TRANSAÇÃO PENAL APLICADA A CONCURSO MATERIAL DE CRIMES DE NATUREZA DE AÇÃO PENAL PÚBLICA E AÇÃO PENAL PRIVADA

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1 TRANSAÇÃO PENAL APLICADA A CONCURSO MATERIAL DE CRIMES DE NATUREZA DE AÇÃO PENAL PÚBLICA E AÇÃO PENAL PRIVADA RESUMO Romulo Eduardo Gazzola Monteiro 1 O instituto da transação penal aplicado ao caso concreto do concurso material de crimes de natureza de ação penal pública e de natureza de ação privada. Uma breve explanação acerca dos Juizados Especiais, princípios, Fonaje, crimes de menor potencial ofensivo, diminuição da morosidade processual, bem como da prescrição. Requisitos da Lei para aplicação da transação penal, vantagens e desvantagens da medida restritiva de direitos e proibições de novas transações penais. Tipos de ação penal em nosso ordenamento jurídico, ação penal privada e seus requisitos, queixacrime, procuração específica, requisitos formais para admissibilidade. Aplicação da pena ao caso concreto e uma breve apresentação de jurisprudências acerca do estudo. Palavras-chave: Transação Penal. Concurso de crimes. ABSTRACT The institute of criminal transaction applied in the case of the material concurrence of crimes with nature of public offense action and private action. A brief explanation about the Special Courts, their principles, Fonaje, crimes of lesser offensive potential, reduction of procedural delay and prescription. Law requirements for application of criminal transaction, advantages and disadvantages of the restrictive penalty of rights and new criminal transactions prohibitions. Types of criminal process in our legal system, private action and their requirements, criminal complaint, specific proxy, formal requirements to admissibility. Application of the penalty in the concrete case and a brief presentation of case law about the study. Keywords: Transaction Criminal. Contest Of Crimes. 1 INTRODUÇÃO Este trabalho tem por finalidade o estudo sobre o instituto da transação penal em sede dos Juizados Especiais Criminais e sua aplicação em casos de concurso material de crimes de ação penal pública e ação penal privada. 1 Graduado em Direito pela Faculdade Catuaí de Cambé-PR, cursando especialização em Direito e Processo Penal pela Universidade Estadual de Londrina-PR.

2 O objeto da presente pesquisa é esclarecer acerca do direito à proposta de transação penal que cada cidadão tem, desde que atendidos os requisitos da lei, mesmo que em casos incomuns. Os delitos em que a máxima pena em abstrato não exceda em 2 (dois) anos de detenção, é de competência dos Juizados Especiais Criminais, previsto pela Lei nº 9.099/95, a qual institui um rito mais célere para ação penal, auxiliando a diminuir o fluxo processual em uma Vara Criminal Comum. E como formas de além de diminuir o fluxo de processos do rito comum, também cria mecanismos de pena antecipada, para que o indivíduo não precise cumprir uma pena em prisão ou nas colônias penais, as quais estão abarrotadas de presos. A dúvida é quando um indivíduo comete dois crimes ou contravenções, uma de natureza pública e outro de natureza privada, como a lei determina o crime que se processa pela ação penal pública, é de competência de o Ministério Público propor a pena antecipada. Já no caso da ação penal privada, cabe ao ofendido por meio de peça privativa de advogado, a queixa-crime, o oferecimento para que o Ministério Público possa também propor a pena antecipada, o dilema surge quando existem essas duas hipóteses juntas, quando se propõe a transação penal, quem tem legitimidade processual. 2 JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS Com a Lei nº9.099/1995, houve a criação dos Juizados especiais cíveis e criminais, o legislador teve a intenção de diminuir o volume processual e com isso acelerar o andamento processual das varas cíveis e varas criminais, diminuindo a competências das referidas varas para assim minimizar o fluxo de processos mais simples, passando-se para os juizados. No caso dos juizados especiais criminais, a definição de competência encontra-se nos artigos 60 e 61 da Lei nº 9.099/ Art. 60. O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência. Parágrafo único. Na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis.

3 Verifica-se, portanto, que foi inserida a classificação de delitos de menor potencial ofensivo, uma inovação para o ordenamento jurídico criminal, passando a ter um rito especial e uma celeridade diferenciada dentro do direito penal. O conceito de crimes de menor potencial ofensivo foi criado e introduzido no Brasil pelo jurista Nelson Hungria 3, por meio do conceito de crime anão, o que significa não ser necessariamente tipificado como crime, mas sim como contravenção, a qual tem lei própria, Lei nº 3.688/1941, a qual tipifica os delitos tidos como contravenção penal, delitos estes que tem como pena máxima a de até dois anos de detenção, sendo por isso a denominação de crime anão. A lei dos juizados especiais criminais, ainda trouxe como princípios norteadores, a oralidade, a informalidade, a economia processual e a celeridade, para regerem os juizados, além da aplicação de penas não privativas de liberdade. A lei ainda introduziu ao nosso ordenamento jurídico quatro medidas despenalizadoras como ensina Renato Brasileiro de Lima 4 : a) Composição dos danos civis: acarreta a renúncia ao direito de queixa ou de representação, com a consequente extinção da punibilidade (art. 74, parágrafo único); b) transação penal: permite o imediato cumprimento de pena restritiva de direitos, ou multa, evitando-se a instauração do processo (art.76); c) representação nos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas: o não oferecimento da representação dentro do prazo de 6 (seis) meses a contar do conhecimento da autoria acarreta a decadência e consequente extinção da punibilidade (art. 88); d) suspensão condicional do processo: recebida a denúncia, pode o juiz determinar a suspensão do processo, submetendo o acusado a um período de prova, sob a obrigação de cumprir certas condições. Findo esse período de prova sem revogação, o juiz declarará extinta a punibilidade (art. 89). Pelo princípio da oralidade, entende-se aquele em que os atos serão praticados oralmente, não necessitando serem todos escritos, dando-se maior importância aos atos falados, com isso, os atos passariam a ser mais rápidos, Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa. 3 HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978, v.1, Tomo II. 4 LIMA, Renato Brasileiro de; Legislação Criminal Especial Comentada. Volume Único. 1. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2015, p. 192.

4 conforme ensina Renato Brasileiro de Lima 5 : Princípio da oralidade: por conta desse princípio, ao qual a própria Constituição se refere expressamente (CF, art. 98, I), deve se dar preferência à palavra falada sobre a escrita, sem que esta seja excluída. Portanto, os atos processuais devem ser praticados, pelo menos em regra, oralmente, sendo os essenciais reduzidos a termo ou transcritos por quaisquer meios. Os demais atos processuais serão gravados, se necessário. Daí por que a própria Lei dos Juizados prevê a realização de diversos atos processuais oralmente, tais como a peça acusatória (art. 77, caput, e 3º), a defesa preliminar (art. 81, caput), etc. Pelo princípio da informalidade, temos que não precisa seguir-se as formas sacramentais, ou seja, o rigor processual, desde que o objetivo seja alcançado, da forma mais simples possível e dentro do que determina a lei. Ainda preceitua Renato Brasileiro de Lima 6 : Princípio da informalidade: consectário lógico do princípio da instrumentalidade das formas, entende-se que não há necessidade de se adotar formas sacramentais, nem tampouco de se observar o rigorismo formal do processo, desde que a finalidade do ato processual seja atingida. A busca da verdade e o ideal maior de realização da justiça devem prevalecer sobre o excessivo formalismo que norteia a prática de atos solenes, os quais quase sempre se revelam absolutamente estéreis. O princípio da economia processual é aquele em que se busca a menor onerosidade para as partes, dispendendo o menor gasto possível e a menor quantidade de atos judiciais, para alcançar o mesmo objetivo da tutela jurisdicional almejada na aplicação do direito ao caso em concreto. Ensina Renato Brasileiro de Lima 7 : Princípio da economia processual: entre duas alternativas igualmente válidas, deve se optar pela menos onerosa às partes e ao próprio Estado. Enfim, há de se buscar o máximo resultado na aplicação do direito objetivo por meio do processo com o mínimo possível de atos processuais, ou seja, o maior número possível de atos processuais deve ser praticado no menor espaço de tempo e de maneira menos onerosa para as partes e para o Estado. 5 LIMA, Renato Brasileiro de Legislação Criminal Especial Comentada. Volume Único. 1. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2015, p Ibidem., p Ibidem.,loc.cit.

5 Exemplo dessa orientação é a previsão de uma audiência de instrução e julgamento, podendo o juiz limitar ou excluir as provas que considerar excessivas, impertinentes ou protelatórias (Lei nº 9.099/95, art. 81, 1º). E por fim temos talvez o mais importante princípio norteador do juizado, o da celeridade processual, é aquele em que a forma de prestação jurisdicional seja atingida no menor tempo possível, dando-se uma resposta rápida ao caso concreto, evitando-se com isso a impunidade que surge com a morosidade processual, atingindo-se com isso a prescrição do processo. Acerca desse princípio Renato Brasileiro de Lima 8 nos apresenta: Princípio da celeridade processual: guarda relação com a necessidade de rapidez e agilidade do processo, objetivando-se atingir a prestação jurisdicional no menor tempo possível. Com isso, a Lei dos Juizados não só consegue dar a sociedade uma rápida resposta à solução do caso concreto, como também evita impunidade pelo advento da prescrição, outrora tão comum em relação às infrações de menor potencial ofensivo. Essa celeridade, todavia, não pode colidir com princípios constitucionais como os do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Portanto, os princípios aplicados aos juizados especiais não podem transgredir os princípios constitucionais, respeitando-os, mesmo que para isso deixe-se de aplicar esses princípios inovadores surgidos com a Lei nº 9.099/ Crimes de Menor Potencial Ofensivo O conceito de crimes de menor potencial ofensivo é aquele em que a pena máxima cominada na tipificação dos delitos, não ultrapasse 2 (dois) anos de detenção. Outrossim, se a pena vier cumulada com a multa, isso não será motivo de declinação de competência para a vara comum, sendo competente o próprio juizado especial criminal. Os delitos que são de alçada dos juizados especiais criminais não estão tipificados apenas no Código Penal, eles estão tipificados na lei de contravenções penais (Lei nº 3.688/1941), na lei de drogas (Lei nº /06) e em diversas outras, a diferença é que apenas na lei de contravenções penais não há a 8 Ibidem., p

6 denominação de crime e sim de contravenção penal, conceito esse introduzido no país por Nelson Hungria 9, quando denominou como crime anão, ou seja aquele em que se considera diminuído em relação a um crime comum tipificado no Código Penal. Não obstante, há que acrescentar o fato de concurso de crimes no âmbito dos juizados especiais, já que se a soma dos delitos for superior ao limite de crimes de menor potencial, os autos serão processados perante o Juízo comum, porém há casos em que novos procedimentos vêm tentando alterar esta situação, o que será visto mais adiante, quando se falar do Fórum Nacional dos Juizados Especiais (FONAJE). 2.2 Pressupostos Para Aplicação da Transação Penal A lei do Juizado Especial Criminal inovou ao criar o instituto da transação penal para ser aplicado aos delitos de menor potencial ofensivo, sendo uma alternativa para não se aplicar a pena privativa de liberdade para crimes tidos como de grau reduzido de potencialidade, evitando-se assim a superpopulação carcerária e criação de novos gastos para o Estado, em manter mais pessoas presas ou criação de mais prisões para a execução das penas privativas de liberdade. A transação penal foi uma criação legislativa com o intuito de dar uma maior celeridade processual e resposta para a sociedade, dando caráter punitivo proporcional ao delito cometido, barrando-se assim um pouco da aplicação da pena privativa de liberdade no âmbito dos juizados especiais criminais. Não quer dizer que não se aplica no juizado especial criminal as penas privativas de liberdade, pelo contrário, tenta-se com isso diminuir o número de pessoas que cometem delitos de menor ofensividade e que devam cumprir penas privativas de liberdade, sendo somente casos especiais em que não exista outra alternativa prevista em lei para cumprimento de pena diversa da privativa de liberdade. 9 HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978, v.1, Tomo II.

7 Para aplicação da transação penal ao caso concreto, há que se obedecer aos requisitos previstos no artigo 76 da Lei nº 9.099/95, quais sejam, não ter sido condenado anteriormente e enquanto perdurarem os efeitos da condenação. Não obstante ainda, não ter aceito transação penal no período de cinco anos, bem como outros requisitos subjetivos em que se analisam os antecedentes, conduta social, personalidade do agente, os motivos e as circunstancias. De acordo com os requisitos, primeiro deve-se levar em contar acerca da legitimidade para propositura da transação penal, ou seja, qual a modalidade da ação penal, o que será exposto a seguir. Observados os requisitos de legitimidade para propor a transação, o segundo passo é a verificação se não é caso de arquivamento, seja por atipicidade da conduta e excludente de ilicitude, determinando-se o arquivamento dos autos. No caso de superada essa fase, começa-se a analisar os requisitos subjetivos do agente, verificando primeiramente se não houve proposta anterior nos últimos cinco anos. Passa-se então a verificar se o agente não está respondendo por outro processo, nesse caso a lei é clara ao afirmar processo, desconsidera-se, portanto, outro termo circunstanciado, deve-se haver o recebimento da denúncia para que seja processo, é nessa fase que se verificam os antecedentes criminais do autor do fato. Portanto, nos casos em que a legitimidade para a propositura da ação penal seja do Ministério Público ou da parte, conforme o delito determinar, e nos casos em que o próprio delito seja omisso, entende-se como ação penal pública incondicionada, sendo legítimo o agente ministerial competente para prosseguir com o feito e não sendo o caso de arquivamento, poderá ser proposta a aplicação da pena restritiva de direitos, a chamada transação penal, que na verdade é um acordo da parte noticiada com o Ministério Público, para evitar-se a iniciação de um processo criminal, sem discutir culpados ou inocentes. Este benefício é criado de acordo com o princípio da celeridade, já que propõe uma solução rápida para o delito, porém tem requisitos específicos para aplicação no caso em concreto, como determina o parágrafo 2º do artigo 76 da Lei nº 9.099/95.

8 Os requisitos previstos nos incisos I e II de análise dos antecedentes criminais, friamente técnicos, porém o inciso III é um requisito subjetivo, principalmente quando determina a conduta social e personalidade do agente, caso este em que o agente ministerial deverá analisar se a proposta de medida restritiva de direitos é suficiente e necessária, além de que verificar se é a resposta adequada da sociedade, representada neste caso pelo Ministério Público, para o delito praticado pelo noticiado. O requisito do 2º, inciso I do artigo 76 da Lei nº 9.099/95 é claro ao apresentar como causa de não admissibilidade de transação penal se o autor tiver sido condenado à pena privativa de liberdade por sentença transitada em julgado, por ter praticado um crime. Ensina Renato Brasileiro de Lima 10 : O dispositivo refere-se apenas àquele que tem contra si sentença condenatória com trânsito em julgado à pena privativa de liberdade pela prática de crime. Portanto, anterior condenação à pena restritiva de direitos ou multa pela prática de crime, ou prévia condenação pela prática de contravenção, não são óbices à concessão da transação penal. Caso o trânsito em julgado da sentença condenatória à pena privativa de liberdade tenha ocorrido após a prática da infração de menor potencial ofensivo, mas antes da audiência preliminar, há quem entenda que é possível a transação, já que o juiz deve levar em conta as circunstâncias objetivas e subjetivas no momento em que o fato delituoso foi praticado, e não a data designada para a audiência preliminar. Prevalece, porém, o entendimento de que a lei vez que, apesar de não reincidente, fica evidente que a proposta de transação é incompatível com as finalidades da intervenção penal em sujeito com condenação definitiva à penal privativa de liberdade. Portanto, a condenação definitiva pela prática de crime à pena privativa de liberdade, ainda que posterior ao fato delituoso, impede a transação. Ainda segundo o mesmo autor 11, no caso do 2º, inciso III do mesmo artigo supracitado, na análise dos antecedentes criminais, conduta social, personalidade do agente, bem como motivos e circunstâncias do delito favoráveis ao autor: 10 LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial Comentada. Volume Único. 1. ed. Impetus, 2015, p Ibidem., loc.cit.

9 De acordo com o art. 76, 2º, inciso III, não se admitirá a proposta se ficar comprovado não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida. Portanto, resta claro que o inciso mencionado acima, é de caráter subjetivo, em que o juiz e o Ministério Público possa analisar e entender que a medida a ser aplicada pode não surtir efeito no caso concreto, levando-se em consideração a personalidade do agente, motivos, e conduta social, sendo extremamente perigoso para o autor do fato, em caso de possuir diversos antecedentes, bem como a conduta social ser reprovada, podendo alterar até a proposta de transação penal ou mais gravoso ainda, podendo deixar de aplicar a medida restritiva de direitos, deixando-se para melhor adequação em sentença. 2.3 Transação Penal, Vantagens e Desvantagens O instituto da transação penal foi criado para dar celeridade ao procedimento dos juizados especiais criminais, tornando-se instrumento imprescindível para resposta rápida da sociedade a quem comete o delito de menor potencial ofensivo. Segundo Renato Brasileiro de Lima 12 A transação penal consiste em um acordo celebrado entre o Ministério Público (ou querelante, nos crimes de ação penal privada) e o autor do fato delituoso, por meio do qual é proposta a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, evitando-se, assim, a instauração do processo. O fundamento Constitucional da transação penal está em dois dispositivos da Carta Magna: art. 98, inciso I, que autoriza, nas hipóteses previstas em lei; e, ainda, no art. 129, inciso I, que diz que são funções institucionais do Ministério Público promover a ação penal, na forma da lei. O exercício da ação penal pública deve, portanto, set feito de acordo com os contornos da lei. E é exatamente a Lei nº 9.099/95 que traz o delineamento do cabimento da transação penal. As vantagens são de que o autor do fato não precisa aguardar um processo moroso para uma definição acerca do delito cometido, não precisa 12 Ibidem., p. 229.

10 preocupar-se em arrolar testemunhas, provas, comparecer em várias audiências e esperar por um judiciário que se encontra abarrotado de processo para que tenha uma definição legal, com aplicação da lei penal. Existe a vantagem de ter uma definição rápida, sem que seja discutido culpa acerca do cometimento do crime, é apenas um benefício legal, um acordo com o agente ministerial que homologado pelo magistrado, tem efeitos intra partes, não havendo sentença condenatória ou absolutória, apenas extinguindo a punibilidade do agente. Outra importante constatação é a de que com a transação penal homologada, não há antecedentes criminais inseridos em desfavor do autor do fato, há apenas o registro para impedimento de nova transação penal, no prazo inferior a cinco anos, conforme prevê o artigo 76, 2º, inciso II da Lei nº 9.099/ Há, também a vantagem para a sociedade, que no caso de aceitação da transação penal, na modalidade prestação pecuniária, o valor será ou revertido diretamente para a vítima ou caso entenda de maneira diversa, o agente ministerial poderá determinar que o valor a ser pago, seja revertido para instituições beneficentes da comunidade, ou ao conselho da comunidade, para que seja utilizado em prol da sociedade. No caso de a transação penal ser revertida em prestação de serviços gratuitos à comunidade, caso da situação econômica do autor do fato não for favorável à prestação pecuniária, este serviço será em benefício a alguma entidade cadastrada junto ao juizado especial criminal local, com apresentação de folha de frequência devidamente assinada pelo autor do fato e do supervisor do serviço, sendo que somente após a apresentação da folha em juízo que poderá ser extinta a punibilidade do autor. Existem ainda, outras medidas restritivas de direito a serem aplicadas, é o caso da advertência acerca dos efeitos nocivos das drogas, previsto no artigo 28, inciso I, da Lei nº /2006, a lei de drogas, modalidade essa que o autor do fato ao invés de prestar serviços gratuitos à comunidade, ou pagar um 13 Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta. 2º Não se admitirá a proposta se ficar comprovado: I - ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva; II - ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo; III - não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida.

11 valor a ser revertido a alguma entidade assistência vinculada ao Juízo, recebe uma advertência verbal acerca dos efeitos nocivos das drogas, advertência essa feita por um especialista, médico ou pessoa qualificada sobre o tema drogas. O caso é incomum com os requisitos da transação penal prevista no artigo 76 da Lei nº 9.099/95, já que o autor do delito de posse de drogas para consumo pessoal, poderá a transação penal ser aplicada ao reincidente, sem a necessidade de respeitar o período de cinco anos, e mesmo no caso do inciso II e III do mesmo artigo da lei de drogas, referindo-se à prestação de serviços gratuitos à comunidade e acerca da medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, poderá ser aplicada nova transação em período inferior a cinco anos, desde que seja respeitada a duração máxima de dez meses de prestação de serviços. Ainda, como caso de exceção a lei dos juizados especiais criminais, o caso de ser vedada a aplicação da transação penal consistente em prestação pecuniária para o delito de posse de drogas, uma vez que não estão presentes no rol das medidas despenalizadoras, previstas no próprio artigo de posse de drogas para uso pessoal. Outro caso de importância é o de que no caso de concurso de crimes de diferente natureza de ação penal, na audiência preliminar, caso um dos crimes seja de legitimidade do Ministério Público e estejam presentes os requisitos, o magistrado deverá intimar o querelante para que se manifeste acerca da propositura ou não da transação ao querelado, apresentando essa manifestação através da queixa-crime. Porém, cabe ressaltar que no caso de não apresentação da queixa-crime ou de representação, simultânea com a proposta de transação penal ofertada pelo Ministério Público nos crimes de ação penal pública incondicionada, poderá o agente ministerial aguardar o prazo decadencial para apresentação da queixa-crime, nos casos de ação penal privada, e de representação nos casos de ação penal pública condicionada à representação, a fim de evitar duas transações penais ao mesmo autor do fato no mesmo processo. Outrossim, para que evite a dupla punição, ou princípio do non bis in idem 14, pelo mesmo delito, é sensato que os mecanismos de representação processual, sejam 14 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 1: parte geral, arts. 1º a Ed ver. Atual. e ampl. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2011, p O princípio ne bis idem ou non bis idem, constitui infranqueável limite ao poder punitivo do Estado. Através dele procura-se impedir mais de uma punição individual compreendendo tanto a pena como a agravante pelo mesmo fato (a dupla punição pelo mesmo fato).

12 todos simultâneos. 2.4 Requisitos Para Inaplicabilidade da Transação Penal Os requisitos que impossibilitam a aplicação da transação penal encontram-se descritos nos incisos do artigo 76, 2º da Lei dos Juizados Especiais 15. A lei é explícita ao proibir a aplicação da transação penal no caso em que o autor do fato for condenado à pena privativa de liberdade pela prática de crime, com sentença definitiva. Portanto, pode-se inferir do inciso I do 2º do artigo 76 da Lei nº 9.099/1995, que pode o autor do fato ser beneficiado com a aplicação da transação penal, mesmo que condenado pela prática de crime a pena restritiva de direitos, ou que seja condenado por ter cometido contravenção penal, ou ainda que tenha sido condenado por ter cometido crime, a pena privativa de liberdade, desde que não seja definitiva, já que o inciso citado apenas veda a transação penal para três requisitos explícitos na lei, o primeiro de que o autor tenha sido condenado. Porém, a própria lei em sua descrição das possibilidades de não aplicação da transação penal deixa uma interpretação literal que será de benefício para o autor do fato, por exemplo no 2º, inciso I, do art. 76 da Lei dos juizados especiais, em que veda a aplicação da lei penal para o condenado por crime, transitado em julgado, a pena privativa de liberdade, em uma análise mais profunda, temos que nos casos de condenação por contravenção penal, o condenado estará apto a receber proposta de transação por cometimento de outro delito de menor potencial ofensivo, já que a lei é expressa ao mencionar condenado pela prática de crime. Caso semelhante ocorre a quem for condenado por ter cometido crime, porém que tenha sido aplicada como medida sancionadora a pena de multa, nesse caso, em novo cometimento de crime, poderá ser proposta transação penal. 15 Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta. 2º Não se admitirá a proposta se ficar comprovado: I - ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva; II - ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo; III - não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida.

13 Portanto, a interpretação literal da lei, diferencia crime de contravenção penal e pena privativa de liberdade de outros tipos de penas previstas no direito penal, fazendo com que a proposta de transação penal se torne mais ampla. 2.5 Fonaje O FONAJE (Fórum Nacional Permanente dos Coordenadores dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Brasil), surgiu em 1997 para melhorar a prestação jurisdicional nos juizados especiais, a fim de padronizar os procedimentos, baseados nas trocas de experiências e informações entre pessoas da área, atualmente passaram a ser designados de Fórum Nacional dos Juizados Especiais. Surgiu assim, a ideia de uniformizar procedimentos, agrupar as Turmas Recursais, além de aprimorar o atendimento nos juizados especiais. Com isso, surgiram, a partir de encontros anuais, os enunciados do Fonaje. Os enunciados foram criados para uma melhor procedimentabilidade dos juizados especiais, vindo a ser uma uniformização de aplicações, visando sempre a uma melhor prestação jurisdicional à população. Com os enunciados, foram esclarecidas diversas omissões em que no caso prático possa acontecer e no qual a lei não foi devidamente pensada para dar solução, ou seja, os enunciados do Fonaje vêm para explicar de forma simples como dar solução aos casos em que por algum motivo, são exceções dentro da lei. Alguns exemplos para ilustrar a importância dos enunciados do Fonaje nos juizados especiais criminais 16 : ENUNCIADO 86 (Substitui o Enunciado 6) Em caso de não oferecimento de proposta de transação penal ou de suspensão condicional do processo pelo Ministério Público, aplica-se, por analogia, o disposto no art. 28 do CPP (XXI Encontro Vitória/ES). ENUNCIADO 111 O princípio da ampla defesa deve ser assegurado também na fase da transação penal (XXVII Encontro Palmas/TO). ENUNCIADO 112 (Substitui o Enunciado 90) Na ação penal de iniciativa privada, cabem transação penal e a suspensão condicional 16 BRASIL. FONAJE. Fórum Nacional Permanente dos Coordenadores dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Brasil. Enunciados. Disponível em: < Acesso em: 02. nov

14 do processo, mediante proposta do Ministério Público (XXVII Encontro Palmas/TO). Porém, alguns enunciados são criados e com o passar do tempo, é verificado que não há importância para aplicação, ou em outros casos são excluídos por serem manifestamente contra a lei, nesses casos, o Fonaje perde aplicação, passando-se a aplicar a lei ou subsidiariamente o Código de Processo Penal. Então, caso algum enunciado do Fonaje venha a ser manifestamente contra o dispositivo da lei, é levado ao conhecimento do magistrado para que tome as atitudes cabíveis e que deixe de aplicar aquele enunciado específico. Portanto, a validade dos enunciados do Fonaje é legal e aplicada ao caso concreto, desde o dispositivo não seja contra a lei ou manifestado pelas partes acerca da não aplicabilidade ao caso. Um exemplo de enunciado que pode não ter validade, já que a lei dos juizados especiais criminais é clara no artigo 61, em afirmar a competência dos juizados especiais criminais para pena máxima não superior a 02 (dois) anos, enquanto que o enunciado 120 nos diz 17 : ENUNCIADO 120 O concurso de infrações de menor potencial ofensivo não afasta a competência do Juizado Especial Criminal, ainda que o somatório das penas, em abstrato, ultrapasse dois anos (XXIX Encontro Bonito/MS). Então, como a lei disciplina que a competência dos juizados especiais criminais não ultrapassará a dois anos, o enunciado é manifestadamente contra a lei, sendo o caso de não aplicável ao caso em concreto. Portanto, em análise última, os enunciados do Fonaje são instrumentos de grande importância para os juizados especiais criminais, já que foram criados por pessoas que estão intimamente ligadas ao dia-a-dia dos juizados, sendo questão de uniformização de procedimentos a serem adotados em todo o país perante os juizados especiais, a fim de se evitar decisões conflitantes para casos semelhantes. 17 Ibidem.

15 3 AÇÃO PENAL Fundamental para aplicação de benefícios ou penas na legislação penal brasileira, o tipo de ação penal é utilizado para saber em que casos a legitimidade é do Ministério Público, em que casos a parte deva primeiro manifestar sua vontade para ter assim legitimidade o agente ministerial e em que casos a vítima deva manifestar-se por meio de advogado para ter legitimidade para propositura da ação penal. Segundo Luiz Regis Prado 18, a ação penal divide-se: A ação penal será pública, portanto, quando for o Ministério Público seu titular. No nosso ordenamento jurídico, porém, não impera de modo absoluto o caráter publicístico da ação penal. Há casos em que o Estado considera outros interesses que não estritamente o público, mormente em se tratando de delitos que afetem profundamente a esfera íntima do indivíduo, de modo que somente a vítima competirá decidir sobre a conveniência de se iniciar a atividade persecutória. Isto porque a propositura da ação penal poderá gerar gravame maior à intimidade pessoal do ofendido do que a própria impunidade do infrator, e, perante o conflito entre o interesse público e o particular, prefere o Estado deixar ao arbítrio individual a sua punição. Nessas hipóteses, tem-se que a ação penal será privada. O Estado, embora continue como detentor exclusivo do jus puniendi, concede excepcionalmente à vítima do delito, ou ao seu representante legal, a titularidade da ação penal. 3.1 Ação Penal Pública Incondicionada As ações penais públicas são aquelas, em que definidas na própria tipificação penal do delito, como o próprio nome define, não tem condição alguma para que o Ministério Público tenha legitimidade para prosseguimento da ação, é definido como ação penal em que não seja ação penal condicionada a algum requisito ou que seja de natureza privada, sendo, portanto, de caráter residual. O artigo 100 do Código Penal define os critérios para definição de ação penal pública, ação penal privada, cabendo representação ou requisição do Ministro da Justiça. O artigo é claro ao deixar expresso que a ação penal será pública, exceto quando a lei determinar a exclusividade do ofendido. 18 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 1: parte geral, arts. 1º a ed ver. atual. e ampl. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2011, p. 843.

16 incondicionada: Conforme ensina Luiz Regis Prado 19, no caso de ação penal pública Sendo ação penal pública incondicionada, estarão dispensados quaisquer requisitos para sua promoção. O Ministério Público oferecerá a denúncia independentemente de representação da vítima ou de requisição do ministro da Justiça. É irrelevante mesmo a vontade contrária do ofendido, ou de quem quer que seja. 3.2 Ação Penal Pública Condicionada Nesta tipologia de ação penal, deve-se obedecer ao requisito para prosseguimento da ação, o qual pode ser a representação ou a requisição pelo Ministro da Justiça. No caso de representação é a manifestação por parte da vítima para que o agente ministerial possa prosseguir com a ação penal, podendo ser inclusive verbal a representação, porém reduzida a termo, indicando que a vítima tem intenção em prosseguir com a ação em face do noticiado, passando a legitimidade para seguir com o caso ao Ministério Público, para que tome as atitudes necessárias. A requisição é uma das modalidades da ação penal pública condicionada, porém de caráter exclusivo do Ministro da Justiça, nos casos de crimes cometidos contra o Presidente da República ou contra chefe de governo estrangeiro. Nessa ação penal não se pode nem oferecer denúncia tampouco instauração de inquérito policial para apurar fatos relacionados a essas figuras públicas mencionadas acima, sem a requisição do ministro da Justiça. Para Luiz Regis Prado 20 : A requisição caracteriza-se como um ato político, uma conveniência política a que fica condicionada a persecução penal de determinados delitos. São raros os casos em que a lei subordina o início da ação penal àquele ato político: a) nos crimes cometidos por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil (art. 7º, 3º, CP); b) nos crimes contra a honra cometidos contra o presidente da República ou contra chefe de governo estrangeiro (artigo 141, I, c/c art.145, 19 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 1: parte geral, arts. 1º a ed ver. atual. e ampl. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2011, p Ibidem., p. 848.

17 parágrafo único, CP). A dependência da conveniência do governo (representado pelo ministro da Justiça), nos casos expressamente previstos em lei, tem por escopo evitar que a ação seja intentada com base na tendenciosidade das dissensões políticas. Equiparase, em tudo, a requisição ministerial a uma verdadeira representação política. Ainda sobre o tema, é necessário considerar que o Ministério Público não fica obrigado a prosseguir uma ação penal ou oferecer denúncia só por causa da requisição do ministro da Justiça, como fosse obrigacional a persecução penal, o Ministério Público deve ter formado sua opinio delicti, para que prossiga com a ação, caso contrário é livre para manifestar-se pelo arquivamento. 3.3 Ação Penal Privada No caso das ações penais privadas, são aquelas que necessitam de uma peça processual elaborada exclusivamente por advogado, a chamada queixa-crime, instrumento de representação que tem requisitos obrigatórios e específicos para que não seja rejeitada. Os requisitos são semelhantes à denúncia que é oferecida pelo Ministério Público, por isso peça tão importante, por substituir a denúncia nas ações penais privadas. Prado ensina ainda, o direito de punir (jus puniendi) continua pertencendo ao Estado, que apenas concede ao ofendido a titularidade para fazer atuar o jus persequendi em juízo 21. Ainda, é necessário respeitar o prazo decadencial (prazo para manifestação da vítima segundo artigo 103 do Código Penal, segundo o qual, decai o direito da vítima no prazo de seis meses contados da data do conhecimento do autor do fato), sob pena de decaimento do direito para apresentação da queixacrime. São causas de perempção (inércia do querelante, impedindo a ação penal de prosseguir) o querelante deixar de promover o andamento da ação, por mais de trinta dias seguidos; quando o querelante não formula pedido de condenação nas alegações finais ou quando o querelante falte injustificadamente a 21 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 1: parte geral, arts. 1º a ed ver. atual. e ampl. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2011, p. 849.

18 qualquer dos atos processuais em que são necessários a presença; ou no caso de querelante pessoa jurídica, venha a extinguir-se e não houver sucessor; ou ainda no caso de representação do querelante conforme artigo 31 do Código de Processo Penal. Existem ainda, as ações denominadas de ação penal exclusivamente privada, aquela em que compete ao ofendido ou representante legal intentar com a demanda judicial. Ainda, na mesmo gênero, temos a ação penal privada personalíssima, ação essa em que cabe apenas ao ofendido a propositura, não sendo admitida qualquer tipo de representação, como exemplos de delitos em que a ação é denominada privada personalíssima temos o delito previsto no artigo 236 do Código Penal, induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento. Por fim, temos uma ação especial importantíssima, a denominada ação penal privada subsidiária da pública, caso em que o Ministério Público fica inerte, não pedindo arquivamento, não solicitando diligências complementares nem denunciando ou propondo transação penal, dentro do prazo legal. Esse direito é uma garantia legal, disposta no artigo 5º, LIX da Constituição Federal (será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal), com a diferença de que o prazo decadencial será contado a partir do termo final do prazo para oferecimento da denúncia pelo Ministério Público. Porém cabe ressaltar que essa ação não será adequada e cabível contra decisão de arquivamento dos autos pelo agente ministerial. Segundo Rogério Greco 22 : Com essa disposição, quis o legislador constituinte, a exemplo do que fazem o Código Penal e o Código de Processo Penal, permitir ao particular, vítima de determinada infração penal, que acompanhasse as investigações, bem como ao trabalho do órgão oficial encarregado da persecução penal. Em razão desses dispositivos legais, se o Ministério Público, por desídia sua, deixar de oferecer denúncia no prazo legal, abre-se ao particular a possibilidade de, substituindo-o, oferecer sua queixa-crime, dandose, assim, início a ação penal. 22 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal Parte Geral. 15. ed. Rio de Janeiro: Impetus, p.691.

19 Temos como princípios norteadores importantes na ação penal privada, o princípio da oportunidade, aquele pelo qual o querelante tem a conveniência de querer ou não propor a ação penal. O princípio da indivisibilidade, em que a ação penal caso tenha litisconsórcio passivo, ou seja, vários querelados, a ação deve ser proposta contra todos, no caso de renúncia a um dos querelados, estende-se a todos, não podendo ser divididos. Ainda temos o princípio da disponibilidade, contrário ao princípio da ação penal pública, no qual, o Ministério Público, uma vez intentada a ação, não poderá dispor, no caso das ações penais privadas, o ofendido é livre para dispor da ação a qualquer momento, não ficando vinculado como é o caso do Ministério Público nas ações públicas Queixa-crime A peça fundamental para os crimes de ação penal privada, aquela que dá origem à ação é a denominada queixa-crime, possuindo requisitos fundamentais e de caráter obrigatório para que não seja rejeitada pelo magistrado. O primeiro requisito de recolhimento de custas foi alterado com a nova lei estadual de custas (lei nº /2014) aprovada em 29/12/2014, bem como a instrução normativa 01/2015 do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, artigo 28 23, ficando isento de recolhimento de custas a queixas-crime. O segundo requisito e mais importante é que essa peça deve ser elaborada e protocolada por advogado, já que alguns atos do rito dos juizados especiais criminais não necessitam de manifestação por advogado, por utilizar-se do princípio da celeridade e economia processual. Um caso de exceção à ação penal privada é o de crimes contra a honra cometidos em face de funcionário público no exercício de sua função, caso esse que não há necessidade de queixacrime, ou de acompanhamento de advogado para que se processe a ação penal, o Ministério Público, neste caso específico, tem a legitimidade para prosseguimento da ação com apenas a representação do ofendido, tornando-se uma ação penal pública condicionada à representação. 23 Art. 28 No âmbito dos Juizados Especiais Criminais, não serão cobradas as custas: I em razão do ingresso da queixa-crime.

20 Outro requisito específico da queixa-crime é a apresentação do rol de testemunhas junto com a petição inicial, sob pena de perempção. Diferentemente do rito dos juizados especiais que até o momento da audiência de instrução e julgamento, a parte pode apresentar as testemunhas independentemente de intimação, ou em até cinco dias antes da audiência, caso queira que sejam intimadas, este procedimento da queixa-crime é específico e obrigatório Procuração específica A queixa-crime, além dos requisitos especiais mencionados acima, ainda possui uma outra especificidade única, a procuração com poderes especiais e que esteja de acordo com os artigos 41 e 44 do Código de Processo Penal, o qual nos diz que da procuração especial deve constar a descrição do fato criminoso, o nome do querelante, aqui um novo termo para designar autor da ação ou vítima do fato. Outra designação específica para o caso da queixa-crime é o réu que passa a ser designado como querelado. O próprio Fonaje criou um enunciado para demonstrar a necessidade de a procuração ser específica: ENUNCIADO 100 A procuração que instrui a ação penal privada, no Juizado Especial Criminal, deve atender aos requisitos do art. 44 do CPP (XXII Encontro Manaus/AM) 24. Tamanha a importância de poderes específicos na procuração nos casos de ação penal privada, sendo casos inclusive de rejeição de queixa-crime, por falta de preenchimento dos instrumentos necessários para o ingresso da queixa. 24 BRASIL. FONAJE - Fórum Nacional Permanente de Coordenadores dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Brasil). Disponível em: < Acesso em: 02.nov.2015.

21 4 CONCURSO MATERIAL DE CRIMES Previsto no Código Penal, artigo 69, diz-se quando o infrator pratica por meio de mais de uma ação dois ou mais crimes, existindo dois requisitos básicos para que seja concurso material de crimes, quais sejam, a prática de dois ou mais crimes e envolvendo mais de uma ação ou omissão para assim praticar. Para fins de exemplificação, é quando o agente profira palavras com o ânimo de difamar alguém, sendo descrita a tipificação do artigo 139 do Código Penal e não contente em ofender a honra de uma pessoa, ainda em outro ato, ainda lhe ameaçe de morte, incorrendo assim no verbo do tipo penal de ameaça, previsto no artigo 147 do Código Penal, este infrator estará incidindo no concurso material de crimes. Conforme leciona Rogério Greco 25 : A questão do chamado concurso material cuida da hipótese de quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, poderá ser responsabilizado, em um mesmo processo, em virtude da prática de dois ou mais crimes. Caso as infrações tenham sido cometidas em épocas diferentes, investigadas por meio de processos também diferentes, que culminaram em várias condenações, não se fala, segundo nossa posição, em concurso material, mas sim em soma ou unificação das penas aplicadas, nos termos do art. 66, III, a, da Lei de Execução Penal, com a finalidade de ser iniciada a execução penal. Portanto no concurso material de crimes, somam-se as penas dos delitos cometidos, como no exemplo acima, o infrator teria a soma da pena prevista no artigo 139 do Código Penal, ou seja, (de três meses a um ano de detenção), com a pena do delito tipificado no artigo 147 do Código Penal (de um a seis meses de detenção), por definição, a competência para processar e julgar o infrator pelos delitos mencionados será dos juizados especiais criminais, já que pela pena máxima em abstrato seria um ano e seis meses de detenção, abaixo de dois anos de detenção, sendo então considerados crimes de menor potencial ofensivo. 25 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal Parte Geral. 15. ed. Rio de Janeiro: Impetus, p.591.

22 O que resta como dúvida é o tipo de ação penal a seguir-se no caso exemplificado, já que o delito previsto no artigo 139 do Código Penal, é tido como ação penal privada, intentada por meio de queixa-crime, e o delito previsto no artigo 147 do Código Penal é de ação penal pública, condicionada à representação. No caso, a legitimidade do Ministério Público para o jus puniendi nascerá a partir da representação para o crime de ameaça e da propositura da queixa-crime para o crime de difamação. No caso concreto exemplificado, não se pode violar o princípio do non bis idem, conforme ensina Luiz Regis Prado 26 : O princípio ne bis idem ou non bis idem, constitui infranqueável limite ao poder punitivo do Estado. Através dele procura-se impedir mais de uma punição individual compreendendo tanto a pena como a agravante pelo mesmo fato (a dupla punição pelo mesmo fato). Nesse caso, teríamos duas proposituras de benefícios ao mesmo infrator no mesmo processo, o que a lei veda, ensinando que apenas caberá uma transação penal, caso no período de cinco anos o infrator já não tenha aceito outra. Portanto, o mais sensato e legalmente a ser feito é registrar a representação no caso de ação penal pública condicionada à representação, e aguardar o prazo decadencial para que seja proposto a competente queixa-crime em relação ao delito que tem por rito a ação penal privada. Ensina Renato Brasileiro de Lima 27 : Crimes de ação penal pública condicionada à representação, de ação penal pública incondicionada e de ação penal privada: interpretação literal do art. 76, caput, da Lei nº9.099/95, pode levar à conclusão equivocada de que a proposta de transação penal só pode ser oferecida em relação aos crimes de ação penal pública incondicionada e condicionada à representação, já que o dispositivo refere-se apenas a tais delitos. Assim, pelo menos de acordo com o texto da lei, a transação penal não seria cabível em crimes de ação penal de iniciativa privada [...]. Admitida a possibilidade de transação penal e de suspensão 26 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 1: parte geral, arts. 1º a ed ver. atual. e ampl. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2011, p LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial Comentada. Volume Único. 1. ed. Impetus, 2015, p. 229.

23 condicional do processo em crimes de ação penal de iniciativa privada, há necessidade de se analisar a legitimidade para a formulação da proposta. Há entendimento segundo o qual a proposta de transação penal deve ser feita pelo Ministério Público, desde que não haja discordância da vítima ou de seu representante legal. Aliás, é exatamente nesse sentido o teor do enunciado 112, aprovado no XXVII FONAJE- Fórum Nacional dos Juizados Especiais -, realizado em Palmas/TO: Na ação penal de iniciativa privada, cabem transação penal e a suspensão condicional do processo, mediante proposta do Ministério Público. Portanto, o entendimento para propositura da transação penal diante de concurso de crimes, deve-se levar em conta a possibilidade da propositura da transação penal pelo Ministério Público, bem como o consentimento do querelante, já que ele é o titular da ação penal privada. 4.1 Aplicação da Pena No exemplo citado acima, concurso material de crimes, um de ação penal pública condicionado à representação e outro de ação penal privada, (ameaça e difamação), desde que devidamente representado e apresentada a queixa-crime, suprindo a necessidade de legitimidade, e com a concordância do querelante para aplicação da transação penal, o Ministério Público, poderá propor a transação, conforme a situação econômica do autor do fato, bem como, verificando a proporcionalidade da aplicação da pena restritiva de direitos, tendo em vista tratar-se de dois crimes. Caso o querelante não queira propor a transação penal ou a suspensão condicional do processo ao querelado, o Ministério Público, poderá propor a transação penal somente em relação ao delito condicionado à representação, ou caso queira, apresentar a denúncia e prosseguir o feito. O magistrado agendará uma audiência de instrução e julgamento, para fim da produção de provas (oitiva de testemunhas, apresentação de novas provas e interrogatório do querelado), após, encerrada a instrução, o magistrado abrirá pelo tempo de vinte minutos para alegações finais, primeiro ao Ministério Público, após ao querelante, em seguida aberto o mesmo prazo para a defesa, após o juiz proferirá a sentença. Caso seja requerida alguma diligência complementar pelas partes, ou as partes requeiram alegações finais por memoriais, o juiz abrirá o prazo sucessivo de cinco dias, para apresentação de alegações finais por memoriais.