A) O AFASTAMENTO DE SERVIDOR PÚBLICO EM SEDE DE MEDIDA LIMINAR CONCEDIDA EM AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA:

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1 O AFASTAMENTO IN LIMINE DO AGENTE PÚBLICO DO EXERCÍCIO DO CARGO, EMPREGO OU FUNÇÃO, E A INDISPONIBILIDADE DE BENS EM AÇÕES DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. A PRUDÊNCIA NECESSÁRIA. Gina Copola (novembro/2.014) A) O AFASTAMENTO DE SERVIDOR PÚBLICO EM SEDE DE MEDIDA LIMINAR CONCEDIDA EM AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: I Deparamo-nos recentemente e mais uma vez com seguinte tema: afastamento in limine de agente público do exercício de cargo em medida concedida em ação de improbidade administrativa, e sem a oitiva do réu agente público. Tal medida, desde já é possível dizer, afronta os mais comezinhos princípios de direito, assim como a legislação regedora da matéria. É o que passamos a demonstrar. II Com efeito, a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória, conforme reza o art. 20, caput, da LIA. Advogada militante em Direito Administrativo. Pós-graduada em Direito Administrativo pela FMU. Ex-Professora de Direito Administrativo na FMU. Autora dos livros Elementos de Direito Ambiental, Rio de Janeiro: Temas e Idéias, 2.003; Desestatização e terceirização, São Paulo: NDJ Nova Dimensão Jurídica, 2.006; A lei dos crimes ambientais comentada artigo por artigo, Minas Gerais: Editora Fórum, 2.008, e 2ª edição em 2.012, e A improbidade administrativa no Direito Brasileiro, Minas Gerais: Editora Fórum, 2.011, e, ainda, autora de diversos artigos sobre temas de direito administrativo e ambiental, todos publicados em periódicos especializados.

2 2 Ou seja, a LIA exige o trânsito em julgado da sentença condenatória para a perda da função pública, a evidenciar a impossibilidade de execução provisória da sentença quanto a essa referida pena, que é de extrema gravidade ao apenado, e, por isso, depende do trânsito em julgado para ser efetivamente aplicada na esfera administrativa e judicial. E, portanto, a pena de perda de função pública não pode ser concedida em medida liminar, a não ser que o agente público, permanecendo no cargo, possa perturbar de alguma forma a coleta das provas do processo, mas se isso não se verificar, não cabe o pedido antecipado, conforme já decidiu o e. Superior Tribunal de Justiça, em Medida Cautelar nº MG, rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, rel. p/ acórdão Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, Primeira Turma, julgado em 10/06/2003. III O afastamento do réu em ação de improbidade administrativa deve observar sempre o art. 20, parágrafo único, da Lei federal nº 8.429, de 1.992, que reza: Art. 20 A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória. Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual. (Grifamos) Tem-se, portanto, que o afastamento do agente público só é possível quando a medida se fizer necessária à instrução processual, ou seja, se o servidor público estiver atrapalhando o regular andamento do processo. E tal conduta do agente público medidas tendentes a atrapalhar o andamento do processo deve ser exaustivamente demonstrada, e não deve fundar-se em mera suposição, em afronta ao art. 20, parágrafo único, da LIA, e ao princípio do contraditório e da ampla defesa.

3 3 IV E foi nesse exato sentido que já decidiu o egrégio Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Especial nº BA, rel. Ministro LUIZ FUX, 1ª Turma, julgado em 2 de dezembro de 2.008, com a seguinte ementa: 4. A exegese do art. 20 da Lei 8.429/92 impõe cautela e temperamento, especialmente porque a perda da função pública, bem assim a suspensão dos direitos políticos, porquanto modalidades de sanção, carecem da observância do princípio da garantia de defesa, assegurado no art. 5º, LV, da CF, justamente com a obrigatoriedade do contraditório, como decorrência do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV), requisitos que, em princípio, não se harmonizam com o deferimento de liminar inaudita altera pars, exceto se efetivamente comprovado que a permanência do agente público no exercício de suas funções públicas importará em ameaça à instrução do processo. E portanto deve haver forte comprovação de que a permanência do réu no exercício de suas funções importará em ameaça à instrução do processo, ou, de outro modo, a medida liminar deve ser indeferida, conforme já julgou o e. STJ. Consta, ainda, do venerando acórdão ora colacionado: 5. A possibilidade de afastamento in limine do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, porquanto medida extrema, exige prova incontroversa de que a sua permanência poderá ensejar dano efetivo à instrução processual, máxime porque a hipotética possibilidade de sua ocorrência não legitima medida dessa envergadura. 6. É cediço na Corte que: Segundo o art. 20, caput, da Lei 8.429/92, a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos, como sanção por improbidade administrativa, só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória. Assim, o afastamento cautelar do agente de seu cargo, previsto no parágrafo único, somente se legitima como medida excepcional, quando for manifesta sua indispensabilidade. E repita-se que a prova incontroversa de que a permanência do réu atrapalha a instrução processual deve ser produzida pelo autor da ação de improbidade, sob pena de patente violação ao art. 20, parágrafo único, da Lei federal nº 8.429, de

4 4 V Ainda no mesmo diapasão já julgou o e. Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Especial nº /ES, rel. Ministra DENISE ARRUDA, 1ª Turma, julgado em 3 de novembro de 2.005, com a seguinte ementa: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. (...) 3. O afastamento da função pública é medida excepcional, e que apenas se justifica quando haja efetivamente riscos de que a permanência no cargo da autoridade submetida à investigação implique obstrução da instrução processual. Excepcionalidade não-configurada. E consta do voto condutor: 4. Recurso especial parcialmente provido. Efetivamente, o parágrafo único do art. 20 da Lei 8.429/92, autoriza o afastamento do agente público, quando necessário, para assegurar a instrução processual. Todavia, é pacífico o entendimento desta Corte Superior de que o afastamento da função pública é medida excepcional, e que apenas se justifica quando haja efetivamente riscos de que a permanência no cargo da autoridade submetida à investigação implique obstrução da instrução processual. (...) Aliás, o próprio caput do referido artigo somente autoriza a perda da função pública após o trânsito em julgado da sentença condenatória, o que remete à idéia da excepcionalidade do afastamento provisório e observância do princípio da presunção de inocência e do devido processo legal. Com efeito, o réu não pode ser furtado do direito constitucional ao contraditório e à ampla defesa, assim como não pode ser admitida a violência ao princípio da presunção de inocência, conforme se lê do r. acórdão ora colacionado. E o r. acórdão ora invocado transcreve trecho da mais autorizada doutrina sobre a matéria: Sobre o tema, a lição contida na obra do mestre Hely Lopes Meirelles ( Mandado de Segurança, Ed. Malheiros,

5 5 2004, 27ª edição, atualizada e complementada por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, págs. 223/224):... o parágrafo único do art. 20 da Lei 8.429/92, inserido dentre as disposições penais admite o afastamento preventivo do cargo do agente público acusado, que pode ser determinado pela autoridade judicial ou administrativa. Por constar da parte penal da lei, é discutível se o referido dispositivo se aplicaria às ações civis de improbidade. De qualquer modo, o pressuposto de afastamento é sua necessidade para a melhor instrução processual. O afastamento visa impedir o acusado de destruir provas, obstruir o acesso a elas ou coagir testemunhas (...). Trata-se de medida violenta, que afasta o agente público antes de ele ter sido definitivamente julgado, e, portanto, merece interpretação estrita e cuidadosa, para que não se transforme em forma abusiva de combate político ou de vingança pessoal e não viole as garantias do devido processo legal e da presunção de inocência de todos quantos venham a ser acusados da prática de atos de improbidade. E, portanto, não pode ser admitida a violência à garantia ao devido processo legal e também à presunção de inocência. VI E na mesma esteira, já decidiu o e. Superior Tribunal de Justiça em Recurso Especial nº /MG, relator Ministro TEORI ZAVASCKI, 1ª Turma, julgado em 17 de fevereiro de 2.004, com a seguinte ementa: PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MEDIDA CAUTELAR DE AFASTAMENTO DO CARGO. INTELIGÊNCIA DO ART. 20 DA LEI 8.429/ Segundo o art. 20, caput, da Lei 8.429/92, a perda da função pública e suspensão dos direitos político, como sanção por improbidade administrativa, só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória. Assim, o afastamento cautelar do agente de seu cargo, previsto no parágrafo único, somente se legitima como medida excepcional, quando for manifesta sua indispensabilidade. A observância dessas exigências se mostra ainda mais pertinente no caso de mandato eletivo,

6 6 cuja suspensão, considerada a temporariedade do cargo e a natural demora da instrução de ações de improbidade, pode, na prática, acarretar a própria perda definitiva. 2. A situação de excepcionalidade não se configura sem a demonstração de um comportamento do agente público que importe efetiva ameaça à instrução do processo. Não basta, para tal, a mera cogitação teórica da possibilidade de sua ocorrência. 3. Para a configuração da indispensabilidade da medida é necessário que o resultado a que visa não possa ser obtido por outros meios que não comprometam o bem jurídico protegido pela norma, ou seja, o exercício do cargo. Assim, não é cabível a medida cautelar de suspensão se destinada a evitar que o agente promova alteração de local a ser periciado, pois tal perigo pode ser contornado por simples medida cautelar de produção antecipada de prova pericial, nos exatos termos dos arts. 849 a 851 do CPC, meio muito mais eficiente que a medida drástica postulada. 4. Recurso especial provido. VII Ainda no mesmo sentido, é o r. acórdão proferido pelo e. Superior Tribunal de Justiça no Agravo Regimental na Suspensão de Liminar e de Sentença nº 867-CE, Corte Especial, julgado em 05/11/2008, com a seguinte ementa: PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR. A norma do art. 20, parágrafo único, da Lei nº 8.429, de 1992, que prevê o afastamento cautelar do agente público durante a apuração dos atos de improbidade administrativa, só pode ser aplicada em situação excepcional, quando, mediante fatos incontroversos, existir prova suficiente de que não esteja dificultando a instrução processual. Agravo regimental não provido. E, portanto, para a concessão de medida liminar de afastamento, o réu precisa ter adotado qualquer medida tendente a atrapalhar o rumo das investigações, ou utilizar-se de expediente cause problemas ao deslinde das investigações.

7 7 E, por fim, na mesma esteira é o r. acórdão do e. STJ, proferido em Agravo Regimental na Medida Cautelar nº /SP, rel. Ministro TEORI ZAVASCKI, 1ª Turma, julgado em 02/08/2005. jurisprudencial. VIII A doutrina pátria corrobora com o entendimento O magistério do renomado mestre MAURO ROBERTO GOMES DE MATTOS 1 é no seguinte sentido: Por outro lado, não basta a mera alegação de que o agente público pode vir a atrapalhar a instrução processual, praticando atos que embaracem, sendo necessária prova incontroversa de tal fato. Sim, porque o agente precisa ter o direito de defenderse da alegação de perturbação da instrução processual, não cabendo, portanto, a aplicação da penalidade sem a necessária defesa do acusado. B) A INDISPONIBILIDADE DE BENS EM SEDE DE MEDIDA LIMINAR CONCEDIDA EM AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: IX A decretação de indisponibilidade de bens de acusado em ação de improbidade administrativa deve sempre observar o devido processo legal, nos termos do art. 5º, inc. LIV, da Constituição Federal. Reza o indigitado dispositivo constitucional: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) 1 MATTOS, Mauro Roberto Gomes, O limite da improbidade administrativa, 4ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2.009, p. 668.

8 8 LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (Grifamos) E o devido processo legal, obviamente, é aquele em que é assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, conforme determina o inc. LV, do mesmo art. 5º, da Lei Maior. E, portanto, não pode ser decretada a indisponibilidade de bens do acusado sem sua oitiva, e apenas com base nas alegações da autor. X A doutrina pátria é no sentido de que a medida extrema de privação de bens pode ocorrer somente após o devido processo legal. Vejamos, nesse exato diapasão, ensinamento do saudoso constitucionalista CELSO RIBEIRO BASTOS, e de IVES GANDRA MARTINS: Embora o bem capital do homem continue a ser a liberdade, ninguém pode ignorar a importância representada pelo patrimônio na vida pessoal e familiar de cada um. Portanto, embora por vezes se faça presente que o Estado destitua alguém do domínio de determinado bem, é necessário que esta medida de extrema gravidade se processe com as garantias próprias do devido processo legal. (...) Finalmente há de consignar-se aqui a lição dos tratadistas mais modernos, que timbram em ver no devido processo legal mais do que uma garantia subjetiva do indivíduo, uma tutela do próprio processo. Com efeito, cada vez se consolida mais a idéia de que sobre os interesses unilaterais das partes, respeitáveis sem dúvida, sobrepaira no entanto uma de maior amplitude, que é o da tutela do próprio processo. (Comentários à Constituição do Brasil, Vol. 2, Saraiva, SP, 1.989, pp. 263/4, com grifos nossos) A lição transcrita é de clareza solar ao professar que qualquer privação de bens patrimoniais somente pode ocorrer após o devido processo legal, o que, sem sombra de dúvida, inclui sempre o necessário contraditório e a ampla defesa dos acusados.

9 9 XI No mesmo sentido, e de forma tão sucinta quanto esclarecedora, ensinam MARINO PAZZAGLINI FILHO, MÁRCIO FERNANDO ELIAS ROSA, e WALDO FAZZIO JÚNIOR, em obra elaborada em conjunto pelos três renomados mestres e sobre improbidade administrativa. Vejamos: O art. 5º, inciso LIV, da CF, estabelece como direito fundamental que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens, sem o devido processo legal, donde se conclui que a manutenção de bens e direitos, sem restrições, ainda que contestados por terceiros, é direito individual que se projeta no processo com um direito do réu. Sem provimento judiciário final adotado no devido processo legal, ninguém será desapossado de seus bens. (Improbidade Administrativa Aspectos jurídicos da defesa do patrimônio público, Atlas, SP, 1.996, p Grifamos) O ensinamento é claro: sem provimento judiciário final, adotado no devido processo legal, ou seja, aquele em que foi conferido o direito constitucional ao contraditório e à ampla defesa, não há que se falar em bloqueio ou indisponibilidade de bens. XII No mesmo diapasão ensina CARLOS MÁRIO VELLOSO FILHO, em obra em que é coautor: Não é difícil perceber que ambas as cominações retromencionadas, importando privação de bens, só podem ser aplicadas após o devido processo legal, ante a expressa dicção do art. 5º, LIV, da Constituição Federal, onde se lê que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. (...) A indisponibilidade só se legitima enquanto medida cautelar, destinada a assegurar o resultado útil do processo principal, pois do contrário atentaria contra os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (arts. 5º, LIV e LV, da CF). (Improbidade administrativa questões polêmicas e atuais, Malheiros, SP, 2.001, p. 101, e p. 108, com grifos nossos)

10 10 E ainda no mesmo sentido são as sempre irrepreensíveis lições de MAURO ROBERTO GOMES DE MATTOS: Somente com fundados indícios de responsabilidade, que significam dizer que eles poderão ser desconstituídos no curso da lide, com a devida dilação probatória e ampla defesa, é que será deferida a liminar de seqüestro de bens (O Limite da improbidade administrativa, 3ª ed., América Jurídica, RJ, 2.006, p. 620) XIII Na mesma obra citada, MAURO ROBERTO GOMES DE MATTOS transcreve venerando acórdão no sentido de que a decisão que determina a indisponibilidade de bens não pode ser proferida com fulcro em meras suspeitas: Agravo de Instrumento. Ação Civil Pública. Ato de Improbidade Administrativa de ex-prefeito Municipal. Competência da Justiça Comum Estadual. Liminar visando à indisponibilidade de bens do agravado não concedida por não demonstrado objetivamente o requisito do perigo de dano. Decisão correta. Recurso conhecido e improvido. Para a concessão da liminar não basta, tão-somente, a afirmação de uma necessidade formulada pelo Requerente, mas, principalmente, da demonstração por parte dele, da existência dos requisitos específicos da tutela cautelar para que se possa realizar a indispensável avaliação, convencendo-se o Magistrado da necessidade ou não de concedê-la. Tratando-se de medida de extrema gravidade, não se pode ter como configurado tal requisito apenas em suspeitas e presunções. (TJ/PR, Relª. Desª. Anny Mary Kuss, AI nº , 7ª CC, julgado em ) (obra citada, p. 619) É forçoso concluir, portanto, e ante toda a doutrina e jurisprudência colacionada, que a r. decisão que determina a indisponibilidade de bens do acusado resta eivada de inconstitucionalidade, e também de ilegalidade, se determinar tal grave constrição sem sequer determinar a oitiva da parte, e

11 11 com base em meras suspeitas do autor, que nem sequer restam comprovadas nos autos. XIV - Além disso, devem estar presentes o periculum in mora e fumus boni juris a sustentarem a decretação de indisponibilidade de bens do acusado em sede de medida liminar. Pelo contrário, perigo existe se se determinar de forma arbitrária a indisponibilidade de bens do acusado, a um só golpe. Ou seja, a decretação de indisponibilidade de bens do acusado sem a farta demonstração de periculum in mora viola direito constitucional do acusado de dispor de seus bens, conforme aqui demonstrado. XV O e. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em r. acórdão citado por MAURO ROBERTO DE MATTOS, já decidiu que: Ação civil pública. Objetivo. Indenização por ato de improbidade administrativa em licitação pública. Liminar de indisponibilidade de bens do réu. Indeferimento. Mera e genérica suposição do risco afirmado. Periculum in mora não configurado. Recurso não provido. (TJ/SP, JTJ, 178/188) (ob. cit., p. 624, com grifo original) É exatamente o que se tem afirmado aqui: o periculum in mora para a decretação de indisponibilidade de bens do acusado deve estar configurado, sob pena da decretação ocorrer de forma arbitrária, e em absoluta afronta à Lei federal nº 8.429/92, e, sobretudo, à Constituição Federal, art. 5º, inc. LIV, e também inc. LV. Além de tudo isso, não se pode admitir a violação ao direito de propriedade do acusado, com afronta ao art. 5º, inc. XXII, da Lei Maior, que também constitui direito fundamental, e cláusula pétrea. O prejuízo do acusado com tal medida constritiva e a grande humilhação que lhe é imposta, torna-se irremediável, motivo pelo qual deve sempre ser evitada pelo e. Poder Judiciário.