Câmara Municipal de Ipatinga

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1 PREGÃO Nº01/2015 Câmara Municipal de Ipatinga IMPUGNANTE: Sr. Eduardo Augusto de Andrade Matias Itaúna/MG. IMPUGNADA: CÂMARA MUNICIPAL DE IPATINGA Ipatinga/MG. REFERÊNCIA: Recurso de Impugnação ao Pregão 01/2015. I - RELATÓRIO A Pregoeira da Câmara Municipal de Ipatinga recebeu, no dia 29 de janeiro de 2015, às 12h37min, Recurso de Impugnação da licitação Pregão 01/2015, do Senhor Eduardo Augusto de Andrade Matias, alegando irregularidades quanto ao item: 1.1 que se refere ao Objeto do Edital e ausência do valor estimado para contratação no Termo de Referência. II FUNDAMENTAÇÃO A) DA ALEGAÇÃO DE EXIGÊNCIA RESTRITIVA NÃO OCORRÊNCIA A Impugnante alega que o objeto licitado visa a contratação de software pago pela via da locação, o que estaria impedindo a participação de empresas que se utilizam de software livre baixado diretamente da internet. Contudo, a discussão em referência se revela sem qualquer subsídio legal, uma vez que a escolha do objeto a ser licitado foi feita com amplo planejamento, no qual foram observados os aspectos de custo-benefício, segurança e manutenção contínua dos dados e informações que tramitam nesta Câmara. 1/14

2 Além disso, nada impede no edital lançado por esta Câmara que empresas fornecedoras de software livre participem e concorram com as demais fornecedoras de software proprietário pelo menor Preço Global. De toda forma, é fato notório que a Administração Pública possui autonomia e discricionariedade para decidir o objeto de suas contratações, não sendo papel de uma empresa particular determinar taxativamente o tipo de objeto que deverá ser adquirido, ainda mais quando este não atende à conveniência administrativa. A determinação de que a locação de software de domínio público deva ser implementada obrigatoriamente por uma determinada opção (software livre) opera uma clara invasão de esfera constitucional do poder executivo, na medida em que estabelece prévio juízo de conveniência a ser observado pelo administrador público. Ademais, a impugnação apresentada não apresenta qualquer elemento probatório capaz de convencer uma suposta redução de valores e custos a esta Câmara. Na realidade, é inexistente a tão falada redução e otimização do investimento financeiro na estrutura tecnológica com a aquisição de softwares de domínio público, já que não há redução de custos, pelo contrário, o citado custo zero na aquisição de licenças triplica nos serviços realizados para implementação e manutenção dos citados sistemas. Vale observar, também, que, tecnicamente, o software livre possui uma série de desvantagens, tais como a inexistência de fabricante formalmente responsável pelas falhas, falta de garantia de suporte, incompatibilidade com versões por causa do alto número de atualizações, descontinuidade de alguns softwares. Além disso, a interface de usuário não fica uniforme nos aplicativos e a instalação e aplicação é bastante difícil em sua maioria com mão de obra escassa para o desenvolvimento e suporte. Enfim, o sistema operacional baseado em software livre traz em si uma aparente, porém inexistente vantagem, já que sua manutenção se revelou ao longo dos anos extremamente cara, dispendiosa e, em todos os casos, INEFICAZ. 2/14

3 É preciso observar que o software de domínio público, assim como os comercializados por empresas privadas, também precisa ser implantado, convertido, configurado, migrado e, ainda, possui licença privada, o que colocaria esta Câmara dependente de uma solução simplória que não atenderá suas necessidades, lembrando-se que os sistemas a serem locados são primordiais: ao controle de atividades, aos pagamentos de recursos humanos e ao cumprimento de normas desse próprio Tribunal quanto ao envio das prestações de contas. A administração publica necessita de suporte operacional e técnico no que tange aos serviços prestados, devendo estes serem realizados com celeridade,controle, segurança, disponibilidade e, principalmente, eficiência. Portanto o presente projeto justificase pela necessidade de otimizar a atividade de prestação de serviços públicos pelos servidores municipais através de um sistema de gestão integrada. inclusive sobre o tema colacionado: O TCU e o próprio Supremo Tribunal Federal já se manifestaram, ACÓRDÃO Nº 386/ TCU Plenário ENTENDE-SE QUE NÃO HÁ OBRIGATORIEDADE DE ADOÇÃO DE SISTEMAS DE TI PRODUZIDOS NO BRASIL (NACIONAIS) E EM SOFTWARE LIVRE, [...], na forma indicada pela Representante.[...] Embora A UTILIZAÇÃO DE SOFTWARES LIVRES SEJA UMA OPÇÃO GOVERNAMENTAL, NÃO HÁ LEI QUE DISPONHA ACERCA DA CONTRATAÇÃO OBRIGATÓRIA DE SISTEMAS PRODUZIDOS COM CÓDIGO ABERTO. A IN/SLTI/MP 04/10 indica, apenas, que o órgão público que pretenda contratar soluções de TI pesquise o mercado e verifique se há alguma opção disponível em software livre ou público que seja mais vantajosa que a contratação de um sistema proprietário. [...]. 3/14

4 O acórdão não poderia ser mais claro e, aliás, trata de caso semelhante, onde se desejava que a Polícia Federal adquirisse obrigatoriamente um software livre e não uma solução proprietária. Em suma, ficou clara a inexistência de norma que ampare a suposta obrigatoriedade de contratação de softwares públicos por parte da Administração Pública. Veja-se que a norma utilizada atinge tão somente os entes federais, ou seja, nem mesmo estes são obrigados a adquirir tal objeto, que dirá o ente municipal, que possui autonomia garantida na Constituição para definir suas contratações. O Tribunal de Justiça de Santa Catarina assim entendeu recentemente sobre a questão alusiva a ora aborda: DEMONSTRADO QUE O MUNICÍPIO CUMPRIU À RISCA OS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA, DA MORALIDADE E DA LEGALIDADE, AO LANÇAR O EDITAL DE CONCORRÊNCIA QUE VISA A CONTRATAÇÃO DO MELHOR SISTEMA DE DADOS A SER UTILIZADO PELA MUNICIPALIDADE, COM SUA IMPLANTAÇÃO NO MENOR PRAZO POSSÍVEL, HAJA VISTA A IMPORTÂNCIA DESSE GERADOR DE DADOS ÀS FUNÇÕES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MUNICIPAL, NÃO DEVE SER DECLARADO NULO O INSTRUMENTO EDITALÍCIO IMPUGNADO, EIS QUE NÃO SE ENCONTRA EIVADO DE QUALQUER IRREGULARIDADE. (Apelação Cível Relator Jaime Ramos, ). Assim, a Administração tem liberdade para escolher as condições sobre o contrato futuro. Porém, deverá valer-se dessa liberdade com antecedência, indicando exaustivamente suas escolhas, o que, aliás, foi devidamente inserido no edital em referência. 4/14

5 Segundo Hely Lopes Meirelles:... não configura atentado ao princípio da igualdade entre os licitantes o estabelecimento de requisitos mínimos de participação no edital ou convite, porque a Administração pode e deve fixá-los sempre que necessários à garantia da execução do contrato, à segurança e perfeição da obra ou serviço, à regularidade do fornecimento ou ao atendimento de qualquer outro interesse público. O que o princípio da igualdade entre os licitantes veda é a cláusula discriminatória ou o julgamento faccioso que desiguala os iguais ou iguala os desiguais, favorecendo a uns e prejudicando a outros, com exigências inúteis para o serviço público, mas com destino certo a determinados candidatos. 1 Não se admite que o ente licitante nivele os participantes da licitação a partir de parâmetros abaixo do mínimo aceitável como quer fazer a Impugnante. Em face do exposto, pela leitura dos termos convocatórios, pode-se concluir que esta Câmara buscou confeccionar um edital com base em termo de referência elaborado por setor competente, o qual definiu de maneira precisa o que realmente contempla o interesse público e em conformidade com os ditames legais, buscando a proposta mais vantajosa e evitando a redução do universo de participantes do procedimento licitatório, preservado, portanto, o referido interesse público. Por um lado, a Administração Pública não pode restringir em demasia o objeto do contrato sob pena de frustrar a competitividade. Por outro, ela não pode definir o objeto de forma excessivamente ampla, haja vista que, nesse caso, os critérios para julgamento das propostas falecem, em virtude da própria administração admitir propostas díspares, inclusive as que não satisfazem ao interesse público. 1 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34. Ed. São Paulo: Malheiros, /14

6 Portanto, a definição do objeto da licitação pública e as suas especificidades mínimas são eminentemente discricionárias, a qual compete ao agente administrativo avaliar o que o interesse público demanda obter mediante contrato para desenvolver satisfatoriamente as suas atividades administrativas, observando-se sempre a não restrição da competição. O ato convocatório seguiu as regras estabelecidas na Lei 8.666/93 e os padrões adotados por dezenas de entidades públicas do país. A realização de um certame licitatório de tamanha relevância e que envolve custo considerável não foi planejada às pressas e, muito menos, sem qualquer planejamento ou observância a todos os requisitos legais disciplinados para a realização de um procedimento de tal envergadura. Quando da formalização do edital o mesmo passou ainda pelo crivo da assessoria técnica e jurídica desta Câmara até a devida autorização pelo ordenador de despesa, sendo então enviado para publicação na imprensa oficial e nos meios determinados pela legislação. Diante disso, em que pesem as observações apontadas pela citada impugnante, compreende-se sem maiores dificuldades que os apontamentos trazidos são totalmente improcedentes. Vale notar que as demais empresas do mercado do objeto licitado sequer apresentaram impugnações,o que deixa claro a legalidade do critério utilizado, sendo o mesmo adotado em licitações similares em centenas de entidades públicas do país. No caso em tela, pretende a impugnante ver singularizada proposta que atenda especificamente a sua atividade fim. Diferentemente do que deve a Administração Pública, onde o interesse público pautado nos princípios da proporcionalidade, economicidade, discricionariedade, eficiência, dentre outros, devem atuar em supremacia aos interesses meta individuais. 6/14

7 Além disso, o disposto na própria Lei nº 8.666/93 desmente o Requerente, já que a fixação de determinada configuração, desde que justificável tecnicamente, é perfeitamente possível. Isso sem falar, que o objeto licitado efetivamente não possui indicação de marca, tendo sido delimitado apenas o ambiente operacional, por questões técnicas e econômicas, ou seja, os sistemas a serem locados (objeto do certame) podem ser desenvolvidos por quaisquer empresas. da Lei 8.666/93: Ratificando, segue abaixo o disposto no Parágrafo Quinto do artigo 7º 5o do Artigo 7º - É vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, SALVO NOS CASOS EM QUE FOR TECNICAMENTE JUSTIFICÁVEL, ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e serviços for feito sob o regime de administração contratada, previsto e discriminado no ato convocatório. Da análise do texto legal fica nítida a possibilidade jurídica, desde que justificável tecnicamente, da indicação de características definidoras do produto, dentre outros recursos que permitem que a Lei seja cumprida e ainda que o processo licitatório seja realizado com qualidade. Pelo aqui demonstrado entende-se que o edital em comento observou as regras estabelecidas na Lei 8.666/93 seguindo padrões adotados por dezenas de entidades públicas do país. A eficácia no gerenciamento dos recursos públicos é, inclusive, uma recomendação dos Tribunais de Contas de todo país, sendo que esta Câmara buscou mediante processo licitatório regular a implantação de uma gestão eficiente e dotada de ferramentas tecnológicas gerenciais modernas e não restritivas. 7/14

8 Por outro lado, como já dito, inexiste impedimento para que as empresas fornecedoras de software livre participem normalmente do certame licitatório em referência. B) DA ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DO VALOR ESTIMADO NO TERMO DE REFERÊNCIA estimado no termo de referência. O Impugnante alegou equivoco no edital diante da ausência do valor Entretanto, não merece respaldo sua alegação. Primeiramente há que esclarecer que as contratações públicas somente poderão ser efetivadas após estimativa prévia do seu valor, que deve obrigatoriamente ser juntada ao processo licitatório. Nesse sentido é o posicionamento dos nossos Tribunais de Contas, expressa no acórdão do Excelso Tribunal de Contas da União: Realize pesquisa de preços como forma de cumprir a determinação contida no art. 43, inciso IV, da Lei de Licitações, fazendo constar formalmente dos documentos dos certames a informação sobre a equivalência dos preços. (Acórdão 301/2005 Plenário). O valor estimado da contratação deve ser elaborada com base nos preços correntes no mercado onde será realizada a licitação local, regional ou nacional, pode ser feita também com base em preços fixados por órgão oficial competente ou com os constantes do sistema de registro de preços, ou ainda preços para o mesmo objeto vigentes em no mesmo órgão aonde será realizada a licitação ou em outros órgãos, desde que em condições semelhantes. 8/14

9 Segundo conceito do próprio Tribunal de Contas da União preço estimado é o parâmetro de que dispõe a Administração para julgar licitações e efetivar contratações, desde que reflita o preço de mercado, por sua vez, preço de mercado é o corrente na praça pesquisada. A exigência de realização de previa pesquisa de preço é expressa na Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 8.666/93), conforme estabelece o 2º do art. 40: 2º Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante: (...) II orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários; (grifo nosso) No que se refere especificamente ao Pregão, a Lei nº / 02 que estabeleceu regras próprias à referida modalidade licitatória, repetiu a obrigatoriedade de realizar pesquisa de mercado, conforme previsto no art. 3º da referida Lei: Art. 3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte: I a autoridade competente justificará a necessidade de contratação e definirá o objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento.; II a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição; III dos autos do procedimento constarão a justificativa das definições referidas no inciso I deste artigo e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem 9/14

10 como o orçamento, elaborado pelo órgão ou entidade promotora da licitação, dos bens ou serviços a serem licitados; (grifo nosso). Dessa forma, não paira qualquer dúvida a respeito da obrigatoriedade de realizar prévia pesquisa de preço para deflagrar o processo licitatório, tanto nas modalidades regulamentadas pela Lei nº quanto o Pregão regulamentado pela Lei nº / 02. Ultrapassada a questão da obrigatoriedade da prévia realização de pesquisa de mercado para deflagrar o processo licitatório, há que tratar da obrigatoriedade ou não do preço estimado no edital de licitação da modalidade licitatória pregão. Ao contrário da obrigatoriedade da realização de pesquisa de mercado, a divulgação do preço não goza na mesma obrigatoriedade. A Lei nº /02, que estabeleceu regras próprias a modalidade licitatória Pregão, regulamenta no art. 3º a fase interna do certame, in verbis: Art. 3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte: I - a autoridade competente justificará a necessidade de contratação e definirá o objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento; II - a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição; III - dos autos do procedimento constarão a justificativa das definições referidas no inciso I deste artigo e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem 10/14

11 como o orçamento, elaborado pelo órgão ou entidade promotora da licitação, dos bens ou serviços a serem licitados; e IV - a autoridade competente designará, dentre os servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atribuição inclui, dentre outras, o recebimento das propostas e lances, a análise de sua aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor. Assim, art. 3º da Lei nº /02, que trata da fase preparatória do pregão, dispensou a presença do orçamento estimado como anexo (parte integrante) do edital, visto que exigiu sua presença apenas nos autos do processo administrativo. Tal conclusão extrai-se do disposto no inciso III do art. 4º do mesmo diploma legal, já que este exige do edital apenas os seguintes elementos: os definidos no inciso I do art. 3º; as normas que disciplinem o procedimento; e, a minuta do contrato. Ou seja, tal dispositivo não exige que o edital contenha o orçamento estimado, que se encontra arrolado no inciso III do art. 3º. Este será documento integrante do processo licitatório e não do próprio edital. Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras: (...) III - do edital constarão todos os elementos definidos na forma do inciso I do art. 3º, as normas que disciplinarem o procedimento e a minuta do contrato, quando for o caso; (grifo nosso) 11/14

12 Cabe registrar que autor Jorge Ulysses Jacoby Fernandes, defende que a não divulgação dos preços no pregão não ofende a literalidade da lei e ainda apresenta algumas vantagens, tais como não influenciar os licitantes a ofertar lances próximos do valor orçado, senão vejamos: O procedimento não contraria a literalidade da lei e apresenta algumas vantagens: a) Inibe a tentativa de o licitante limitar seu preço ao estimado nas pesquisas; b) Permite ao pregoeiro obter na fase de lances e na negociação preços inferiores aos da pesquisa; c) Não vincula os preços à época da pesquisa, permitindo à equipe de apoio atualizá-los até o dia da própria sessão do pregão. 2 O Excelo Tribunal de Contas da União 3 se posicionou no sentido de ser mera faculdade de divulgação do valor orçado na modalidade pregão: REPRESENTAÇÃO COM PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR. OITIVA PRÉVIA DO REPRESENTADO. APRESENTAÇÃO DE JUSTIFICATIVAS. LICITAÇÃO SUSPENSA POR INICIATIVA DO PRÓPRIO ÓRGÃO. NEGATIVA DO PROVIMENTO CAUTELAR. EXAME DO MÉRITO. PROCEDÊNCIA PARCIAL. EXPEDIÇÃO DE DETERMINAÇÕES E RECOMENDAÇÃO. ARQUIVAMENTO. (...) 3. "Orçamento" ou "valor orçado" ou "valor de referência" ou simplesmente "valor estimado" não se confunde com "preço máximo". O "valor orçado", a depender de previsão editalícia, pode eventualmente ser definido como o "preço máximo" a ser praticado em determinada licitação, mas não necessariamente. 2 JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Sistema de Registros de Preços e Pregão Presencial e Eletrônico. 4º ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p Acórdão nº s. 644/2006, 1925/2006, 114/ /2009 e 392/2011 todos do Plenário. 12/14

13 4. Nas modalidades licitatórias tradicionais, de acordo com o art. 40, 2º, II, da Lei n.º 8.666/93, o orçamento estimado deve figurar como anexo do edital, contemplando o preço de referência e, se for o caso, o preço máximo que a Administração se dispõe a pagar. No caso do pregão, a jurisprudência do TCU é no sentido de que a divulgação do valor orçado e, se for o caso, do preço máximo, caso este tenha sido fixado, é meramente facultativa. (Rel. Min. José Jorge, Acórdão nº 392/2011 Plenário). (grifo nosso). Contas do Estado de Minas Gerais 4 : Nesse mesmo sentido é o posicionamento do Egrégio Tribunal de DENÚNCIA PREFEITURA MUNICIPAL LICITAÇÃO POR ITENS OU POR LOTES SUMULA 114 DO TRIBUNAL AUSÊNCIA DE ORÇAMENTO ESTIMADO EM PLANILHA DE QUANTITATIVOS E PREÇOS UNITÁRIOS TERMO DE REFERÊNCIA IMPROCEDÊNCIA DA DENÚNCIA 1) Restou demonstrado que houve a retificação do item impugnado na via administrativa, antes mesmo de qualquer pronunciamento desta Corte de Contas. 2) Dispõe a Súmula n. 114 desta Corte que é obrigatória a realização de licitação por itens ou por lotes, com exigências de habilitação proporcionais à dimensão de cada parcela, quando o objeto da contratação for divisível e a medida propiciar melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e a ampla participação de licitantes, sem perda da economia de escala, a dotando-se, em cada certame, a modalidade licitatória compatível com o valor global das contratações. 3) Quanto à ausência do orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários, 4 Acórdãos nº 1.925/2006 Plenário; 201/ Segunda Câmara; 144/2009 -Plenário. 13/14

14 tem-se que, na modalidade pregão, a questão está adstrita à fase interna do certame, não sendo obrigatória a inclusão do orçamento no edital. Na verdade, esse orçamento deve fazer parte do Termo de Referência, nos termos do inciso III do art. 3º da Lei n , de 2002, e do inciso II do 2º do art. 7º da Lei 8666, de ) Não existe disposição na legislação, proibindo a feitura de dois termos de referências numa mesma licitação, quando se tratar de mais de uma unidade orçamentária. O Termo de Referência é o documento prévio ao procedimento licitatório, que serve de base para a elaboração do edital e, a exemplo do projeto básico, deve conter os elementos capazes de propiciar a avaliação do custo pela Administração, mediante orçamento detalhado, considerando os preços praticados no mercado, a definição dos métodos, a estratégia de suprimento e o prazo de execução do contrato. 5) Denúncia julgada improcedente. (grifo nosso) consulta para qualquer interessado. Por fim, ressaltamos que o processo se encontra disponível para III - CONCLUSÃO Diante dos fatos e fundamentos expostos, informa-se que o Recurso do senhor Eduardo Augusto de Andrade Matias não procede, ficando indeferido o referido pedido de impugnação ao Edital referente ao Pregão n 01/2015, permanecendo agendada a sessão de abertura do referido procedimento licitatório para o dia 02 de fevereiro de 2015, às 13h30min. Cumpre-nos informar que o horário para Credenciamento continuará de 13h00min às 13h30min. Ipatinga, 30 de janeiro de Ranúsia Moreira Gouveia de Moura Presidente da /Pregoeira 14/14

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