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1 BuscaLegis.ccj.ufsc.br O instituto da transação penal na Lei nº /2006 Leydslayne Israel Lacerda * 1. Conceito de transação penal e seus requisitos A Lei nº 9.099/95 prevê a transação penal como possibilidade de aplicação de pena alternativa ao acusado de imediato. Tal instituto visa à solução dos conflitos de forma consensual, possibilitando uma solução rápida da lide penal. Nessa esteira, o artigo nº 76 do referido diploma, em seu caput, prevê que: "Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta". A transação penal, no entanto, somente será oferecida pelo Ministério Público relativamente aos delitos de menor potencial ofensivo e se os antecedentes, a conduta social e a personalidade do acusado, bem como os motivos e as circunstâncias, indicarem ser tal medida necessária e suficiente à reprovação e à prevenção do crime. Exige-se, ainda, que o acusado não tenha se utilizado, nos últimos 05 (cinco) anos, da transação penal, e nem tenha sido condenado pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva. A transação penal é um instituto misto, pois evita o exercício da ação penal, além de resguardar o estado de inocência e de liberdade do acusado, consoante dispõe o 6º do artigo nº 76 da Lei nº 9.099/95.

2 2. A Lei nº /06 e a transação penal A Lei nº /06 trouxe profundas alterações no tratamento dos delitos relativos a entorpecentes, tais como a descarcerização do usuário e a previsão expressa da transação penal para alguns delitos. No tocante à transação penal, dispõe o 1º do artigo nº 48 da Lei nº /06 que: "O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta Lei, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, será processado e julgado na forma dos arts. 60 e seguintes da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais." Nessa esteira, afere-se que as condutas de adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar foram abarcadas pela transação penal. A transação penal aplica-se, ainda, ao delito tipificado no 2º do artigo nº 33 da Lei nº /06, que consiste em induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga, posto que não alcançada pela vedação constante do artigo nº 44 do mesmo diploma legal: "Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos." Discute-se, ainda, a possibilidade de transação penal para todos os delitos de tóxicos. Uma primeira corrente, minoritária, à qual Tourinho Filho se filia, sustenta a possibilidade de aplicação por analogia do artigo nº 119 do Código Penal, que prevê a extinção de punibilidade independente de cada delito, de sorte que a transação penal seria aferida em

3 cada delito isoladamente. Com o advento da nova Lei de tóxicos, essa posição, que estava vencida, ganhou novos adeptos, como Luiz Flávio Gomes. Entretanto, por uma análise do artigo nº 44 da Lei nº /06, supracitado, afere-se que a transação penal só se aplica aos delitos do artigo 28 e do 2º do artigo 33 deste diploma. Nesse escopo, as súmulas nº 243 do STJ e 723 do STF, que dispõe sobre a suspensão do processo e, por conseqüência lógica, a transação penal, que serão calculadas pelo cúmulo das penas cominadas ao acusado. A transação penal prevista para aos delitos tipificados na Lei de tóxicos têm uma peculiaridade, posto que as penas possíveis de proposição pelo parquet foram fixadas no mesmo diploma, quais sejam: I advertência sobre os efeitos das drogas; II prestação de serviços à comunidade; III medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Seguindo o estabelecido no artigo nº 27 da Lei nº /06, ao propor a transação, o Ministério Público poderá especificar uma pena, isoladamente, ou duas ou mais penas, cumulativamente. Inclusive, com possibilidade de substituição a qualquer tempo, com o fim de melhor adequá-la à recuperação e à reinserção do usuário e do dependente. Há, ainda, previsão sucessiva de admoestação verbal e multa como forma de assegurar o cumprimento das medidas educativas supramencionadas a que o agente injustificadamente se recuse. Cumpre ressaltar que tais penas sucessivas tem natureza jurídica de pena acessória, remetendo-nos às astreintes do processo cível. Nessa linha, a aplicação de multa não será possível de forma direta, mas tão-só sucessiva, sob pena de afronta ao princípio da legalidade.

4 A transação penal na Lei de entorpecentes apresenta, ainda, outra particularidade, qual seja, a vedação à prisão em flagrante. Nesse sentido, os 2º e 3º do artigo nº 48 da Lei nº /06: " 2º Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários. 3º Se ausente a autoridade judicial, as providências previstas no 2º deste artigo serão tomadas de imediato pela autoridade policial, no local em que se encontrar, vedada a detenção do agente." (grifei). O encaminhamento ao juiz e, ainda, o compromisso de nele se comparecer mostra-se inviável, inclusive do ponto de vista material. Isso, posto que o fato de o acusado não assumir o compromisso de comparecer não implicará em prisão em flagrante, não se aplicando o parágrafo único do artigo nº 69 da Lei nº 9.099/95, posto que a detenção do agente é vedada pela Lei de tóxicos. Assim, sustentar a possibilidade de prisão em flagrante em decorrência pelo delito de desobediência caso o infrator se recuse terminantemente a comparecer a juízo, com fulcro no artigo nº 28 da Lei nº /06, que prevê que o agente "deve" assumir o compromisso, burlaria a mens legis da Lei de entorpecentes. Isso, posto que a Lei nº /06 veda a detenção do agente nos delitos de menor potencial ofensivo. 3. CONCLUSÃO De todo exposto, conclui-se que apesar das discussões jurisprudenciais e doutrinárias sobre o cabimento da transação penal nos delitos de tóxicos, com o advento da Lei nº /06, a transação penal só se aplica aos delitos do artigo nº 28 e do 2º do artigo nº 33 deste diploma.

5 Percebe-se, ainda, que a transação nos delitos de tóxicos se dará de forma particular, por possuir penas específicas, vedação à prisão em flagrante, além da inaplicabilidade do compromisso de comparecimento em juízo, consoante explanado. * Advogada Disponível em: Acesso em: 19 maio