UTILIZAÇÃO DE INCENTIVOS FISCAIS COMO FORMA DE PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO E IMPLICAÇÕES NO CRÉDITO FISCAL

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1 UTILIZAÇÃO DE INCENTIVOS FISCAIS COMO FORMA DE PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO E IMPLICAÇÕES NO CRÉDITO FISCAL Fabiana Del Padre Tomé 1 1. Sobre o objeto deste estudo: a guerra fiscal e problemas dela decorrentes Tem-se denominado de guerra fiscal a disputa travada entre as pessoas de direito constitucional interno para atrair investimentos dos particulares. Trata-se, segundo Gilberto Bercovici 2, da explicitação da falta de cooperação no federalismo brasileiro decorrendo da falta de uma política nacional de desenvolvimento. No mesmo sentido, afirma Guilherme Bueno de Camargo 3 que a guerra fiscal: nada mais é do que a generalização de uma competição entre entes subnacionais pela alocação de investimentos privativos por meio da concessão de benefícios e renúncia fiscal, conflito este que se dá em decorrência de estratégias não cooperativas dos entes da Federação e pela ausência de coordenação e composição dos interesses por parte do governo central. Esse embate, entretanto, traz indesejáveis consequências econômicas e sociais para o país, pois quando uma unidade política toma medidas indiscriminadas para atrair investidores, e, desse modo, elevar os recursos arrecadados, isso interfere na economia dos demais entes, que se veem prejudicados. Nem se argumente que essa disputa seria benéfica ao desenvolvimento nacional, proporcionando equilíbrio e crescimento dos Estados e Municípios menos favorecidos. É o que esclarece Gilberto Bercovici, no seu trabalho sobre Desigualdades regionais, Estado e Constituição : Não pode haver homogeneidade interestadual onde um Estado decide, unilateralmente, sobre incentivos que os outros não podem conceder. Desta maneira, quando um Estado ganha (isto se houver ganho de fato, o que na maioria das vezes não ocorre), os outros perdem. O processo de concessão de incentivos fiscais estaduais caracteriza-se pelo desperdício de dinheiro público, 1 Mestre e Doutora em Direito Tributário pela PUC/SP. Professora nos Cursos de Mestrado e de Especialização da PUC/SP. Professora dos Cursos de Especialização em Direito Tributário do IBET. Advogada. 2 BERCOVICI, Gilberto. Desigualdades regionais, Estado e Constituição. São Paulo: Max Limonad, 2003, p CAMARGO, Guilherme Bueno de. A guerra fiscal e seus efeitos: autonomia x centralização. In: CONTI, José Maurício (org.). Federalismo fiscal. São Paulo: Manole, 2004, p

2 pois os possíveis ganhos em bem-estar não se comparam aos custos econômicos da atração dos investimentos e aos custos sociais da diminuição da atividade econômica nos Estados perdedores. (...) A guerra fiscal foi acirrada com crise financeira dos Estados. Porém, conforme os incentivos vão se avolumando, perdem a capacidade de estimular o investimento, tornando-se mera renúncia de arrecadação. Além disso, os Estados mais pobres acabam perdendo a capacidade de investir em sua própria infraestrutura e serviços públicos. Convém anotar que, não obstante a razão da existência dessa competição seja a autonomia e isonomia das pessoas de direito constitucional interno, inclusive no âmbito tributário, o próprio Texto Constitucional impõe limitações, procurando obstá-la. Exemplo disso pode ser observado em relação ao ISS, visto que os Municípios utilizavam-se de alíquotas extremamente baixas para atrair os prestadores de serviços, deflagrando verdadeira guerra fiscal. Procurando minimizá-la, atuou o constituinte derivado, editando a Emenda Constitucional nº 37/2002, a qual, dentre outras prescrições, impôs a fixação de alíquota mínima por lei complementar, estabelecendo ser esta de 2% enquanto não advier o diploma apropriado. Essa Emenda Constitucional conferiu à lei complementar, também, a função de regular a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados. A guerra fiscal é mais acirrada, porém, entre os Estados-membros, mediante a concessão de incentivos fiscais que envolvem o ICMS. Tendo em vista, porém, seu caráter nacional 4, a Constituição exige que os Estados e Distrito Federal deliberem, conjuntamente, sobre o assunto. Tércio Sampaio Ferraz Júnior 5 explica, com a costumeira propriedade, as razões de tal zelo: Afinal, por ser o ICMS um imposto instituído por lei estadual, cuja receita se reparte entre Estado e municípios, mas que, pela própria natureza da circulação de mercadorias, repercute a economia das demais unidades estaduais da Federação, há um risco permanente de que, na disciplina de benefícios fiscais, uma unidade possa prejudicar outra unidade federativa. Para evitar prejuízos deste gênero, a Constituição Federal exigiu que a concessão de tais benefícios ficasse na dependência de deliberação, exigindo a Lei Complementar a realização de convênios entre Estados e Distrito Federal. 4 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 25ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Guerra fiscal, fomento e incentivo na Constituição Federal. In: SCHOUERI, Luís Eduardo; ZILVETI, Fernando Aurélio (Coord.). Direito tributário: estudos em homenagem a Brandão Machado. São Paulo: Dialética, 1998, p

3 O art. 155, 2º, XII, g, da Constituição impõe à lei complementar regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados. Diante da inércia do Congresso Nacional em disciplinar o assunto, vem sendo aplicada a Lei Complementar nº 24/75, editada sob a vigência da Constituição anterior. Referida Lei Complementar, por sua vez, exige que sejam celebrados convênios pelos Estados e pelo Distrito Federal para fins de concessão de isenções, bem como para (i) redução da base de cálculo, (ii) devolução total ou parcial, direta ou indireta, condicionada, ou não, do tributo, (iii) concessão de créditos presumidos e (iv) quaisquer outros incentivos ou favores fiscais ou financeiro-fiscais concedidos em relação ao ICMS, quando acarrete redução ou eliminação, direta ou indireta, do respectivo ônus. A despeito da prescrição veiculada pela Lei Complementar nº 24/75, condicionando a concessão de incentivos fiscais à prévia celebração de convênio, em unanimidade, pelos Estados e pelo Distrito Federal, são numerosos os casos de inobservância a tal regra. Essa atitude, contudo, tem sido repudiada pelo Supremo Tribunal Federal, que, em reiteradas decisões, manifestou-se pela inconstitucionalidade da concessão unilateral de benefícios fiscais de ICMS. Nesse sentido, veja-se a ementa a seguir: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 2º DA LEI ESTADUAL Nº , DE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. ICMS. ISENÇÃO, SERVIÇO DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL DE PASSAGEIROS EFETUADO MEDIANTE CONCESSÃO OU PERMISSÃO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. ALEGADA OFENSA AO ART. 155, 2º, XII, G DA CF. 1 A concessão unilateral, por Estado-membro ou pelo Distrito Federal, de isenções, incentivos e benefícios fiscais relativos ao ICMS, sem a prévia celebração de convênio intergovernamental, nos termos do que dispõe a LC 24/75, afronta o art. 155, 2º, XII, g, da Constituição Federal. Precedentes. 2 Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido se julga procedente 6. São interativas e uniformes as decisões do STF, julgando inconstitucional toda espécie de incentivo fiscal de ICMS concedido sem fundamento em convênio celebrado pelos Estados e pelo Distrito Federal. 6 ADI 1308/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 12/05/2004, DJ 04/06/2004, p

4 Essa, porém, é a perspectiva de quem olha o sistema para avaliar a correção (ou não) do modo pelo qual se deu a conferência dos incentivos fiscais. Há, ainda, o olhar pelo viés do contribuinte, que optou por aderir aos citados incentivos, a fim de, com isso, reduzir sua carga tributária. Esse contribuinte, ao assim agir, adota medidas lícitas, já que procede de acordo com os termos da lei. No entanto, tem encontrado problemas em virtude das posturas adotadas pelos Estados, que, por considerarem inconstitucional a lei concessiva dos incentivos, vedam o aproveitamento dos créditos de ICMS por estabelecimentos situados em seu território. Eis o foco temático deste texto. Para chegar a conclusões fundamentadas e consistentes, discorreremos, inicialmente, como a competência tributária e suas limitações, considerando, nesse contexto, os princípios da Federação e da autonomia dos municípios. Na sequência, procuraremos demonstrar as hipóteses em que a utilização de incentivos fiscais pode assumir a forma de planejamento tributário, assim como o modo pelo qual tal incentivo é concretizado. Examinados esses temas, assim como a não-cumulatividade constitucionalmente assegurada, passaremos às conclusões sobre o direito do contribuinte aos créditos de ICMS oriundos de operações beneficiadas por incentivos fiscais concedidos sem observância à Lei Complementar nº 24/ Algumas notas sobre a competência tributária O direito positivo apresenta-se como o conjunto de normas jurídicas válidas em determinadas coordenadas de tempo e de espaço, tendo por finalidade a regulação de condutas intersubjetivas. Toda norma jurídica, simplesmente por integrar o sistema do direito positivo, relaciona-se com a disciplina das condutas entre os sujeitos da interação social, motivo pelo qual seria correto afirmar que todas as normas jurídicas são normas de conduta. Entretanto, não podemos olvidar que o direito positivo regula a sua própria criação, dispondo sobre o modo pelo qual as normas jurídicas que o integram são produzidas. Essa situação leva-nos a identificar dois tipos de normas compondo o sistema do direito positivo, justificando-se, assim, a diferenciação que se faz entre 4

5 normas de conduta e normas de estrutura. Denominamos normas de conduta aquelas voltadas direta e imediatamente à regulação dos comportamentos das pessoas, nas relações de intersubjetividade. A designação normas de estrutura, por sua vez, é atribuída às que são dirigidas indireta e mediatamente às condutas humanas, voltando-se mais especificamente à produção e transformação de estruturas deôntico-jurídicas. As normas de estrutura, explica Norberto Bobbio 7, são aquelas normas que não prescrevem a conduta que se deve ter ou não ter, mas as condições e os procedimentos através dos quais emanam normas de conduta válidas. A distinção entre normas de conduta e de estrutura, portanto, é efetuada conforme o objeto imediato de regulação: caso se volte imediatamente aos comportamentos intersubjetivos, modalizando-os deonticamente como obrigatórios, proibidos ou permitidos, temos norma de comportamento; se dirigir-se ao modo pelo qual uma norma jurídica é criada, modificada ou extinta, temos norma de estrutura. No primeiro caso, a ordenação do comportamento dá-se em termos decisivos e finais; no segundo, a regulação final da conduta tem caráter mediato, demandando outra norma jurídica para que o comportamento seja regulado de modo decisivo. Não obstante a discriminação das normas jurídicas em normas de conduta e de estrutura, vale frisar que estas últimas também regulam comportamentos. São normas de produção normativa, que disciplinam o procedimento de regulamentação jurídica, ou seja, dirigem-se aos comportamentos correspondentes à produção, modificação ou extinção de outras normas. Seu objeto é o modo de regular um comportamento, ou, dito de outro modo, o comportamento que elas regulam é o de produzir normas. Voltaremos nossa atenção, nesta oportunidade, às normas de estrutura, mais especificamente às normas constitucionais de produção normativa tributária, ou seja, àquelas que dispõem acerca da criação, modificação ou extinção de tributos. Tratase da chamada competência tributária. 7 BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Tradução de Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. 10ª ed. Brasília: Universidade de Brasília, 1999, p

6 No que concerne ao conceito de competência tributária, consiste na outorga de poderes às pessoas políticas de direito público interno para expedir normas jurídicas tributárias, inovando o ordenamento positivo e criando tributos. A Constituição da República é minuciosa ao disciplinar a competência tributária. Com acuidade lembra José Artur Lima Gonçalves 8 que o constituinte tomou determinado espectro das possibilidades de criação de tributos e as repartiu em três compartimentos estanques e inconfundíveis, segundo o critério material e territorial, outorgando-os à União, Estados, Distrito Federal e Municípios. É, portanto, rígida e exaustiva a repartição constitucional de competências impositivas tributárias. Disso decorre a necessidade de que o legislador infraconstitucional de cada ente político, ao exercer as competências que lhe foram outorgadas, observe com rigor os requisitos constitucionalmente estabelecidos. É que a Carta Magna, ao conferir ao legislador a aptidão para criar tributos, impõe que ele o faça dentro de certos limites, observando-se os requisitos por ela impostos. Nesse contexto, assumem grande relevância os princípios da Federação e da autonomia dos Municípios, conforme veremos a seguir. 3. Princípios da Federação e da autonomia dos municípios: implicações no exercício da competência tributária Os princípios, tomados como normas jurídicas de forte conotação axiológica, podem ser encontrados em quaisquer espécies de textos integrantes do sistema do direito positivo. Os mais importantes, porém, são os princípios constitucionais, visto que hierarquicamente superiores aos demais, dirigindo a aplicação de todas as normas jurídicas, interferindo, inclusive, no exercício das competências constitucionalmente previstas. No âmbito tributário, os princípios constitucionais assumem especial relevância, configurando preceitos a serem observados pelo legislador infraconstitucional no momento da criação das normas jurídicas tributárias. A Carta 8 GONÇALVES, José Artur Lima. Imposto sobre a renda: pressupostos constitucionais. São Paulo: Malheiros, 1997, p

7 Fundamental traçou minuciosamente o campo e os limites da tributação, erigindo um feixe de princípios constitucionais com o fim de proteger os cidadãos de abusos do Estado na instituição e exigência de tributos. Desse modo, o legislador, ao criar tributos, deve percorrer o caminho determinado pelo Texto Supremo, observando atentamente as diretrizes por ele eleitas. De outro lado, há princípios constitucionais gerais, que influem na totalidade do ordenamento e, por decorrência, acarretam relevantes efeitos na esfera tributária. Por ora, interessam-nos os primados da autonomia e da isonomia das pessoas políticas de direito constitucional interno. Referidos princípios decorrem do fato de ser o Brasil uma República Federativa (art. 1º da Constituição), assumindo a peculiar forma de Estado politicamente descentralizado. Em vista disso, União e Estados-membros hão de conviver harmonicamente, sendo cada ente dotado de autonomia, com poderes delimitados pelo Texto Constitucional. Mas não é só isso. A estrutura do Estado Brasileiro apresenta outro caráter distintivo: a existência de Municípios, consistentes em pessoas políticas autônomas. Conquanto não integrem a Federação, o constituinte conferiu-lhes isonomia em relação às demais pessoas de direito constitucional interno. É o que se depreende da análise sistemática dos arts. 18, 29 e 30 da Carta Magna. Não podemos deixar de referir, também, ao Distrito Federal, que, possuindo representação própria na Câmara e no Senado, apresenta autonomia política, ingressando, por isso, no patamar de isonomia de que desfrutam a União, os Estados e os Municípios. Tanto a União, como os Estados, o Distrito Federal e os Municípios exercem suas competências com fundamento no Texto Constitucional. Sujeitam-se às autorizações e vedações ali prescritas, não havendo que falar em superioridade de quaisquer dessas unidades. Em virtude da isonomia dessas pessoas políticas, as competências a elas conferidas precisam ser muito bem delimitadas pelo constituinte, impedindo-se, com isso, que um dos entes interfira no campo de atuação dos demais. O exercício das competências tributárias, por conseguinte, não pode ser realizado de forma 7

8 indiscriminada. Hão se ser observados, necessariamente, os limites impostos constitucionalmente, a exemplo daqueles a seguir relacionados: Art. 155, 1º, IV: o imposto sobre transmissão causa mortis e doação de quaisquer bens ou direitos, de competência dos Estados e Distrito Federal, terá suas alíquotas máximas fixadas pelo Senado Federal. Art. 155, 2º, IV: relativamente ao ICMS, resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação. Art. 155, 2º, V, a e b : é facultado ao Senado Federal dispor sobre as alíquotas mínimas e máximas do ICMS estabelecer alíquotas mínimas nas operações internas, mediante resolução de iniciativa de um terço e aprovada pela maioria absoluta de seus membros e fixar alíquotas máximas nas mesmas operações para resolver conflito específico que envolva interesse de Estados, mediante resolução de iniciativa de um terço e aprovada pela maioria absoluta de seus membros. Art. 155, 2º, VI: salvo deliberação em contrário dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do disposto no inciso XII, g, as alíquotas internas, nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, não poderão ser inferiores às previstas para as operações interestaduais. Art. 155, 2º, XII, g : sobre ICMS, cabe à lei complementar regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados. Art. 155, 4º, IV: no caso de incidência monofásica do ICMS relativamente a combustíveis e lubrificantes, as alíquotas do imposto serão definidas mediante deliberação dos Estados e Distrito Federal, nos termos do 2º, XII, g. Art. 155, 6º, I: o IPVA terá alíquotas mínimas fixadas pelo Senado Federal. Art. 156, 3º, I e III: cabe à lei complementar fixar as alíquotas máximas e mínimas do ISS, bem como regular a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados. 8

9 Desse rol percebe-se, com nitidez, que o constituinte, embora tenha conferido autonomia legislativa tributária às pessoas políticas, atribuiu às normas nacionais (editadas pela União ou por um de seus órgãos, na qualidade de representante da República Federativa do Brasil) o estabelecimento de delimitações, para, desse modo, minimizar conflitos no exercício das competências das pessoas jurídicas de direito constitucional interno. Assim é que, não obstante o ICMS seja um tributo de competência dos Estados e do Distrito Federal, a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais deve ser feita com observância ao disposto em lei complementar regulatória da matéria, papel esse que, na atualidade, é desempenhado pela Lei Complementar nº 24/ A utilização de incentivos fiscais como forma de planejamento tributário pelo contribuinte Convém esclarecer, desde logo, a acepção em que a expressão planejamento tributário é empregada. Sobre o assunto, temos manifestado que o critério distintivo entre elisão fiscal (também conhecida por planejamento tributário ) e evasão fiscal deve consistir em elemento jurídico, atinente à licitude ou ilicitude nos atos praticados com escopo de redução da carga tributária 9. Se lícitas as práticas, estaremos diante de verdadeiro planejamento tributário; se ilícitas, teremos configurada a evasão fiscal, com possibilidade de desconsiderarem-se os negócios praticados e consequente exigência do tributo que deixou de ser recolhido e seus consectários. Para que se tenha configurada a evasão fiscal, há de verificar-se afronta a normas jurídicas tributárias, mediante a prática de atos simulatórios. Conforme consolidado na doutrina civilista, simular significa disfarçar uma realidade jurídica, encobrindo outra que é efetivamente praticada. Consiste na declaração enganosa da vontade, visando a produzir efeito diverso daquele que a declaração real da vontade acarretaria. No negócio simulado, as partes fingem um negócio que na realidade não 9 TOMÉ, Fabiana Del Padre. CASO KITCHENS: Omissão de receitas por pessoas jurídicas distintas que operam como uma única empresa. In: Planejamento tributário Análise de casos, vol. 3. CASTRO, Leonardo Freitas de Moraes (coord.). São Paulo: MP Editora,

10 desejam 10. Assim, os atos tendentes a ocultar a ocorrência de fato jurídico tributário configuram operações simuladas, pois, não obstante a intenção consista na prática do fato que acarretará o nascimento da obrigação de pagar tributo, este, ao ser concretizado, é mascarado para que aparente algo diverso do que realmente se desempenhou. Esses são pressupostos indeclináveis da desconsideração das operações jurídicas praticadas pelos contribuintes, devendo estar demonstrados por meio de provas constituídas pela Administração. Muito diferente, contudo, é a situação em que o contribuinte opta por praticar negócio jurídico distinto, com o escopo de reduzir sua carga tributária. Nesse caso, têm-se operações lícitas e efetivamente praticadas. É perfeitamente possível a adoção de medidas que impliquem menor carga tributária, desde que estas sejam efetivamente implementadas. Por exemplo, se pretender-se cindir uma empresa para que se tenha economia de tributos, o negócio jurídico surtirá seus efeitos de direito se houver, de fato, a segregação de atividades empresariais, restando comprovado tratarem-se de unidade autônomas, devidamente estruturadas para o desempenho de seus objetos sociais. Em outras palavras, como pontuado em decisão administrativa, o contribuinte deve assumir as consequências e ônus das formas jurídicas por ele escolhidas 11. Em virtude do princípio da autonomia da vontade, que impera no âmbito do direito privado, é permitido ao particular a adoção das mais variadas estruturas negociais. Para atingir o resultado econômico pretendido, está habilitado a escolher livremente o arcabouço negocial que melhor lhe aprouver, de forma que os custos sejam reduzidos e os lucros otimizados. São, inegavelmente, lícitas as atitudes dos contribuintes que objetivem à reestruturação e reorganização de seus negócios, estando asseguradas pelo Texto Constitucional, que, em que art. 5º, XXII, prestigia o direito de 10 Código Civil, 167, 1 : 1º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados. 11 SIMULAÇÃO SUBSTÂNCIA DOS ATOS Não se verifica a simulação quando os atos praticados são lícitos e sua exteriorização revela coerência com os institutos de direito privado adotados, assumindo o contribuinte as consequências e ônus das formas jurídicas por ele escolhidas, ainda que motivado pelo objetivo de economia de imposto. - Acórdão nº /07/2006 (destacamos). 10

11 propriedade, depreendendo-se também, do art. 5º, IV, IX, XIII, XV e XVII, e art. 170 e seus incisos, o pleno direito ao exercício da autonomia da vontade. Assim ocorre com a empresa que opta por realizar alterações em suas atividades, mudando seu estabelecimento comercial de localidade para, cumprindo as condições estipuladas em lei e em termos celebrados com o Estado, fazer jus a incentivos fiscais, reduzindo, desse modo, sua carga tributária. 5. O incentivo fiscal como norma individual e abstrata emitida por autoridade administrativa Quando examinamos o sistema do direito positivo, identificamos variadas espécies de normas jurídicas. Conforme o universo de destinatários a que a norma se refere, esta pode ser classificada em geral ou individual: a primeira dirige-se a um conjunto indeterminado de destinatários, enquanto a segunda individualiza os sujeitos de direito para os quais se volta. Ainda, considerando a descrição contida na hipótese normativa, há normas abstratas, que oferecem critérios para identificar fatos de possível ocorrência, e concretas, remetendo a acontecimentos passados, indicados de forma denotativa. Esses caracteres podem ser combinados de modo que constituam normas (i) gerais e abstratas, (ii) gerais e concretas, (iii) individuais e abstratas, e (iv) individuais e concretas 12. As normas gerais e abstratas, cujo típico exemplo são aquelas veiculadas no corpo da lei, não atuam diretamente sobre as condutas intersubjetivas, exatamente em decorrência de sua generalidade e abstração. É necessário que sejam emitidas outras regras, mais diretamente voltadas aos comportamentos das pessoas, mediante aquilo que se chama processo de positivação do direito, para obter maior aproximação dos fatos e ações reguladas (aplicação do direito). Sabemos que, com fundamento nas normas gerais e abstratas constroem-se normas individuais e concretas, determinando que em virtude da ocorrência de certo fato jurídico nasceu a relação em que um sujeito de 12 As regras-matrizes de incidência tributária são exemplos de normas gerais e abstratas, assim como o lançamento tributário e sentenças são de normas individuais e concretas. Os veículos introdutores são típicas normas gerais e concretas, enquanto as normas individuais e abstratas podem ser identificadas nos contratos firmados entre pessoas determinadas, objetivando ao cumprimento de prestações se e quando se concretizar uma situação futura, assim como nos termos de concessão de incentivos fiscais. 11

12 direito S tem uma obrigação, proibição ou permissão perante outro sujeito S, a exemplo do que se verifica no bojo dos atos de lançamento tributário. Aplicando essas noções ao tema deste estudo, as prescrições veiculadas pelos Estados e Distrito Federal, no âmbito de suas Leis, qualificam-se como normas gerais e abstratas concessivas de incentivos fiscais. Para que operem seus efeitos, contudo, demandam a positivação: (i) tratando-se de incentivo de caráter geral e não condicionado, mediante norma individual e concreta, que pode ser expedida pelo próprio contribuinte, na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação ; (ii) sendo o caso de incentivo fiscal condicionado, exige o cumprimento de certos requisitos a serem analisados pela Administração, a qual, verificando o preenchimento destes, emite norma individual e abstrata (referindo-se, na hipótese, a situações futuras e de possível ocorrência, e, no consequente, à relação entre sujeitos individualizados sujeito ativo e contribuinte enquadrado no incentivo fiscal). E, na sequência, a cada fato que se concretize, tem lugar a expedição da norma individual e concreta, ponto terminal do processo de aplicação normativa. Em síntese, por tais mecanismos opera-se a incidência tributária nas hipóteses de concessão de incentivo fiscal. Tratando-se de ICMS, referida cadeia normativa insere-se, integralmente, no campo de competência e de capacidade tributária ativa do Estado (ou Distrito Federal) em cujos limites territoriais dá-se a circulação jurídica de mercadorias. 6. Não-cumulatividade e direito aos créditos de ICMS Convém recordar que a não-cumulatividade é princípio constitucional de aplicação obrigatória ao IPI (art. 153, II), ICMS (art. 155, II, 2º, I), impostos residuais (art. 154, I) e contribuições residuais (art. 195, 4º). Relativamente ao IPI e ICMS, o constituinte houve por bem elucidar o conteúdo da não-cumulatividade, prescrevendo a compensação do que for devido em cada operação com o montante incidente nas anteriores. No que concerne à não-cumulatividade necessária à instituição de impostos e contribuições residuais, silenciou o legislador constitucional acerca do seu significado e abrangência. Mas, como já manifestado em outra oportunidade, entendemos que o 12

13 conceito de não-cumulatividade utilizado pela Constituição da República é uniforme 13. Trata-se de um preceito constitucional erigido com a finalidade de evitar a superposição de cargas tributárias, impedindo a incidência de um mesmo tributo mais de uma vez sobre valor que já serviu de base à sua cobrança em fase anterior do processo econômico. No que concerne ao ICMS, o método a ser adotado para evitar a cumulatividade está expresso no Texto Constitucional. Este impõe a técnica da compensação, determinando seja compensado o imposto devido em cada operação com o montante incidente nas anteriores, excepcionando, tão-somente, as hipóteses de isenção e não-incidência, as quais, mesmo assim, não podem ser levadas ao extremo, devendo ser aplicadas apenas quando a manutenção do crédito provoque cumulatividade às avessas, em desfavor do Estado 14. Apenas se amplo e irrestrito o direito ao crédito, o tributo não se acumulará. Caso o tributo relativo a uma das etapas do ciclo não seja levando em conta nas subsequentes, haverá sobreposição do ônus tributário, sendo inadmissível falar-se em não-cumulatividade. Ocorre que a Lei Complementar nº 24/75, além de prescrever sobre a forma pela qual os Estados e o Distrito Federal estão habilitados a deliberar para fins de concessão de incentivos fiscais, dispôs, também, sobre sanções aos contribuintes envolvidos nas operações ilegitimamente beneficiadas. Estabeleceu, no art. 8º, ser ineficaz o crédito fiscal relativo às operações beneficiadas, autorizando, em consequência, a exigência do imposto reduzido em razão do incentivo tributário. Entendemos, porém, que, não se tem como admissível a retaliação feita unilateralmente pelo Estado destinatário, mediante estorno dos créditos de ICMS. Como se manifestou a Suprema Corte, uma inconstitucionalidade não justifica outra: ICMS: guerra fiscal : concessão unilateral de desoneração do tributo por um Estado federado, enquanto vigorem benefícios similares concedidos por outros: liminar deferida. 1. A orientação do Tribunal é particularmente severa na repressão à guerra fiscal entre as unidades federadas, mediante a prodigalização 13 TOMÉ, Fabiana Del Padre. Contribuições para a seguridade social à luz da Constituição Federal, 2ª ed., Curitiba: Juruá, 2013, p FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. ICMS: não-cumulatividade e suas exceções constitucionais. Revista de direito tributário. São Paulo: Revista dos Tribunais, nº 48, p , 1989, p

14 de isenções e benefícios fiscais atinentes ao ICMS, com afronta da norma constitucional do art. 155, 2º, g que submete sua concessão à decisão consensual dos Estados, na forma de lei complementar (ADIn 84-MG, , Galvão, DJ ; ADInMC 128-AL, , Pertence, RTJ 145/707; ADInMC 902, , Marco Aurélio, RTJ 151/444; ADInMC PI, , Celso; ADInMC PA, , Celso, RTJ 168/754; ADInMC RJ, , Marco Aurélio, RTJ 164/881; ADInMC SP, , Corrêa; ADIn 1.587, , Gallotti, Informativo 207, DJ ; ADInMC 1.999, , Gallotti, DJ ; ADInMC 2.352, , Pertence, DJ ). 2. As normas constitucionais, que impõem disciplina nacional ao ICMS, são preceitos contra os quais não se pode opor a autonomia do Estado, na medida em que são explícitas limitações. 3. O propósito de retaliar preceito de outro Estado, inquinado da mesma balda, não valida a retaliação: inconstitucionalidades não se compensam. 4. Concorrência do periculum in mora para a suspensão do ato normativo estadual que posto inspirada na razoável preocupação de reagir contra o Convênio ICMS 58/99, que privilegia a importação de equipamentos de pesquisa e lavra de petróleo e gás natural contra os produtos nacionais similares acaba por agravar os prejuízos igualmente acarretados à economia e às finanças dos demais Estadosmembros que sediam empresas do ramo, as quais, por força da vedação constitucional, não hajam deferido benefícios unilaterais 15. Por isso, havendo descumprimento da forma exigida para concessão de isenção, benefício ou incentivo fiscal, compete ao Judiciário apreciar qualquer controvérsia sobre sua constitucionalidade, sendo descabida a atitude do Estado destinatário das mercadorias quanto à glosa de créditos. Mas, não é só. Se considerarmos o mecanismo de tributação do ICMS em toda sua complexidade, baseado na incidência da regra-matriz do tributo (dando ensejo à obrigação tributária) e na incidência da regra-matriz do crédito (fazendo surgir o crédito do contribuinte), nem mesmo a declaração de inconstitucionalidade da lei concessiva do benefício fiscal, feita pelo Judiciário, tem o condão de obstar o creditamento por parte do contribuinte, adquirente das mercadorias. Se assim fosse, restaria maculado o princípio da não-cumulatividade do ICMS. Tendo em vista o caráter nacional do ICMS e o imperativo princípio da não-cumulatividade desse imposto, a anulação da norma jurídica concessiva de benefício fiscal tem como efeito reestabelecer a exigência dos valores dispensados ou 15 ADI-MC 2377-MG, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 22/02/2002, DJ 07/11/2003, p

15 devolvidos pela Administração Pública ao contribuinte, não podendo implicar a anulação do crédito de ICMS e a exigência, pelo Estado ou Distrito Federal destinatário da mercadoria, do imposto dispensado. 7. Conclusões: os créditos de ICMS oriundos de operações beneficiadas por incentivos fiscais concedidos sem observância à Lei Complementar nº 24/75 A instituição e a disciplina jurídica do imposto incidente sobre as operações relativas à circulação de mercadorias (ICMS) competem aos Estados e ao Distrito Federal, nos termos do art. 155, II, da Constituição da República. A despeito disso, referido exercício competencial deve observância às disposições da Lei Complementar, especialmente no que diz respeito à concessão de incentivos fiscais (art. 155, 2º, XII, g, da CRFB/88). Esse assunto é regulado pela Lei Complementar nº 24/75, que estipula a necessidade de deliberação e aprovação unânime dos Estados e do Distrito Federal, para fins de incentivos de ICMS. Essa é a configuração normativa do tema. Mas, sabemos, é comum a concessão de incentivos de ICMS sem observância aos requisitos impostos pela LC nº 24/75. Surgem, assim, discussões sobre como proceder em tais hipóteses. I. Pode o Estado ou Distrito Federal, em que se localize o contribuinte destinatário da mercadoria, determinar o estorno dos créditos desse imposto? A resposta é negativa. Descabe ao Executivo apreciar a constitucionalidade das leis ou de atos infralegais produzidos pelos demais entes federativos. O assunto há de ser levado ao Judiciário, para que este, exercendo suas incumbências, diga sobre a constitucionalidade ou não dos diplomas normativos. II. Sendo o incentivo declarado inconstitucional pelo Judiciário, está o Estado ou Distrito Federal de destino das mercadorias autorizado a glosar os créditos dos contribuintes adquirentes? Novamente tem-se resposta negativa. Se a legislação concessiva de incentivo fiscal padecer de inconstitucionalidade, incumbe ao Estado de origem da mercadoria ou a exigência do tributo que deixou de cobrar. Também nessa hipótese é inadmissível a vedação ao aproveitamento do crédito do contribuinte ou a cobrança do 15

16 ICMS pelo Estado ou Distrito Federal destinatário do bem. Postura dessa natureza, além de representar ofensa à não-cumulatividade do imposto, desvirtuaria a repartição constitucional de competências tributárias, já que levaria à cobrança do ICMS por pessoal política em cujo território não tenha se operado a operação mercantil. Referências bibliográficas BERCOVICI, Gilberto. Desigualdades regionais, Estado e Constituição. São Paulo: Max Limonad, BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Tradução de Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. 10ª ed. Brasília: Universidade de Brasília, CAMARGO, Guilherme Bueno de. A guerra fiscal e seus efeitos: autonomia x centralização. In: CONTI, José Maurício (org.). Federalismo fiscal. São Paulo: Manole, CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 25ª ed. São Paulo: Saraiva, FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. ICMS: não-cumulatividade e suas exceções constitucionais. Revista de direito tributário. São Paulo: Revista dos Tribunais, nº 48, p , Guerra fiscal, fomento e incentivo na Constituição Federal. In: SCHOUERI, Luís Eduardo; ZILVETI, Fernando Aurélio (Coord.). Direito tributário: estudos em homenagem a Brandão Machado. São Paulo: Dialética, GONÇALVES, José Artur Lima. Imposto sobre a renda: pressupostos constitucionais. São Paulo: Malheiros, TOMÉ, Fabiana Del Padre. Contribuições para a seguridade social à luz da Constituição Federal, 2ª ed., Curitiba: Juruá, CASO KITCHENS: Omissão de receitas por pessoas jurídicas distintas que operam como uma única empresa. In: Planejamento tributário Análise de casos, vol.3. CASTRO, Leonardo Freitas de Moraes (coord.). São Paulo: MP Editora,

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