A EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENALIDADE DE CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO IMPOSTA EM AÇÕES DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DESCABIMENTO.

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Octavio Terra Alencastre
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1 A EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENALIDADE DE CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO IMPOSTA EM AÇÕES DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DESCABIMENTO. Gina Copola Α (novembro/2.011) I - Tema que tem nos causado grande preocupação e aflição é o relativo à execução provisória da penalidade de contratar com o Poder Público imposta em ações de improbidade administrativa. Tem-se que alguns dignos magistrados têm deferido tal medida extrema em sede de execução provisória com fundamento no art. 20, da Lei federal nº 8.429, de 2 de junho de Reza o indigitado dispositivo: Α Advogada militante em Direito Administrativo. Pós-graduada em Direito Administrativo pela UNIFMU. Autora dos livros Elementos de Direito Ambiental, Rio de Janeiro: Temas e Idéias, 2.003; Desestatização e terceirização, São Paulo: NDJ Nova Dimensão Jurídica, 2.006; A ki dos crimes ambientais comentada artigo por artigo, Minas Gerais: Editora Fórum, 2.008, com 2ªedição no prelo, e A improbidade administrativa no Direito Brasileiro, Minas Gerais: Editora Fórum, 2.011, e, ainda, autora de diversos artigos sobre temas de direito administrativo e ambiental, todos publicados em periódicos especializados.

2 2 Art. 20 A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória. O fundamento que tem sido apresentado é o de que como a pena de proibição de contratar com o Poder Público não consta de forma expressa do dispositivo transcrito, então ela pode ser executada antes do trânsito em julgado da ação, ou seja, em sede de execução provisória. II Ocorre, porém, e respeitosamente, que é de império que tal medida extrema execução provisória de contratar com o Poder Público seja aplicada com mais razoabilidade e equidade, tendo se em vista a grande violência patrimonial que tal penalidade causa na vida dos acusados de prática de ato de improbidade administrativa. Com todo efeito, tal penalidade, não raras vezes, acarreta nada menos que a impossibilidade do exercício da própria profissão do acusado, e, portanto, não pode, de forma alguma, ser deferida em sede de execução provisória, e sem o necessário trânsito em julgado da decisão, e, ainda, com a devida concessão de contraditório e ampla defesa do acusado. Nossa absoluta convicção é a de que não foi essa a inspiração e o nobre objetivo do legislador brasileiro, ou seja, a intenção do legislador obviamente não foi a de impedir o exercício da profissão ou da atividade profissional de quem quer que seja, em sede de execução

3 3 provisória de sentença ainda sujeita a recurso perante os Tribunais brasileiros. III A execução provisória da pena de contratar com o Poder Público acarreta dano irreparável, irreversível, e que não pode ser restabelecido, simplesmente porque o tempo não volta, e todo o trabalho que deixou de ser prestado, ou o serviço profissional que deixou de ser realizado pelo acusado, não poderá mais ser realizado, com grande prejuízo financeiro e patrimonial, e com violação até mesmo do direito alimentar do acusado, tudo isso sem o trânsito em julgado da condenação. A única ilação que se retira, portanto, é a de que a execução provisória da pena de contratar com o Poder Público, antes de mais nada, viola o secular princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa do acusado, porque sem o devido trânsito em julgado da decisão condenatória, o acusado simplesmente se vê impossibilitado de trabalhar, gerando-lhe irreparáveis prejuízos patrimoniais e alimentares, e também de sua família, se o sustento da mesma depender do trabalho do acusado. IV Sobre a impossibilidade de execução da pena de contratar com o Poder Público e de outras penas da Lei de Improbidade Administrativa assim decidiu o e. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no Agravo de Instrumento nº /4-00-Olímpia, rel.

4 4 Desembargador Venício Salles, em 12ª Câmara de Direito Público, julgado em 04/02/2009, e com o seguinte excerto: Na espécie, está patente que a aplicação imediata dos efeitos da sentença condenatória aos co-réus representa um gravame irreparável ou, ao menos, de muito difícil reparação, condição, aliás, reconhecida pelo próprio órgão do Ministério Público de primeira e segunda instância. Com efeito, impossibilitar um empresário de contratar com o Poder Público, quando sua atividade está voltada à prestação de serviços ligados à realização de obras públicas, além de obrigá-lo a ressarcir supostos danos causados ao erário, bem como a pagar multa pecuniária, além de cancelar eventuais incentivos e benefícios fiscais, representará dano de difícil reparação, mais ainda, se longo for o lapso decorrido até o efetivo julgamento. Portanto, apropriado se obstar a execução provisória destes efeitos. De outro lado, cumpre anotar que, a despeito de o sentenciante ter imposto condenação "solidariamente" aos coréus, as sanções de perda do cargo político e a suspensão dos direitos políticos evidentemente foram dirigidas ao Prefeito Municipal, além do que somente se efetivariam após o trânsito em julgado da sentença, por

5 5 força do artigo 20 da Lei n 8.429/92, não sendo passíveis, em princípio, de execução provisória como as demais. Pelos motivos expendidos, dá-se provimento ao recurso. (com grifos nossos) V - E, ainda, especificamente quanto à pena de contratar com o Poder Público, traz-se à colação r. acórdão proferido pelo e. Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, em sede de Agravo Regimental nº /01-Aliança, rel. Desembargador Francisco Bandeira de Mello, 8ª Câmara Cível, tendo como agravante o Ministério Público Estadual de Pernambuco, com a seguinte ementa: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM FACE DE DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE CONCEDEU, EM PARTE, EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA PELA PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SENTENÇA QUE CONTÉM COMANDOS DIVERSOS. ALGUNS DELES INSUSCETÍVEIS DE PRODUZIR EFEITOS JURÍDICOS IMEDIATOS. 1. O periculum in mora referente à execução provisória da condenação a ressarcimento apresenta-se in re ipsa, pela própria natureza do procedimento executivo, mormente quanto cotejado com a permanência do decreto de indisponibilidade, esta a esvaziar o argumento ministerial de

6 6 que a execução provisória seria necessária para evitar uma hipotética dilapidação dos bens pertencentes aos ora agravados. 2. A aplicação imediata da proibição de contratar com o poder público, pelo prazo de 05 (cinco) anos, não configura execução provisória, mas sim definitiva, pois os efeitos concretos daí derivados são irreversíveis. 3. A não atribuição de efeito suspensivo a este comando na realidade gera a aplicação imediata da pena correlata, em caráter materialmente irreversível, embora pendente de recurso de apelação. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (com caixa alta original, e grifos nossos) Tem-se, portanto, que resta impossível a aplicação da penalidade de proibição de contratar com o Poder Público em execução provisória, sob pena de causar prejuízo irreparável ao acusado, e a terceiros de boa-fé que dependem do trabalho do acusado. VI E, por fim, sobre a execução provisória das penas contidas na Lei federal nº 8.429, de 1.992, a advogada subscritora, em comentário ao art. 20, da citada lei federal, já tivera ensejo de dizer que em obra intitulada A improbidade administrativa no Direito Brasileiro, Belo Horizonte: Fórum, 2.011, p. 139/140:

7 7 Entendemos, ainda, que todas as penas contidas na LIA inclusive a de bloqueio ou seqüestro de bens deveriam ser aplicadas somente após o trânsito em julgado da sentença, e após exaustivamente exercido o direito à ampla defesa e ao contraditório, em razão da relevância de tais penas, que conforme ensina o Ministro do e. Supremo Tribunal Federal, Enrique Ricardo Lewandowski, podem representar verdadeira morte civil do acusado. Com efeito, e para concluir: a execução provisória só pode conter itens da condenação que não impliquem em dano grave ou de difícil reparação ao executado, ou seja, só pode conter penas que impliquem em danos reversíveis e que podem ser reparados posteriormente, o que não é o caso da pena de proibição de contratar com o Poder Público, pena que gera prejuízos irreversíveis e irremediáveis ao acusado, com a impossibilidade de exercício da própria profissão.

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