ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GAB. DESEMB - FÁBIO CLEM DE OLIVEIRA 16 de outubro de 2012

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1 ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GAB. DESEMB - FÁBIO CLEM DE OLIVEIRA 16 de outubro de 2012 APELAÇÃO CIVEL Nº ( ) - VITÓRIA - 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL APELANTE :DYEGO NOLASCO DE SOUZA APELADO : INSTITUTO DE PREVIDENCIA E ASSISTENCIA DOS SERV DO ES IPAJM RELATOR DES. FABIO CLEM DE OLIVEIRA REVISOR SUBSTITUTO DES. LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO R E L A T Ó R I O Cuida-se de apelação cível (fls. 36/41) interposta por DYEGO NOLASCO DE SOUZA contra a sentença (fls. 31/34) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública Estadual de Vitória, ES, que, em ação ordinária promovida em face do INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, julgou improcedente o pedido contido na inicial. Sustenta que: (1) o apelante desde recebia o benefício de pensão por morte; (2) ao completar 21 (vinte e um) anos de idade deixou de receber a aludida pensão no valor de R$ 1.411,38 (um mil e quatrocentos e onze reais e trinta e oito centavos); (3) a Lei Estadual 109/97 autoriza o recebimento do benefício até a idade limite de 24 (vinte e quatro) anos; e (4) a Lei Federal 9.717/98 é inaplicável por conflitar com a legislação estadual. Requer a reforma da sentença para que seu pedido seja julgado procedente. Em contrarrazões (fls. 44/61), o apelado aduz que: (1) a sentença proferida está em perfeita harmonia com as legislações federal e estadual e jurisprudência pátria; (2) o art. 7º da Lei 9.717/98 determinou a imediata aplicação da lei pelos regimes próprios de previdência; (3) incide a regra posta no art. 24, 4º da CRFB/1988; e (4) a instrução de serviço nº 004-N do IPAJM de suspendeu a concessão de benefícios não previstos no RGPS.

2 Requer a manutenção da sentença objurgada. É o relatório. Ao eminente revisor. Vitória, 12 de setembro de Relator Desembargador Fabio Clem de Oliveira V O T O S O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (RELATOR):- Senhor Presidente. A lei estadual nº 109/97, editada em 17/12/97, por seu art. 6º, 2º, admitiu a possibilidade de extensão da idade limite do dependente do segurado a 24 anos, caso comprovado, pelo dependente, a ausência de atividade remunerada e a condição de estudante universitário, in verbis: Art. 6º - Considera-se dependentes do segurado as pessoas que vivam, comprovada e justificadamente, sob sua dependência econômica. 1º. Prescinde de comprovação e justificação a dependência econômica da esposa ou marido, assim como dos filhos solteiros de qualquer condição, desde que menores de 21 anos ou inválidos. 2º. A idade limite prevista no 1º poderá se estender até 24 anos, se o dependente for comprovadamente universitário, sem atividade remunerada. (Destaquei). Pela leitura do dispositivo, extrai-se que para a concessão de benefício até os 21 anos de idade, o(a) filho(a) solteiro(a) só precisaria comprovar o estado de filiação e nada mais, uma vez que a dependência era presumida. Entrementes, para ter o direito à prorrogação do benefício até os 24 anos, a lei elencava três requisitos: a) prova de estar o beneficiário cursando ensino superior; b) não estar exercendo atividade remunerada e; c) ser maior de 21 anos, pois até essa idade o único requisito é a comprovação de filiação. Logo, para manter a prorrogação do benefício até os 24 anos, o pensionista deveria comprovar que estava cursando ensino superior e não tinha trabalho remunerado na data da entrada em vigor da Lei nº 9.717/98, pois era necessário, ainda, que já tivesse completado 21 (vinte e um) anos. Sem a presença obrigatória dos três requisitos há apenas mera expectativa de direito. Ressalte-se que por estar condicionada à implementação de pressupostos fáticos

3 específicos, não há que se falar em direito adquirido à almejada extensão, mas tão-somente em expectativa de direito, tendo em vista que, na hipótese de não ser atendido um dos requisitos legais, na época em que o dependente tivesse direito à ampliação - a partir dos 21 anos, por óbvio - este não poderia ser exercido, devendo o benefício ser suspenso. O Min. Teori Albino Zavascki, no voto do Recurso Especial , traça a distinção entre direito adquirido e expectativa de direito, in verbis: "'Consideram-se adquiridos ', diz a Lei de Introdução ao Código Civil (art. 6º, 2º), 'assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo de exercício tenha termo prefixo ou condição preestabelecida, inalterável a arbítrio de outrem '. Duas são as situações previstas no dispositivo. A primeira a que considera direito adquirido aquele que pode ser exercido estabelece nítida distinção entre aquisição e exercício do direito: considera-se adquirido o direito quando apto a ser exercido, ainda que não tenha havido, efetivamente, o seu exercício. A segunda parte do dispositivo trata dos direitos cujo exercício está condicionado. Não se confundem tais direitos com as chamadas expectativas de direito. Os direitos condicionados, ou expectativos, são direitos existentes, estando condicionado, ou expectante, apenas o seu exercício. Diferentemente é o que ocorre com as chamadas expectativas de direito, situações em que não há direito algum, já que ainda pendentes ('em expectativa') de configuração os próprios requisitos básicos para sua existência ".[...] Em suma, nas situações jurídicas estatutárias, legais, regulamentares ou objetivas em que não há direito adquirido à manutenção do próprio regime jurídico, a lei nova alcança imediatamente todas as situações ainda em formação, ou seja, todas aquelas situações cujo ato-condição ainda não foi inteiramente implementado à luz do regime anterior. No caso sob exame, observa-se que o apelante tornou-se beneficiário da previdência em , data do falecimento de seu genitor, quando já em vigor a Lei nº 9.717/98, que previa em seu art. 5º: Art. 5º Os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal não poderão conceder benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdência Social, de que trata a Lei n 8.213, de 24 de julho de 1991, salvo disposição em contrário da Constituição Federal. E, de acordo com a regra posta no art. 24, inciso XII e 4º da CRFB/1988, por ser o direito previdenciário submisso às regras da competência concorrente da União, Estado e Distrito Federal, a superveniência de lei nacional posterior suspende a eficácia da lei estadual, in verbis: Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: [...]Omitido. XII - previdência social, proteção e defesa da saúde; [...]Omitido.

4 4º - A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário. Portanto, nota-se que o apelante nunca preencheu os requisitos legais postos na Lei Estadual 109/1997, vez que esta já havia sido revogada desde 27/11/98, quando entrou em vigor a Lei Nacional nº É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a concessão do benefício previdenciário da pensão por morte deve observar os requisitos previstos na legislação vigente ao tempo do óbito. Nesse sentido: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. ANÁLISE DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA AO ART. 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. NÃO-INDICAÇÃO DOS PONTOS OMISSOS. SÚMULA N.º 284/STF. MILITAR. PENSÃO POR MORTE. FATO GERADOR. ÓBITO DO SEGURADO. BENEFÍCIO. LEGISLAÇÃO VIGENTE A ÉPOCA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. COMPROVAÇÃO. INVIABILIDADE. INCURSÃO NA SEARA PROBATÓRIA. SÚMULA N.º 07/STJ. JUROS DE MORA. INÍCIO DO PROCESSO ANTES DA VIGÊNCIA DA MEDIDA PROVISÓRIA N.º /2001. NÃO-INCIDÊNCIA. PERCENTUAL DE 1% AO MÊS. [...]omitido. 3. O benefício previdenciário deve ser regulado pelas normas vigentes ao tempo do fato gerador, qual seja, o óbito do instituidor, por força da aplicação do princípio tempus regit actum. Precedentes. 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta extensão, desprovido. (REsp /SC, Rel. Min. LAURITA VAZ, Quinta Turma, DJ 6/8/07). ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE. LIMITE DE IDADE. PRORROGAÇÃO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A Lei Federal 9.717, de 27/11/98, editada no âmbito da legislação concorrente, vedou à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, nos seus regimes próprios de previdência, a concessão de benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdência Social. 2. Não há, no RGPS, previsão legal de extensão da pensão por morte até os 24 anos de idade para os estudantes universitários. 3. Se o dependente do segurado, ao tempo da edição da Lei 9.717/98, ainda não havia reunido todos os requisitos previstos em lei estadual para receber a pensão por morte até os 24 anos de idade, não possui direito adquirido ao benefício e a sua concessão fere o disposto na mencionada lei federal. Precedente do STJ. 4. Recurso especial conhecido e provido para denegar a segurança. (STJ, RECURSO ESPECIAL Nº ES, QUINTA TURMA, Data de Julgamento 02 de setembro de 2008). Ademais, tem-se que o recorrente só completou 21 anos de idade em 2007, não se podendo há falar em direito adquirido à extensão da pensão por morte até os 24 anos. Nesse sentido, é o seguinte precedente do C. Superior Tribunal de JUstiça:

5 RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE. LIMITE DE IDADE. PRORROGAÇÃO. REQUISITOS NÃO-PREENCHIDOS. DIREITO ADQUIRIDO AUSENTE. I -A Lei Complementar Estadual nº 109/97 estabelecia que a idade limite para fins de reconhecimento da qualidade de dependente - que era de 21 anos - poderia ser prorrogada até os 24 anos, desde que este comprovasse ausência de atividade remunerada e estar cursando ensino superior. II- Com a edição da Lei Federal nº 9.717/98, editada no âmbito da legislação concorrente, que vedou os entes políticos conceder benefícios não previstos no Regime Geral de Previdência Social, a recorrida apesar de estar cursando ensino superior e não exercer atividade remunerada - ainda não tinha cumprido o requisito mínimo de idade (21 anos) para fazer jus à prorrogação do benefício, tendo apenas expectativa de direito. Recurso Especial provido. (REsp /ES, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJ 31/3/08). Disso dimana que não merece reparo a sentença de primeiro grau. Ante o exposto, conheço do recurso mas lhe nego provimento. É como voto.

6 * O SR. DESEMBARGADOR LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO :- Voto no mesmo sentido * O SR. DESEMBARGADOR JANETE VARGAS SIMOES :- Voto no mesmo sentido * D E C I S Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, APELAÇÃO CIVEL Nº ( ), em que são as partes as acima indicadas, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo (Primeira Câmara Cível), na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, em, À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. * * *

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