação do princípio ne bis in idem em hipóteses tais como a dos autos, em que o auxílio-acidente não se incorporou ao salário-de-contribuição para fins de apuração do salário-de-benefício da aposentadoria, sendo, portanto, devida a pretendida acumulação. 6. Embargos acolhidos. (EDcl no REsp /RS, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 18/08/2005, DJ 28/11/2005, p. 341) Outrossim, entendo que o gozo da aposentadoria por tempo de contribuição (tempo de serviço) não impede a concessão do auxílio-acidente, pois os benefícios têm

5 causas diferentes e decorrem de fatos geradores diversos. Dessa forma, a vedação de vitaliciedade do auxílio acidente e de sua cumulação com a aposentadoria, inserida na Lei nº 9.528, de dezembro de 1997, não atinge o autor, tendo em vista que o acidente que o incapacitou para o trabalho ocorreu sob a égide da Lei nº 8.213/91, antes do advento da nova legislação, mormente pelo fato de que a aposentadoria por tempo de contribuição (fl. 14) se deu por fato gerador distinto daquele que ensejou a concessão do auxílio-acidente. Deve-se salientar, contudo, que, afirmando-se a possibilidade da percepção do auxílio acidente em cumulação com a aposentadoria, não se está permitindo a ocorrência de bis in idem. Esclareço: ocorrerá o bis is idem, ou seja, a duplicidade no pagamento do benefício de auxílio acidente se os valores relativos a ele forem pagos de forma autônoma (como permitia a Lei nº 8.213/91), e, ainda, somar o valor do referido benefício ao salário contribuição para fins de cálculos da renda mensal de aposentadoria. Quer isso dizer que, ao se considerar o auxílio-acidente para o cálculo da aposentadoria, não poderá haver recebimento daquele benefício, de forma separada à aposentadoria, sob pena de, aí sim, pagar-se, de forma duplicada, o beneficio do auxílio acidente. Assim, o fato do trabalhador estar percebendo o benefício de aposentadoria não impede a sua cumulação com o do auxílio acidente, desde que: 1) a moléstia tenha eclodido antes do advento da lei nº 9.528/97, 2) esteja comprovado o nexo de causalidade entre a doença e a atividade exercida pelo beneficiário e 3) seja excluído o benefício do auxílio acidente do cálculo do salário de contribuição da aposentadoria. Dessa forma, se por um lado a jurisprudência assentou ser possível a cumulatividade de ambos os benefícios em voga, por outro, também já se manifestou no sentido de que o valor correspondente ao auxílio acidente não pode ser integrado ao salário de contribuição utilizado para o cálculo da renda mensal da aposentadoria, sob pena de bis in idem. Nesse sentido, coaduno com o entendimento esposado pela Magistrada Singular no sentido de que o autor faz jus ao valor do auxílio-acidente, de forma autônoma e vitalícia, cumulado com o valor da aposentadoria por tempo de contribuição (tempo de serviço), a qual, porém, deverá ter como base de cálculo o salário de contribuição sem o acréscimo referente ao benefício acidentário. Posto isso, CONHEÇO DA REMESSA NECESSÁRIA para CONFIRMAR a sentença proferida em 1º Grau. É como voto.

6 * O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA :- Voto no mesmo sentido * O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA :- Voto no mesmo sentido * D E C I S Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, REMESSA EX-OFFICIO Nº ( ), em que são as partes as acima indicadas, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo (Segunda Câmara Cível), na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, em, À UNANIMIDADE, CONHECER DA REMESSA PARA MANTER A SENTENÇA. * * *