Incidência do IRPJ, CSLL, PIS-Cofins sobre créditos presumidos de ICMS e de IPI: disciplina legal e entendimento jurisprudencial.

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1 Incidência do IRPJ, CSLL, PIS-Cofins sobre créditos presumidos de ICMS e de IPI: disciplina legal e entendimento jurisprudencial Solon Sehn

2 CRÉDITOS PRESUMIDOS DE PIS/COFINS E DE IPI PARA FINS DE INCENTIVO E DE RESSARCIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES Exemplos: (a) Lei nº 9.826/1999: crédito presumido do IPI para incentivo à instalação de novos empreendimentos industriais nas áreas de atuação da Superintendência do Desenvolvimento da Amazônia (SUDAM) da Superintendência dodesenvolvimento donordeste (SUDENE); (b) Lei nº 9.363/1996: crédito presumido doipi para ressarcimento das empresas exportadoras do PIS/Pasep e da Cofins incidentes nas aquisições, no mercado interno, de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, para utilização noprocesso produtivo; (c) Lei nº /2004 (Lei nº /2011): crédito presumido de PIS/Pasep e Cofins na atividade agropecuária sobre aquisição deinsumos

3 CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS Exemplos: (a) Lei Estadual/SC nº /2007 (Pró-Emprego): Crédito presumido de ICMS em conta gráfica, de modo a resultar em uma tributação equivalente a 3% do valor da operação; (b) Lei Estadual/RS nº /1998 (Fundopem): crédito presumido correspondente a um percentual do incremento do ICMS, definido em Resolução (p. ex.: 60% a 75% do incremento real do imposto), vinculado à implantação de atividade industrial pelo contribuinte; (c) Decreto Estadual/BA nº 4.316/1995: crédito presumido de Icms para implantação de investimentos industriais ou de montagem de produtos nos segmentos de informática, elétricos, elétrico-eletrônicos e de telecomunicações; (d) Decreto Estadual/PR nº 5.375/2002: crédito presumido para estabelecimento industrial com investimento em projetos de pesquisa e desenvolvimento de tecnologia deinformação.

4 - STF. Repercussão geral (IPI): RE Recuperação de custo. Não-enquadramento no conceito de receita. - Precedentes: TRF-5ª R., AGTR PE - STJ, REsp nº /RS: " O crédito presumido previsto na Lei no 9.363/96 não constitui receita da pessoa jurídica, mas mera recomposição de custos, razão porque não podem ser considerados na determinação da base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins. Precedente da Primeira Turma."

5 - CARF, precedentes: Contrário: Ac (2ª TO-2ªC-3ªS), de 20/03/2012: "SUBVENC O ES GOVERNAMENTAIS. BASE DE CA LCULO DO PIS/PASEP. A subvenções governamentais consistentes em incentivos fiscais, tais como o chamado crédito presumido de ICMS, devem ser considerados como receita e, como tal, integram a base de cálculo da COFINS." Favorável: Ac (2ª TO-2ªC-3ªS), de 24/07/2013: O 'crédito presumido do ICMS ', incentivo fiscal concedido pelo Fisco Estadual, trata-se de um desconto obtido que reduzira o valor do imposto estadual a pagar. Não pode ser considerado um ingresso de recursos e, consequentemente, não se trata de receita auferida pela empresa em decorrência de sua atividade empresarial, portanto, esta fora do campo de incidência do PIS e da Cofins, não devendo compor a sua base de cálculo. - Crédito IPI: Ac (2ª TO-2ªC-3ªS), de 25/02/2015

6 Decisão da CSRF Ac , de 23/05/2014: INCENTIVO FISCAL. CRE DITO FISCAL DO ICMS. BASE DE CA LCULO. NA O INCLUSA O. Não compõe o faturamento ou receita bruta, para fins de tributação do PIS, o valor do incentivo fiscal concedido pelo Estado sob forma de crédito fiscal, para redução na apuração do ICMS devido. Natureza de subvenção do poder público. Exclusão apenas nas hipóteses de subvenção para investimentos. Nova orientação STJ? - Lei nº /2003, art. 3º, 3º, na redação da Lei nº /2014: 3º Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo as receitas: [ ] IX - de subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e de doações feitas pelo poder público; Já previsto desde a Lei nº11.941/2009.

7 - PIS-Cofins: exclusão já prevista desde a Lei nº / Requisitos (IR-CSLL-PIS-Cofins): Art. 30 da Lei nº /2014: art. 19, DL 1.598/1977, na redação do art. 2º, L /2014: a) Manutenção na conta de reserva de incentivos (L /1976, art. 195-A); b) Não distribuição aos sócios (vinculado à absorção de prejuízos e aumento de capital) Consideram-se distribuição dovalor doimposto (art. 19, 4º, DL1.598/1977): - restituição de capital aos sócios, em caso de redução do capital social, até o montante do aumento com incorporação da reserva; - partilha do acervo líquido da sociedade dissolvida, até o valor do saldo da reserva deincentivos.

8 - Características - Subvenção para investimentos: a) Transferências de capital ( tributo negativo ) do Poder Público em benefício do particular, inclusive por meio de devolução, isenção, créditos presumidos ou redução de tributos; b) Negócio jurídico unilateral (não-sinalagmático): natureza de liberalidade, desvinculada de qualquer contrapartida dobeneficiário; c) Assemelha-se à doação modal: pode ser vinculada à assunção de encargos (p. ex.: geração de determinado volume de empregos, faturamento mínimo, manutenção de patamar de arrecadação); d) Oposição ao conceito de subvenção corrente ou de custeio: fazer frente à despesas operacionais do sujeito contemplado, viabilizando economicamente uma atividade de interesse público exercida pelo particular; e) Caracterização a partir da intenção do Poder Público em promover a transferência de capital, vinculada ao incentivo de um empreendimento econômico (CARF. 1ª S. 1a C. 3a TO. Acórdão Rel. Conselheiro Marcos Shigueo Takata. S. 20/10/2011);

9 Possibilidade de aplicação em capital de giro? Subvenção de investimento sem investimento? - Parecer Normativo CST nº 112/1978, da Coordenação do Sistema da Tributação: presença de um projeto de implantação ou de expansão do empreendimento econômico (Solução de Consulta Disit/1ª RF n. 130, de 17 de agosto de No mesmo sentido, cf.: Soluções de Consulta Disit/5ª RF n. 47, de 06 de dezembro de 2002; Disit/ 6ª RF n. 78, de 15 de junho de 2007) - Entendimento da SRF: exigência de sincronismo - IN RFB nº 1.556/2015 : Art. 112 [...] 7º Não poderá ser excluído da apuração do lucro real a subvenção recebida do Poder Público, em função de benefício fiscal, quando os recursos puderem ser livremente movimentados pelo beneficiário, isto é, quando não houver obrigatoriedade de aplicação da totalidade dos recursos na aquisição de bens ou direitos necessários à implantação ou expansão de empreendimento econômico, inexistindo sincronia e vinculação entre a percepção da vantagem e a aplicação dos recursos.

10 - Doutrina: José Bulhões Pedreira, Natanael Martins, Ana Claudia Akie Utumi, Luciana Rosanova Galhardo, Felipe Barboza Rocha e Gilberto de Castro Moreira Junior; - Nota Explicativa da Instrução CVM nº 59/1986: valores recebidos destinados à expansão de suas atividades, sob a forma de investimentos para capital fixo ou capital de giro ; - Carf. Ac. nº e Ac. n. CSRF/01-885: O PN CST n 112/78, no subitem 2.12, acima transcrito, quando falou em efetiva e específica aplicação de subvenção em investimentos previstos ou projetados, foi mais longe. Bulhões Pedreira aponta-lhe a falta de base legal, nesse ponto. Realmente, se estudada a questão em tese, o PN CST n 112/78 teria excedido a lei, no particular.

11 CARF. 1ª S. 1 a C. 3 a TO. Acórdão Rel. Conselheiro Marcos Shigueo Takata. S. 20/10/2011. Afastamento da exigência de sincronismo. SUBVENC O ES PARA INVESTIMENTOS. CRE DITO PRESUMIDO E DIFERIMENTO DO ICMS. NA O VINCULAC A O DOS RECURSOS PARA CARACTERIZAC A O. A caracterização de subvenção para investimento não depende da vinculação da aplicação dos recursos recebidos em empreendimentos. Para fins da subvenção, vinculação e relacional ao propósito da subvenção. Se a intenção ou propósito de quem transfere os recursos (ou tem o custo econômico) e de subvencionar investimento, esta -se diante de transferência de capital, e, pois, de subvenção para investimento, registrável como reservas de capital, e não como receita. Se a intenção de quem transfere os recursos (ou tem o custo econômico) e de subvencionar o giro normal da empresa ou de cobrir déficits, a transferência e de renda, e, pois, e subvenção para custeio, registrável como receita (ainda que os recursos venham a ser aplicados em algum empreendimento). Se um incentivo fiscal e concedido como estímulo a implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, o custo desse incentivo representa subvenção para investimento. E o que se da no caso vertente, com os incentivos fiscais concedidos pelo Estado da Bahia.

12 Destaques (Acórdão ): a) A natureza da transferência (capital ou renda) decorre da intenção do subvencionador (e não da destinação dos recursos) Se a intenção ou propósito de quem transfere os recursos é para subvencionar empreendimentos, aumentando o estoque de capital do subvencionado, estamos diante de transferência de capital, e, pois, de subvenção para investimento. [...] Quer dizer, se um incentivo fiscal é concedido sob a condição de instalação, expansão ou ampliação de empreendimentos, o custo econômico desse incentivo representa uma subvenção para investimento. b) Não cabe a exigência de sincronismo, até porque ordinariamente, o beneficiário primeiro aplica seus recursos, para a realização dos empreendimentos, para depois passar a receber a subvenção para investimento. Para fins da subvenção, vinculação é relacional ao propósito da subvenção. Ou seja, podese falar em vinculação como relacional à intenção do subvencionador. Neste sentido (e somente neste) se pode dizer em vinculação dos recursos a projetos de investimento aprovados, para o caráter de subvenção para investimento.

13 CARF. CSRF. 1ª T. Acórdão nº S. 29/07/2011. Rel. Conselheiro Alberto Pinto Junior. Afastamento da exigência de sincronismo: IRPJ. Subvenção para Investimento. Na hipótese de implantação de empreendimento, há um descasamento entre o momento da aplicação do recurso e do gozo do benefício a título de subvenção para investimento, razão pela qual, natural que o beneficiário da subvenção para investimento, em um primeiro momento, aplique recursos próprios na implantação do empreendimento, para depois, quando a empresa iniciar suas operações e, consequentemente, começar a pagar o ICMS, comece também a recompor seu caixa do capital próprio anteriormente imobilizado em ativo fixo e outros gastos deimplantação.

14 CARF. 1ª S. 1ª C. 1ª TO. Acórdão nº S. 31/01/2012. Rel. Conselheira Edeli Pereira Bessa. Redator Designado Conselheiro Benedicto Celso Benicio Junior SUBVENC O ES PARA INVESTIMENTO. CARACTERIZAÇÃO. CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS. As subvenções para investimento in casu, correspondentes a créditos presumidos de ICMS diferenciam-se das subvenções de custeio, tão somente, na medida em que as primeiras são concedidas com o fito de estimular investimentos regionais ou setoriais, operados mediante instalação ou expansão inclusive qualitativa de empreendimentos econômicos. Ao contrário do quanto aduzido pelo Parecer Normativo CST nº 112/78, a caracterização de dado benefício fiscal como subvenção para investimento não pressupõe a aplicação direta e exclusiva das cifras subvencionadas a projeto predeterminado. No mais, para tais fins, irrelevante é a análise das contrapartidas impingidas ao contribuinte, postas, pelo ente outorgante, como pré-condições à fruição dabenesse.

15 Muito Obrigado