AÇÃO CAUTELAR Nº / SP

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1 Nº 368 PGR RJMB AÇÃO CAUTELAR Nº / SP MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL Procuradoria Geral da República RELATOR AUTOR RÉU : Ministro MARCO AURÉLIO : Município de Garça : Ministério Público do Estado de São Paulo AÇÃO CAUTELAR. PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIRETOR DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. CARGO COMISSIONADO OU DE PROVIMENTO EFETIVO. LEI MUNICIPAL NÃO CONTÉM ATRIBUIÇÃO DE DIREÇÃO, CHEFIA OU ASSESSORAMENTO. PRECEDENTES DO STF ACERCA DA ELETIVIDADE DO DIRETOR DE ESCOLA NÃO DISCUTEM A ESPÉCIE DE PROVIMENTO DO CARGO DENTRE AS POSSÍVEIS CONSTANTES DO TEXTO CONSTITUCIONAL. POSSIBILIDADE DE EXERCÍCIO POR SERVIDOR DETENTOR DE CARGO EFETIVO. AUSÊNCIA DE FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA. PARECER PELA IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. I 1. Trata-se de ação cautelar com vistas a conferir efeito suspensivo ao recurso extraordinário nº , admitido na origem.

2 2. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo julgou inconstitucional o art.19 e os Anexos III, VII e X da Lei Municipal nº 4.351/2009 e, por arrastamento, do art.16 e os Anexos III, VII e IX da Lei Municipal 3.414/2000, redação original e na redação das Leis nº 4.182/2008 e 3.999/2006 e, também da Lei Municipal 4.398/ Entendeu não constar da lei municipal em análise a demonstração de que os cargos de assessor de relações públicas, assessor técnico de engenharia/arquitetura, assessor técnico de especialidades, chefe de divisão, coordenador de creche, coordenador do centro integrado de educação, coordenador pedagógico, diretor de escola, diretor jurídico, médico auditor, orientador pedagógico, supervisor de ensino, supervisor do SIBEC e supervisor pedagógico teriam natureza jurídica de assessoramento, chefia ou direção a exigir estrita confiança do Prefeito e por conseguinte não poderiam ser exclusivamente cargos de livre nomeação e exoneração, representando, além disso, burla à obrigatoriedade do concurso público, conforme artigos 111, 115, inciso II, e 144 da Constituição do Estado de São Paulo. 4. Eis a ementa do acórdão: Constitucional Ação direta de inconstitucionalidade Município de Garça art. 19, Anexos III, VII e X da Lei nº 4.351, de 31 de julho de 2009, e, por arrastamento, art. 16 e Anexos III, VII e IX, da Lei nº 3.414, de 28 de junho de 2000, redação original e na redação das Leis nºs 4.182, de 4 de março de 2008, e 3.999, de 23 de junho de 2006 Criação de cargos de provimento em comissão para desempenho de atividades técnicas Impossibilidade Maltrato aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, razoabilidade, finalidade e interesse público Ofensa, no essencial, aos arts. 111; 115, II; e 144 da Constituição do Estado, ressalvados alguns casos Precedente Inconstitucionalidade parcial declarada Ação procedente em parte. 2

3 5. Sustenta o autor a necessidade de atribuição de efeito suspensivo ao recurso extraordinário interposto, ao argumento de que a execução do aresto acarretará prejuízo ao Município, devido à paralisação de atividades nas repartições municipais, ofendendo o princípio da continuidade do serviço público. 6. Alega contrariedade à jurisprudência do STF (ADI 578, Relator Ministro Maurício Corrêa, Plenário, DF 18/5/2001; ADI 640, Relator Ministro Marco Aurélio, Plenário, DJ 11/4/1997; ADI 123, Relator Ministro Carlos Velloso, Plenário, DJ 12/9/1997), alegando que o cargo de diretor de escola pública possui natureza comissionada, com competência para nomeação privativa do Chefe do Poder Executivo. 7. Requer a atribuição de efeito suspensivo ao recurso extraordinário somente em relação ao cargo de diretor de escola pública. 8. Em contestação, o Ministério Público do Estado de São Paulo aduz não haver perigo de paralisação os serviços públicos municipais. Acrescenta que os cargos públicos criados pela lei local declarada inconstitucional não conferem atribuições de assessoramento, chefia e direção, mas funções ordinárias a serem exercidas por servidores públicos investidos em cargo efetivo. 9. Liminar deferida nos termos do pedido. 10. Em síntese, são os fatos de interesse. II 3

4 11. Nos precedentes do Supremo Tribunal Federal trazidos pelo autor, o cerne da questão consistia na constitucionalidade ou não de leis estaduais que implementavam a regra da eletividade dos diretores das escolas públicas. Em todos eles, decidiu-se pela inconstitucionalidade da exclusão do Chefe do Poder Executivo na escolha dos diretores de estabelecimento de ensino público. Entretanto, não há identidade de discussão jurídica entre o decidido pelo STF nos suscitados julgados e a presente hipótese. A mera leitura das ementas dos acórdão não correspondem ao efetivamente julgado. Mister, portanto, verificar o efetivamente debatido, por meio do que consta do inteiro teor dos arestos. 12. O Ministro Celso de Mello, na ADI 387-9/MC, Relator, DJ 11/10/1991, consignou que havia plausibilidade jurídica na objeção do autor ao preceito legal que excluía por completo o Governador do sistema de investidura dos cargos de direção escolar, diante da norma que implementava a eleição direta. Decidiu, então, suspender a eficácia da lei estadual em questão, assinalando que os arts. 37, II, e 84, XXV, da Constituição Federal permitem somente duas hipóteses de provimento de cargo público: em caráter de comissão ou efetivo. Transcreve-se excerto do inteiro teor: A existência do fumus boni juris parece assentar-se nos preceitos constitucionais que proclamam tanto a liberdade de nomeação para cargos em comissão (art. 37, II, in fine ) quanto a exclusividade do Chefe do Executivo para o provimento, quer em comissão, quer em caráter efetivo, dos cargos que se estruturem na esfera do Poder que dirige (CF, art. 84, XXV). (grifouse). 13. Na ADI 123, DJ 12/9/97, o Ministro Carlos Velloso esclareceu que a inconstitucionalidade do estabelecimento do sistema eletivo para a escolha de dirigentes dos estabelecimentos de ensino decorria da incompatibilidade com regra expressamente prevista no texto constitucional, segundo a qual os cargos públicos ou são providos mediante concurso público, ou, tratando-se de cargo em comissão, mediante livre 4

5 nomeação e exoneração do Chefe do Poder Executivo, se os cargos estão na órbita deste (...) (grifou-se). 14. Como se vê, o tema discutido nos precedentes citados pelo autor difere do caso dos autos. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que não se pode excluir o Governador, ou o Chefe do Poder Executivo respectivo, da escolha do diretor de escola pública, podendo o cargo ser provido mediante concurso público ou mediante livre nomeação e exoneração (cargo em comissão), a teor do disposto na Constituição Federal (arts. 37, II, e 84, XXV). 15. Os precedentes não concluem que o cargo de diretor de escola pública possui necessariamente natureza exclusiva de confiança. 16. O STF já se pronunciou no sentido ser inconstitucional a criação de cargos em comissão que não possuam caráter de assessoramento, chefia ou direção e que não demandem relação de confiança entre o servidor nomeado e o seu superior hierárquico. Assim, Para justificar a criação de cargos em comissão como exceção à regra ao concurso público, é necessário que a legislação demonstre, de forma efetiva, que as atribuições dos cargos a serem criados se harmonizam com o princípio da livre nomeação e exoneração (...) (ARE AgR / RS, Relator: Min. Gilmar Mendes, Julgamento: 14/02/2012, Segunda Turma, Publicação 5/3/2012). 17. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo expressamente consignou que a Lei Municipal nº 4.351/2009 não contém os requisitos de preenchimento e atribuições dos cargos de assessoramento, chefia ou direção por ela criados. Logo, a decisão tomada pelo TJSP na discussão acerca da natureza jurídica do cargo de diretor de escola, entre outros, não contraria a jurisprudência colacionada. 5

6 18. Como se vê, os argumentos apresentados pelo autor não demonstram a plausibilidade jurídica do alegado direito para a concessão do pedido cautelar de atribuição de efeito suspensivo ao recurso extraordinário em relação ao cargo de diretor de escola pública. 19. Ademais, não se comprovou a existência do periculum in mora relativo ao julgamento do recurso extraordinário. A declaração da inconstitucionalidade do provimento do cargo de diretor de estabelecimento de ensino público na modalidade comissionada não impede o exercício da função por servidor exercente de cargo de provimento efetivo a ser escolhido pelo Prefeito, logo, não obstaculiza a continuidade da prestação do serviço público de educação. 20. Vale frisar que a Lei nº 4.660/2011, que dispõe sobre a estrutura administrativa da Prefeitura Municipal de Garça, revoga as disposições em contrário (art. 68), alcançando a Lei nº 4.351/2009 sobre o mesmo tema, sem designar os cargos de diretor de estabelecimento de ensino como de livre nomeação e exoneração. III 21. Ante o exposto, a Procuradoria Geral da República opina pela improcedência do pedido. Brasília, 4 de outubro de 2013 RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA VLD 6

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