ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GAB. DESEMB - ARNALDO SANTOS SOUZA 5 de setembro de 2011 R E L A T Ó R I O V O T O S

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1 ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GAB. DESEMB - ARNALDO SANTOS SOUZA 5 de setembro de 2011 RECURSO Nº COMARCA DE ALFREDO CHAVES RECORRENTE :PATRICIA NUNES MARTINS RECORRIDO : PODER JUDICIARIO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO RELATOR DES. ARNALDO SANTOS SOUZA R E L A T Ó R I O V O T O S O SR. DESEMBARGADOR ARNALDO SANTOS SOUZA (RELATOR):- VOTO -360 Conforme relatado, trata-se de recurso administrativo interposto por Patrícia Nunes Martins contra a decisão proferida pelo eminente Presidente deste egrégio Tribunal de Justiça, que indeferiu o pedido de pagamento da diferença salarial decorrente do exercício de cargo público em alegado desvio de função. Depreende-se dos autos que a recorrente foi habilitada em concurso público para exercer o cargo efetivo de agente de serviços (função serviços gerais) da Comarca de Alfredo Chaves, atualmente denominado auxiliar judiciário, tendo sido nomeada pelo Ato n.º 145/98, publicado no Diário da Justiça de 05/02/1998, assumindo as funções em 02/03/98 (ficha funcional de fls. 16). Por força da Portaria nº 01/2007, da lavra do MM. Juiz de Direito Substituto, Dr. Roney Guerra Duque, datada de 11/06/2007 (fls. 04), foi a recorrente lotada no Cartório do 2º Ofício da Comarca de Alfredo Chaves, passando a mesma a exercer a função de escrevente juramentada até a data de 16/08/2006, acrescentando a recorrente que mesmo antes da referida portaria já exercia a função de escrevente juramentada, conforme termos de audiência de fls. 05/11. Acerca da matéria em apreço, estabelece o item 3.29, da Resolução n.º 20/98, deste egrégio Tribunal de Justiça, as atribuições e a competência do Diretor do Fórum, autorizando a localização provisória de servidor nas diversas escrivanias somente

2 quando em conformidade com o cargo, as aptidões e a conveniência dos serviços, devendo, ainda, comunicar o ato à Corregedoria Geral da Justiça. Veja-se: 3 - Compete ao diretor do Fórum: 3.29) LOCALIZAR PROVISORIAMENTE de acordo com o cargo, as aptidões e a conveniência dos serviços, os serventuários nas diversas escrivanias, comunicando a respeito à Corregedoria-Geral da Justiça. Na hipótese, verifica-se a existência de ato administrativo da Administração Pública determinando o alegado desvio de função, sendo possível conjecturar que a recorrente atendia aos requisitos necessários para a localização provisória, quais sejam: observância das atribuições do cargo, aptidões e conveniência do servidor, a despeito da ausência de comunicação à Corregedoria Geral da Justiça que, de maneira particularizada no caso concreto, configura excesso de formalismo prescindível de ser exigido, não configurando tal pormenor (ausência de comunicação à Corregedoria), por si só, qualquer violação ao princípio constitucional do concurso público (art. 37, inciso II, da CF/88). A propósito invoco recentíssimo precedente na órbita deste egrégio Tribunal de Justiça, conferindo que o servidor público que labora em desvio de função tem direito a perceber a remuneração referente ao cargo que efetivamente ocupa, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração. Súmula do STJ, enunciado n.º 378 (Recurso do Conselho nº , Relator Desembargador Carlos Henrique Rios do Amaral, Conselho da Magistratura, data de julgamento 01/08/2011, DJ 05/08/2011). No mesmo sentido, os seguintes julgados: CONSELHO SUPERIOR DA MAGISTRATURA. RECURSO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇA SALARIAL. PAGAMENTO. RECURSO PROVIDO. 1. A situação posta a julgamento cinge-se em estabelecer se a recorrente teria direito a diferença em seus vencimentos pelo desvio de função, porque a despeito de seu cargo ser de agente de serviços exercia a função de escrevente em escrivania judicial. 2. É verdade que a Resolução n. 20/1998 desta Egrégia Corte de Justiça autoriza o Magistrado Diretor do Fórum, atendendo às peculiaridades locais, localizar provisoriamente de acordo com o cargo, as aptidões e a conveniência dos serviços, os serventuários nas diversas escrivanias (item 3.29), o que por si só não respalda lotação de servidor público com desvio de função. 3. Entretanto, as Cortes de sobreposição assentaram o entendimento que demonstrado o desvio de função faz jus o servidor público às diferenças salariais dele decorrentes, pena de enriquecimento sem causa do Poder Público. Precedentes do STF. Súmula 378 STJ. Jurisprudência desta Corte. 4. No caso, a recorrente efetivamente ocupou função diversa da sua no período de 30 de novembro de 2001 até 25 de janeiro de 2006, o que por si só já é argumento suficiente para ser titular do direito a percepção da diferença existente entre sua função originariamente ocupada e a função que ocupa. 5. A parte recorrente deve mesmo retornar às funções para as quais foi investida por concurso público (CF; art. 37, II). Observância do prazo prescricional e da disponibilidade orçamentária do Poder Judiciário. 6. Recurso provido. Unânime.

3 (TJ/ES, Recurso do Conselho nº , Relator Desembargador Carlos Henrique Rios do Amaral, Tribunal Pleno, data de Julgamento 09/05/2011, DJ 12/05/2011) EMENTA: ADMINISTRATIVO - REEXAME EM RECURSO ADMINISTRATIVO - ART. 58, LXI, DO RITJES - REMESSA AO TRIBUNAL PLENO - PAGAMENTO DE DIFERENÇA SALARIAL DECORRENTE DE DESVIO DE FUNÇÃO - DIREITO DO SERVIDOR - ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NOS TRIBUNAIS - SÚMULA 378, STJ - VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DO ESTADO - REMESSA IMPROVIDA - ACÓRDÃO DO E. CONSELHO DA MAGISTRATURA MANTIDO. 1 - De acordo com o art. 58, VXI, do RI-TJES, cumpre ao Tribunal Pleno reexaminar a decisão administrativa do Conselho da Magistratura, quando esta encontrar-se confrontante com a decisão emanada da Presidência do Tribunal de Justiça. 2 - A jurisprudência pátria já consolidou o entendimento de que o servidor público que labora em desvio de função tem direito a perceber a reumuneração referente ao cargo que efetivamente ocupa. Súmula n.º 378 do STJ. Precedentes do TJES, STJ e STF. 3 - Se o Estado valeu-se da força de trabalho do servidor para fins que não estavam previstos no âmbito das atribuições do seu cargo, não pode imiscuir-se em pagar a indenização referente à contraprestação, sob pena de enriquecimento ilícito. 4 - Remessa conhecida e improvida. Acórdão do Conselho da Magistratura mantido. (TJ/ES, Recurso do Conselho nº , Relator Desembargador Carlos Simões Fonseca, Tribunal Pleno, data de julgamento 26/07/2010 DJ 16/08/2010) Afigura-se, então, que faz jus a recorrente ao pagamento da diferença salarial decorrente de desvio de função, sobretudo em razão da incontroversa prestação de serviço na qualidade de escrevente juramentada, observando-se, contudo, a disponibilidade orçamentária do Poder Judiciário e o instituto da prescrição em relação às parcelas vencidas há mais de cinco anos a contar do pleito na seara administrativa. Destarte, não há como reconhecer qualquer direito ao recebimento da diferença salarial referente à ocupação do cargo antes da Portaria nº 01/2007, da lavra do MM. Juiz de Direito Substituto, Dr. Roney Guerra Duque, datada de 11/06/2007 (fls. 04), exatamente porque não havia antes dela qualquer ato designativo da Administração Pública. Sendo assim, é de se reconhecer que a recorrente faz jus ao recebimento da diferença salarial nos moldes em relevo, notadamente porque o Poder Público foi atendido com o trabalho da servidora, sendo devida a contraprestação para não configurar enriquecimento ilícito, importando sopesar que a recorrente exerceu de fato atividade inerente a mesma função que pretende ser salarialmente equiparada. De maneira bem particularizada, é o meu posicionamento na hipótese. Com base nesses fundamentos, dou parcial provimento ao recurso para, reformando a decisão, reconhecer o direito da recorrente receber a diferença salarial decorrente de desvio de função, devendo ser observada a disponibilidade orçamentária do Poder Judiciário e o instituto da prescrição em relação às parcelas vencidas há mais de cinco anos a contar do pleito na seara administrativa, não havendo como reconhecer qualquer direito ao recebimento da diferença salarial referente à ocupação do cargo antes da Portaria nº 01/2007, porquanto não havia antes dela qualquer ato designativo da Administração Pública.

4 É como voto.

5 O SR. DESEMBARGADOR CATHARINA MARIA NOVAES BARCELLOS :- O SR. DESEMBARGADOR CARLOS ROBERTO MIGNONE :- O SR. DESEMBARGADOR ADALTO DIAS TRISTÃO :- D E C I S Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, RECURSO Nº , em que são as partes as acima indicadas, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo (Conselho da Magistratura), na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, em, à unanimidade, dar parcial provimento, nos termos do voto do eminente relator.