Tribunal de Contas da União. Número do documento: DC /99-P. Identidade do documento: Decisão 140/ Plenário

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1 Tribunal de Contas da União Número do documento: DC /99-P Identidade do documento: Decisão 140/ Plenário Ementa: Representação formulada por licitante. Possíveis irregularidades praticadas pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada. Restrição ao caráter competitivo decorrente da reunião de dois objetos em um mesmo certame licitatório. Exigência de apresentação de documentação relativa à qualificação técnica fornecida pelo fabricante. Exigência de atestado de capacidade técnica fornecido por cliente do licitante. Inobservância do princípio constitucional da isonomia. Conhecimento. Procedência. Prazo para adoção de providências. Determinação. Juntada às contas. - Elementos comprobatórios de capacitação técnica. Considerações. Grupo/Classe/Colegiado: Grupo I - CLASSE VII - Plenário Processo: / Natureza: Representação Entidade: Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada - Ipea Interessados: INTERESSADA: Power-TechTeleinformática Ltda. Dados materiais: DOU de 15/04/1999 Sumário: Representação formulada por licitante. Diligências. Irregularidades. Exigência, na fase de habilitação, de documentação relativa à qualificação técnica não prevista em lei. Inobservância do princípio constitucional da isonomia. Fixação de prazo para o exato cumprimento da lei (art. 71, IX, da C.F.). Outras determinações. Juntada às contas anuais respectivas.

2 Relatório: O presente processo trata de Representação formulada com base no art. 113, 1º, da Lei nº 8.666/93, pela empresa Power-Tech Teleinformática Ltda. sobre o que considerou irregularidades praticadas pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada IPEA na Tomada de Preços nº 07/98, destinada à contratação de serviços de manutenção preventiva e corretiva no Sistema Privado de Comunicação Telefônica instalado naquela Entidade. A presente Representação foi analisada pela 6ª Secex no Parecer de fls. 95/100 da Assessora Shirley Gildene Brito Cavalcante, o qual transcrevo a seguir, por pertinente: "... DA ADMISSIBILIDADE Preliminarmente, convém ressaltar que a presente Representação atende aos requisitos de admissibilidade a que se referem os artigos 37, inciso VII da Resolução TCU n.º 77/96 e 213, caput, do Regimento Interno, além do art. 113, 1.º da Lei n.º 8.666/93. DA REPRESENTAÇÃO Na peça inaugural, a Empresa Power-Tech Teleinformática, primeiramente, informa que no prazo legal apresentou impugnação ao edital de tomada de preços n.º 07/98/IPEA, para contratação de empresa para prestar serviços de assistência técnica ao PABX MD-110, da marca Ericsson. Essa impugnação foi ignorada pelo administrador, só sendo respondida após a abertura do processo licitatório e que foi negado provimento sem qualquer justificativa (fl. 03). Aduziu, ainda, que a Power-Tech é uma empresa que atua na prestação de serviços de assistência técnica em equipamentos telefônicos, dentre eles o da marca licitada pelo IPEA, listando doze entidades públicas e particulares para as quais trabalha (fls. 01/02). Informou também que o supramencionado edital possui vários vícios que comprometem a regularidade do processo e vão contra a moralidade da Administração Pública, pois se configuram restritivos à ampla participação no certame. Os vícios a que alude vieram especificados em cópia da impugnação do edital, anexada à presente representação, quais sejam (fls. 08/11): a) o objeto da licitação inclui a atualização do software (item 1.1 do edital) como o software é propriedade exclusiva da Ericsson, seria ilegal a possibilidade de atualização por terceiros. Nesse caso, tal previsão editalícia é norma restritiva que fere o princípio da competitividade, pois somente a representante do fabricante poderá fornecer o serviço (fls. 08/09); b) certificado de habilitação 'fornecido pelo fabricante do sistema, comprovando que a licitante está apta a atender todos os requisitos relativos a serviços, peças e software' (item 3.3, 'b' do edital) a

3 representante da Ericsson (Matel) não forneceria tal certificado, e isso garantiria a si própria tratamento privilegiado e desigual, pois que detém o monopólio da prestação do serviço, podendo, inclusive, fixar o preço que lhe aprouver (fl. 09); c) plano de assistência, manutenção preventiva e corretiva de acordo com a orientação do fabricante do produto (item do edital) entende que a Matel seria a única empresa a apresentar proposta de acordo com a Ericsson e que, eventualmente, o seu plano de manutenção poderia não merecer a concordância do fabricante (fl. 10); d) valorização da empresa detentora do certificado ISO 9002 (item do edital) entende que tal exigência vai além do permitido pela Lei n.º 8.666/93, art. 30, sendo sua seriedade contestada, bem como sua forma de concessão (fl. 10); e) o valor da nota atribuída ao desempenho leva em conta a quantidade de técnicos habilitados à execução dos serviços (item do edital) é sua opinião que não há diferença para os fins colimados pela Administração se o licitante possui dois ou vinte técnicos, e que o edital privilegia a empresa com maior número de profissionais em detrimento de outras que podem prestar serviços com idêntica ou melhor qualidade (fl.10). Diante dessas ocorrências, requereu, em suma, ao Tribunal que analise o que entende serem irregularidades praticadas pelo IPEA. DAS JUSTIFICATIVAS Em cumprimento ao Despacho de fl. 37, esta Secretaria realizou diligência, por meio do Ofício/6a SECEX n.º 487/98 (fl. 38), junto ao IPEA a fim de obter o pronunciamento do gestor sobre a matéria objeto da presente representação. A resposta da Entidade se fez presente nos autos por intermédio do Ofício n.º 195/DIRAF, de (fl. 39/40), assinado pelo Sr. Hubimaier Cantuária Santiago, Diretor de Administração e Finanças, interino, o qual respondeu ao Tribunal que o Representante acusa o IPEA de ter cometido irregularidades, fazendo-o de modo genérico, sem apontar objetivamente quais seriam elas e que isso prejudica a acusação, uma vez que aquele Instituto observou estritamente a legislação em todo o curso do processo licitatório; que o Edital n.º 07/98, com a tomada de preços, do tipo técnica e preço, para contratação de serviços de manutenção preventiva e corretiva no sistema privado de comunicação telefônica, foi publicado no DOU de , conforme art. 21, 2.º, II, 'b', da Lei n.º 8.666/93, revisada; que apenas dois dias úteis antes da abertura a autora ingressou junto ao IPEA com impugnação ao edital; que, no dia que antecedeu a abertura da licitação, a Comissão se reuniu, julgou e emitiu parecer quanto à impugnação, tendo o DIRAF/IPEA negado provimento à impugnação; conclui, por fim, que a intenção do Representante é prejudicar o andamento da licitação, pois que, embora ciente do estatuído no art. 41, 3.º do

4 Estatuto, retirou o edital e não apresentou proposta ao certame. Quanto aos esclarecimentos sobre a Representação em vértice, foi anexada cópia da ata da reunião de julgamento da impugnação cujos registros evidenciam a sua improcedência do pleito, sendo sintetizados a seguir (43/46): As razões da inclusão no objeto da licitação de atualização do software (item 1.1 do edital), que é propriedade exclusiva da Ericsson, deram-se em virtude de o equipamento só funcionar com o software; não fazendo sentido a realização de um contrato de manutenção que não contemple a sua atualização. Ademais, o software é responsável pela maioria das transferências de tecnologia, correções de falhas, erros e bugs, além de modificações que se façam necessárias. Diante desse quadro, não reconhece, a Comissão, nenhum caráter restritivo à participação na licitação, pois não poderia ela igualar autorizados a comercializar o produto com não autorizados. Relativamente à alegação de restrição por exigir certificado de habilitação 'fornecido pelo fabricante do sistema, comprovando que a licitante está apta a atender todos os requisitos relativos a serviços, peças e software' (item 3.3, 'b' do edital), informa que a intenção era garantir à Administração que seu sistema não sofreria interrupção em seu funcionamento ou solução de continuidade, fosse por desconhecimento técnico, fosse por falta de peças. Assim, lançou no edital exigências que garantissem a contratação de pessoas que tivessem a tutela do fabricante e solidariedade no fornecimento de peças genuínas e transferência de tecnologia do equipamento, preservando, dessa maneira, o patrimônio público. Entende, por fim, que deixar de exigir o certificado de habilitação seria ir contra o art. 45, 1.º, III da Lei n.º 8.666/93 e da Lei 8.248/91, regulamentada pelo Decreto 1.070/94, onde o preço, embora importante, é secundário em relação à técnica. Quanto à questão de que o plano de assistência, manutenção preventiva e corretiva deveria estar de acordo com a orientação do fabricante do produto (item do edital), o que se pretendia era que o licitante apresentasse esquema de trabalho que contemplasse de forma didática e organizada o seu planejamento de manutenção e que alcançasse os pontos básicos de acordo com o previsto pelo fabricante do equipamento, dando ênfase aos pontos de possíveis defeitos na manutenção preventiva, e que em 'nenhum momento foi solicitado o 'de acordo' do fabricante'. No que pertine à afirmação de valorizar empresa que detivesse o certificado ISO 9002 (item do edital), opina que o ora Representante, por não deter experiência e reconhecimento técnico profissional necessário, passou a atacar as instituições homologadoras dos certificados ISO. Ressalta, ainda, que o dispositivo do edital é somente 'um instrumento de pontuação, de peso baixo e que não restringe a participação da recorrente, apenas pontua o melhor qualificado'.

5 Rebateu, por fim, o questionamento de favorecimento da empresa que detivesse maior número de técnicos (item do edital), afirmando que a eficiência de um quadro de assistência com um ou dois profissionais para atender a vários contratos é deficitária, insinuando que poderia haver prejuízos à qualidade do serviço ofertado. ALEGAÇÕES ADICIONAIS Após Manifestação do Gestor, a empresa Power-Tech encaminhou a esta Casa diversos documentos (fls. 49/89) e sobre eles teceu os seguintes comentários: que houve licitação no Ministério das Comunicações para prestação de serviços e manutenção preventiva e corretiva do sistema privado de comunicação telefônica, marca Ericsson, modelo MD-110 e que a Power-Tech pôde participar; que nessa dita licitação, para um equipamento, segundo o Representante, com quase o dobro da capacidade daquele licitado pelo IPEA, e dois técnicos residentes, a Matec cobrou R$ 4.850,00 (proposta de preços da Matec referente ao Edital n.º 002/98, do Ministério das Comunicações - fls. 54/56), enquanto que na licitação do IPEA cobrou R$ 5.321,00 para um equipamento com capacidade 36% menor e sem técnico residente (proposta de preços da Matec referente ao Edital n.º 07/98, do IPEA - fls. 51/53). Além do mais, declara que em janeiro de 1997, quando a Power-Tech ainda não atuava na manutenção do equipamento MD-110, a Matec, exclusiva no mercado, cobrava do Ministério das Comunicações R$ ,70 (conforme contrato n.º 02/97, anexado às fls. 57/65). Em dezembro do mesmo ano, em virtude da concorrência estabelecida para a prestação do serviço, o preço da Matec caiu para R$ 9.750,00 para manutenção do mesmo equipamento (vide contrato 059/97, fls. 80/89), e, com o contrato n.º 015/98, realizado entre a Matec e o Ministério das Comunicações (fls. 66/79), o preço chegou a R$ 4.850,00. Em conclusão, solicita a este Tribunal o cancelamento da licitação promovida pelo IPEA e nova convocação para que outras empresas possam participar do certame. DA ANÁLISE Após o exame das alegações das partes, bem assim dos documentos apresentados, temos a tecer as considerações que se seguem. Preliminarmente, cabe esclarecer que a Power-Tech, ao anexar cópia da mesma impugnação ao edital oferecida à Comissão de Licitação (fls. 08/11), apresentou, sim, aquilo que entende serem irregularidades na Tomada de Preços n.º 07/98, realizada pelo IPEA. Apenas, inconformada com o encaminhamento dado pelo Instituto, voltou-se a este TCU por acreditar que a Autarquia permanecia em vício, trazendo a esta Corte as mesmas alegações que aduziu junto ao IPEA e que não foram ali acolhidas. Assim sendo, entendemos que a afirmação do Dirigente de que a acusação se apresenta de modo genérico, havendo-a por prejudicada, não procede. O Edital de Tomada de Preços 07/98 - IPEA tem como objeto a 'prestação

6 de serviços de manutenção preventiva e corretiva, com fornecimento de peças, no Sistema Privado de Comunicação Telefônica marca Ericsson, modelo MD-110, bem como manutenção e atualização do software da central e do Sistema de Tarifação SATER', (fls. 13/35), do tipo técnica e preço. Cumpre observar que manutenção e atualização do sistema privado de comunicação do IPEA são serviços distintos. A manutenção se vincula a medidas necessárias para conservá-lo, atuando preventivamente e, caso necessário, corretivamente, a fim de superar problemas de funcionamento. O que quer dizer que seriam cuidados técnicos, indispensáveis ao funcionamento regular e permanente dos equipamentos. Já a atualização do software é a adaptação a novos usos ou necessidades, superação de eventuais desvios do software anterior, visando, em regra, melhorar as condições de utilização. De qualquer modo, apesar da Comissão de Licitação do IPEA se manifestar no sentido de que 'não faz sentido a realização de um contrato de manutenção que não contemple a sua atualização', cabe lembrar que as atualizações não são consideradas indispensáveis para o perfeito desempenho do equipamento, de maneira que é possível deixar de fazê-las por determinado período sem que se cogite em qualquer entrave às atividades da Administração. No presente caso, justificou-se a Comissão de Licitação afirmando que o equipamento só funciona com o software da Ericsson, sendo também o fabricante 'responsável pela maioria das transferências de tecnologia, correções de falhas, erros e bugs, além de modificações que se façam necessárias'. Considerando que em várias oportunidades este Tribunal tem manifestado entendimento no sentido de que o enquadramento em situação de inexigibilidade de licitação só pode se dar quando houver inviabilidade de competição, entendemos que, no caso específico da manutenção, as peças processuais comprovam ser possível licitação, por não haver exclusividade nos serviços, conforme previsão legal, não havendo, sobre esse ponto, questionamento na representação. Mas, em se tratando de atualizações no software, de acordo com as alegações do Representante, quem pode faze-las é o dono de sua patente ou seu representante legalmente credenciado para tal. Realmente, é de se concordar com tal assertiva. E mais, se somente uma empresa tem o aval do fabricante para tanto, significa dizer que temos problemas de inviabilidade de competição entre fornecedores desses serviços, pois que exclusivo, na forma do art. 25, caput da Lei n.º 8.666/93. No entanto, cabe ressaltar que, em se tratando de atualização, a Matel não poderia negar-se, como unidade de revenda exclusiva de produtos da Ericsson, a comercializar os seus componentes e atualizações de software às empresas que atuam na área de manutenção, face ao disposto no art. 1º da Lei 8.002, de e nos artigos 32 e 33 da Lei n.º

7 8.078/90 (Decisão n.º /94-2ª Câmara). Apesar disto, somos de opinião que o Gestor poderia ter procedido à aquisição direta de atualizações do software sem licitação, com respaldo no art. 25 do Estatuto vigente. Não o fazendo, todavia, nada impedia que qualquer empresa que atendesse às demais condições do edital pudesse participar do certame, adquirindo junto à Matel o que se fizesse necessário à atualização do sistema de comunicação do IPEA. De toda forma, entendeu o Gestor estarem ausentes os pressupostos da aplicação do art. 25, caput, da Lei n.º 8.666/93, optando pela tomada de preços. Nesse sentido e pelo o acima exposto, não vislumbramos irregularidade neste procedimento. Finalmente, há que se notar que o objeto da licitação contempla manutenção e atualização do software, sendo, inclusive, determinado que o certificado de habilitação deveria especificar que a empresa participante deveria estar apta a atender todos os requisitos também relativos a software (item 3.3, 'b' do edital, fl. 15). No entanto, analisando o capítulo XI do edital (obrigações da adjudicatária, fls. 24/25), observamos que para a atualização do sistema não se exige qualquer encargo para a futura contratada. Idêntica situação foi verificada na minuta do contrato, anexo do edital (cláusula quarta, fls. 32/33). Ou seja, apesar de compor o objeto da licitação, não há exigências a serem observadas em relação à atualização do software. Isso revela que algumas empresas podem ter deixado de apresentar proposta em virtude da exigência de realizar manutenção e atualização, mas que certamente dispunham de condições técnicas para competirem em apenas um item. Nesse sentido, o Tribunal por meio da Decisão n.º 393/94-P e do Relatório e Voto que fundamentaram a Decisão n.º 243/95-P, firmou entendimento de que, em decorrência do disposto no art. 3º, 1º, inciso I; art. 23, 1º e 2º; e artigo 15, inciso IV, todos da Lei n.º 8.666/93, 'é obrigatória a admissão, nas licitações para a contratação de obras, serviços e compras, e para alienações, onde o objeto for de natureza divisível, sem prejuízo do conjunto ou complexo, a adjudicação por itens e não pelo preço global', com vistas a propiciar a ampla participação dos licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam, contudo, fazê-lo com referência a itens ou unidades autônomas, 'devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade'. Destarte, somos de opinião que deveria ter sido feita licitação por itens ou parcelas (manutenção e atualização) de modo a melhor aproveitar os recursos disponíveis no mercado e ampliar a competitividade. Da maneira como foi procedida, entendemos que o edital de licitação se revelou limitativo à competitividade do serviço de manutenção propriamente dito, contrariando o art. 23, 1.º da Lei n.º 8.666/93.

8 Logo, julgamos deva ser considerado parcialmente procedente este tópico da Representação devendo ser determinado ao IPEA que observe os retrocitados artigos da Lei. Quanto ao fato de a Entidade ter exigido certificado de habilitação fornecido pelo fabricante do sistema comprovando sua capacitação para com a manutenção do equipamento, temos por inadequado o procedimento adotado pelo IPEA, em face do preconizado no art. 27, inciso II c/c art. 30, da Lei de Licitações e Contratos. Ali estabelece o Estatuto quais os documentos passíveis de exigência em relação à habilitação técnica, não podendo o Gestor fazer exigência não contemplada no art.30, 1.º, inciso I e 5.º. A despeito de a Comissão de Licitação afirmar que a preocupação foi com possíveis soluções de continuidade na prestação do serviço por desconhecimento técnico, e que o preço é secundário nesse tipo de certame, não restou registrado no processo, de modo a garantir a sua transparência, que somente a certificação pelo próprio fabricante serviriam de parâmetro satisfatório para o desempenho dos serviços. Outrossim, a exigência feita na alínea 'd' do mesmo item 3.3 (fl. 15) atestado de capacidade técnica fornecido por qualquer órgão da Administração Pública ou empresa privada de que o licitante realiza ou realizou trabalhos compatíveis com o objeto da licitação, é, em nosso entendimento, suficiente à comprovação da habilidade dos participantes. Logo, temos que houve restrição ao caráter competitivo da licitação, com afronta aos princípios básicos estatuídos no art. 3.º da Lei n.º 8.666/93, e art. 37, inciso XXI da Constituição Federal, além de exigência não prevista no art. 27, inciso II c/c art. 30, 1.º, I, e 5.º, da mesma Lei. Nesse sentido, o Tribunal já se pronunciou inúmeras vezes reafirmando que as exigências da habilitação devem restringir-se aos art. 27 a 31 da Lei n.º 8.666/93 (DC n.º /93-P, DC n.º /95-P, DC n.º /95-P, entre outras). Assim, no que tange a essa matéria, deve ser considerada procedente a Representação e, nesse sentido, somos de opinião que o TCU, nos termos do art. 45 da Lei n.º 8.443/92, deva assinalar prazo para que o responsável adote as providências necessárias ao cumprimento do art. 49 da lei n.º 8.666/93. Relativamente à questão sobre o plano de assistência e manutenção preventiva e corretiva, temos que o item do edital assim dispõe: Item 'Plano de assistência, manutenção preventiva e corretiva, de acordo com a orientação do fabricante do equipamento.' O Gestor alegou em sua defesa que em nenhum momento pretendeu a apresentação da concordância do fabricante com o plano, de acordo com o alegado pela Power-Tech, apenas quis que o licitante apresentasse esquema de trabalho que contemplasse os pontos básicos de acordo com o previsto pelo fabricante do equipamento.

9 A partir do exame da redação do edital, inevitável é a concordância com o Gestor, por não vislumbrarmos a interpretação dada pela empresa representante de que o plano deveria ser aprovado pelo fabricante do equipamento, não sendo cabível outro entendimento. Assim, parece-nos que, a esse respeito, deva a Representação ser considerada improcedente. No que toca à afirmação de que houve valorização de empresa portadora do certificado da série ISO 9002 contrariando o Estatuto das Licitações, entendemos que, salvo melhor juízo, não prospera a afirmação do representante. De fato, conforme se observa nos autos, a previsão editalícia é de apenas atribuir pontos àquelas empresas que tiverem o certificado, não se confundindo com privilégios ou restrições, até porque a pontuação não é exagerada. Senão vejamos: 'item Qualidade (Q) peso igual a 2 (dois) A empresa possui o certificado ISO 9002? Sim...nota 2 Não...nota 1' Oportuno observar também que essa pontuação de qualidade representa apenas um dos quatro parâmetros que compõem o índice técnico (fls. 21/22). Nesse sentido, cabe, ainda, apontar o parecer do Ilustre Subprocurador-Geral desta Casa Lucas Rocha Furtado, exarado no TC n.º /97 4 (representação formulada por licitante contra a apresentação do certificado ISO 9001 sob pena de desclassificação), acolhido pelo Plenário do Tribunal (Decisão /98-P), cujo segmento abaixo reproduzimos: ' (...) Entretanto, considerando que a qualidade do processo de fabricação reflete-se diretamente na qualidade do produto, entendemos que o fato de a Empresa possuir o Certificado ISO da série 9000 possa ser objeto de pontuação no julgamento das propostas técnicas, nos termos do inciso I do art. 3º do Decreto n.º 1.070/94. O peso dado à apresentação do certificado, contudo, não poderá ser exagerado, distorcido, a ponto de, na prática, transformá-lo em critério de desclassificação, como alegou o Conselho à fl. 28, item 9.' (grifamos) Dessa maneira, entendemos que o valor atribuído à certificação não é exagerado, devendo ser aceitas as justificativas do Gestor que, a nosso ver, apenas procurou preservar a qualidade da prestação do serviço que iria contratar, não merecendo, portanto, acolhida a alegação de quebra do princípio da isonomia. A respeito da argüição de favorecimento de empresa que detivesse maior número de técnicos, afirmando que não há diferença para os fins colimados pela Administração se o licitante possui dois ou vinte técnicos, e que o edital privilegia a empresa com maior número de profissionais em detrimento de outras que podem prestar serviços com

10 idêntica ou melhor qualidade, temos que o edital estabeleceu a seguinte fórmula para cálculo deste quesito (fl. 21): 'item Desempenho (D) peso igual a 1 (um) O valor da nota será obtida levando-se em conta a quantidade de técnicos habilitados à execução dos serviços objeto da presente licitação, mediante o uso da seguinte fórmula: QTA/MQT = QT, onde QTA = quantidade de técnico proposta na proposta em análise MQT = menor quantidade de técnico proposto QT = quantidade de técnico relativo' Podemos observar que ao não estabelecer parâmetros ou limites para cada incremento na quantidade de técnicos oferecida por cada licitante, o numerador da equação pode crescer indefinidamente, sem que haja preocupação com o número de técnicos ideal ou comprovação de ganhos relativos à realização do serviço nessas condições. Assim, entendemos que a avaliação sobre o número ideal de técnicos e a definição do parâmetro a ser utilizado, a partir do qual não haveria acréscimo de pontos, não devem permitir valores arbitrariamente altos, distorcendo a avaliação em benefício de empresas maiores, sem contrapartida na melhoria do desempenho, contrariando os artigos 23, 1.º e 46, 1.º, inciso I, e 2.º do mesmo artigo, tudo da Lei n.º 8.666/93. Tal procedimento nos parece cabível sempre que a licitação for do tipo técnica e preço e recomendar análise mais detida e cuidados adicionais com a qualificação técnica dos interessados. Logo, somos de opinião que, nesse item, deva ser considerada procedente a Representação, devendo o TCU determinar ao IPEA que ao promover licitação do tipo técnica e preço estabeleça a quantificação numérica e qualificação das equipes técnicas mobilizadas para a execução dos serviços a serem contratados, nos termos do art. 46, 1.º, inciso I, e 2.º da Lei n.º 8.666/93. CONCLUSÃO Ante todo o exposto, submetemos os autos à consideração superior, propondo ao Tribunal que: a) conheça da presente Representação, uma vez que atendidos os requisitos de admissibilidade a que se referem os artigos 113, 1.º da Lei n.º 8.666/93, 38 da Resolução/TCU n.º 77/96 e 213 do Regimento Interno, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente; b) determine ao INSTITUTO DE PESQUISA ECONÔMICA APLICADA IPEA que: i) com fundamento no art. 71, inciso IX, da Constituição, c/c os artigos 45 da Lei n.º 8.443/92 e 195 do Regimento Interno, que adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, consistente na anulação da Tomada de Preços n.º 07/98, nos termos do art. 49 da Lei n.º 8.666/93, tendo em vista a inobservância do princípio da isonomia, previsto no art. 3.º, além de exigência não prevista no art. art. 27, inciso II c/c art. 30, tudo da mesma Lei, admitindo-se a continuidade

11 das despesas objeto da TP n.º 07/98 pelo prazo de noventa dias, suficientes ao processamento de novo certame; ii) em conformidade com o art. 3º, 1º, inciso I; art. 23, 1º e 2º; e art. 15, inciso IV, todos da Lei n.º 8.666/93, faça constar nas licitações, em que o objeto seja de natureza divisível e sem prejuízo do conjunto, a adjudicação por itens e não pelo preço global, com vistas a propiciar a ampla participação dos licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam, contudo, fazê-lo com referência a itens ou unidades autônomas; iii) nos termos do art. 46, 1.º, inciso I, e 2.º da Lei n.º 8.666/93, ao promover licitação do tipo técnica e preço estabeleça a quantificação numérica e a qualificação das equipes técnicas mobilizadas para a execução dos serviços a serem contratados; c) seja fixado prazo de 15 (quinze) dias para que o IPEA informe ao Tribunal acerca das providências adotadas objetivando o cumprimento da determinação constante da alínea 'b' desta Decisão; d) encaminhe cópia da Decisão a ser proferida, bem como do Relatório e Voto que a fundamentarem, à empresa representante; e) determine a juntada dos presentes autos às contas do IPEA, relativas ao exercício de 1998, para exame em conjunto." O Sr. Secretário de Controle Externo da 6ª Secex manifesta-se de acordo com o Parecer da Assessora daquela Unidade Técnica (fl. 100). É o Relatório. Voto: Inicialmente esclareço que relato os presentes autos em conformidade com o disposto no art. 18 da Resolução nº 64/96-TCU, ante a aposentadoria do Ministro Carlos Átila Álvares da Silva, então Relator do processo. Passo a tratar das questões objeto da impugnação efetuada. "a) o objeto da licitação inclui a atualização do software (item 1.1 do edital) como o software é propriedade exclusiva da Ericsson, seria ilegal a possibilidade de atualização por terceiros. Nesse caso, tal previsão editalícia é norma restritiva que fere o princípio da competitividade, pois somente a representante do fabricante poderá fornecer o serviço (fls. 08/09)." Conforme bem asseverado pela Unidade Técnica, equivocou-se o Ipea ao reunir em uma só licitação o serviço de manutenção dos equipamentos telefônicos com a atualização do software. Trata-se, em verdade, de objetos distintos que deveriam ser contratados em separado, com vistas a aumentar o caráter de competitividade, bem como selecionar a melhor proposta para a Administração. A manutenção dos equipamentos poderia ser licitada sem maiores problemas, uma vez que não envolve questões relativas a dispensa ou

12 inexigibilidade de licitação. Contudo, é de observar que a atualização do software não pode ser realizada por empresa que não detenha autorização contratual outorgada pelo detentor dos direitos a ele referentes. No presente caso, a atualização somente poderia ser implementada pela representante da Ericsson, a empresa Matel, única detentora da mencionada autorização. Nessa linha, estamos diante de caso de inexigibilidade de licitação, por inviabilidade absoluta de competição (art. 25 da Lei nº 8.666/93), razão pela qual o certame impugnado deveria versar exclusivamente sobre a manutenção dos equipamentos telefônicos, e a atualização do software deveria ser objeto de contratação direta. É, portanto, imperioso notar que a reunião de dois objetos distintos em um mesmo certame licitatório, quando um dos objetos não admite licitação, por inviabilidade de competição, restringe o caráter competitivo, uma vez que afasta todas as demais empresas da contratação para os demais serviços que por elas poderiam ser prestados. Ademais, sendo os objetos absolutamente distintos, ainda que fosse exigível a licitação para a atualização de software, seria mais consentâneo ao princípio da isonomia entre os licitantes não restringir o caráter competitivo do certame por meio da reunião dos objetos em uma só licitação. Procedente, portanto, quanto a esse item, a representação, razão pela qual importa determinar ao Ipea que nas licitações em que o objeto seja de natureza divisível e sem prejuízo do conjunto, a adjudicação por itens e não pelo preço global, com vistas a propiciar a ampla participação dos licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com referência a itens ou unidades autônomas, consoante estabelece o art. 3º, 1º, inciso I; art. 23, 1º e 2º; e art. 15, inciso IV, todos da Lei nº 8.666/93. "b) certificado de habilitação 'fornecido pelo fabricante do sistema, comprovando que a licitante está apta a atender todos os requisitos relativos a serviços, peças e software' (item 3.3, 'b' do edital) a representante da Ericsson (Matel) não forneceria tal certificado, e isso garantiria a si própria tratamento privilegiado e desigual, pois que detém o monopólio da prestação do serviço, podendo, inclusive, fixar o preço que lhe aprouver (fl. 09)." Dentre as propostas encaminhadas pela Unidade Técnica, a de maior relevância é a que assinala prazo ao Ipea para adotar providências necessárias ao exato cumprimento da lei, consistente na anulação da Tomada de Preços nº 07/98, nos termos do art. 49 da Lei nº 8.666/93, em razão da inobservância do princípio da isonomia previsto no art. 37, XXI, da Constituição Federal. Tal como ressalta o Parecer da Unidade Técnica (fls. 95/100), a inobservância do princípio decorreu da exigência contida no Edital da Tomada de Preços nº 07/98 de

13 apresentação de documento destinado à avaliação da qualificação técnica dos licitantes, em desacordo com o art. 30 da Lei nº 8.666/93. O aludido art. 30 da Lei das Licitações é manifestamente objetivo ao limitar, em numerus clausus, a documentação que pode ser exigida para se avaliar a qualificação técnica dos licitantes. Além dos casos previstos em lei especial, a documentação deverá ser a seguinte: I registro ou inscrição na entidade profissional competente; II comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objetivo da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos; III comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações. Verifica-se, de fato, no caso concreto, que a exigência do "certificado de habilitação ou documento equivalente fornecido pelo fabricante do Sistema, comprovando que a licitante está apta a atender todos os requisitos relativos à serviços, peças e softwares" contida na alínea b do subitem nº 3.3 do Edital da Tomada de Preços nº 07/98, não se enquadra em nenhuma das hipóteses previstas no citado art. 30 da Lei nº 8.666/93. Nessas circunstâncias, a transgressão do preceito legal em foco enseja, via de conseqüência, a inobservância do princípio constitucional da isonomia, na medida em que limita e discrimina o acesso de interessados ao certame licitatório. De outra parte, é importante ressaltar a preocupação demonstrada nos autos pelo gestor com a preliminar habilitação dos licitantes. Essa exação certamente provém dos inúmeros casos de insucessos na execução dos contratos decorrente justamente da falta de capacidade operativa dos licitantes, não aquilatada pelo Poder Público na fase da habilitação. Nesse ponto, a norma assegura ao gestor a faculdade de estabelecer e fixar requisitos mínimos de participação no edital, sempre que necessários à garantia da execução do contrato, à segurança e perfeição da obra ou serviço, à regularidade do fornecimento ou ao atendimento de qualquer outro interesse público, mas, frise-se, não a ponto de infirmar princípio constitucional. Assim, estou de acordo com a proposta da Unidade Técnica para que o Tribunal, com base no art. 71, IX, da Constituição Federal c/c arts. 45 da Lei nº 8.443/92 e 195 do RI/TCU, assinale prazo para o exato cumprimento da lei (art. 49 da Lei nº 8.666/93). Considero adequado também que o Tribunal, a exemplo de outras determinações de mesma natureza, admita, a continuidade das despesas realizadas à conta do contrato referente à Tomada de Preços nº 07/98, pelo prazo de até

14 noventa dias, para o processamento de novo certame licitatório em atendimento a determinação desta Corte de Contas. Poder-se-ia encerrar o exame da matéria nesse ponto. Todavia, por haver a Unidade Técnica afirmado que "a exigência feita na alínea 'd' do mesmo item 3.3 (fl. 15) atestado de capacidade técnica fornecido por qualquer órgão da Administração Pública ou empresa privada de que o licitante realiza ou realizou trabalhos compatíveis com o objeto da licitação, é, em nosso entendimento, suficiente à comprovação da habilidade dos participantes", faz-se pertinente acrescer algumas razões aos fundamentos já expendidos. A matéria relativa à possibilidade de o edital de licitação exigir atestado de capacidade técnica fornecido por órgão da Administração ou empresas privadas tem se mostrado bastante controversa. Por um lado, o veto presidencial advindo ao inciso II do 1º do art. 30 da Lei nº 8.666/93, se analisado isoladamente, conduz à interpretação de que não seria lícito à Administração exigir atestados dessa espécie, quando aferindo a capacidade técnico-operacional dos licitantes, haja vista que, ao suprimir do texto legal as disposições referentes à capacidade técnico-operacional, teria restringido a exigência de atestados tão-somente à capacitação técnico-profissional. Sob outra ótica, decorrente de interpretação lógica da Lei nº 8.666/93, não haveria sentido em exegese que indicasse a impossibilidade absoluta de exigir sobreditos atestados, uma vez que os 3º e 4º do art. 30 da Lei nº 8.666/93 fazem menção expressa à possibilidade de exigir atestados com vistas a comprovar a aptidão do licitante.. Sem maiores digressões acerca da questão, e tratando o julgamento do fato de forma objetiva, o que se constata é que a matéria pode ser resolvida com supedâneo na jurisprudência desta Corte. Com efeito, questão similar já foi apreciada no processo TC /95-7, onde o Plenário, por meio da Decisão nº 767/98, Relator o eminente Ministro Adhemar Paladini Ghisi e Revisor o eminente Ministro Lincoln Magalhães da Rocha, ao acolher proposta deste último, posicionou-se pela liceidade da exigência de atestados de capacidade técnica, desde que o atestado não seja vinculado à execução de obra anterior. Tendo em vista que a jurisprudência, embora mencione apenas a execução de obra anterior, fundamenta-se no art. 30 da Lei nº 8.666/93, que refere-se tanto a obras quanto a serviços, não há dúvida de que seu alcance estende-se também à não vinculação dos atestados e declarações a serviços anteriores. Por essas razões, entendo que, malgrado não tenha sido objeto da representação, a exigência contida no item 3.3 'd' do edital em questão, por vincular o atestado que requer a realizações de trabalhos anteriores, mostra-se em dissonância com o entendimento jurisprudencial desta Corte acerca da correta interpretação das normas aplicáveis à espécie, razão pela qual tenho por necessária determinação ao Ipea, no

15 sentido indicado pela Decisão Plenária nº 767/98. "c )plano de assistência, manutenção preventiva e corretiva de acordo com a orientação do fabricante do produto (item do edital) entende que a Matel seria a única empresa a apresentar proposta de acordo com a Ericsson e que, eventualmente, o seu plano de manutenção poderia não merecer a concordância do fabricante (fl. 10)." Em relação a esse item, adoto como razão de decidir os fundamentos lançados na instrução elaborada no âmbito da Unidade Técnica, que passa a integrar para todos os efeitos este Voto, uma vez que a análise dos fatos e sua subsunção ao direito foram efetuadas de forma precisa. "d) valorização da empresa detentora do certificado ISO 9002 (item do edital) entende que tal exigência vai além do permitido pela Lei n.º 8.666/93, art. 30, sendo sua seriedade contestada, bem como sua forma de concessão (fl. 10); e) o valor da nota atribuída ao desempenho leva em conta a quantidade de técnicos habilitados à execução dos serviços (item do edital) é sua opinião que não há diferença para os fins colimados pela Administração se o licitante possui dois ou vinte técnicos, e que o edital privilegia a empresa com maior número de profissionais em detrimento de outras que podem prestar serviços com idêntica ou melhor qualidade (fl.10)." Malgrado a análise empreendida pela 6ª SECEX, se considerarmos os fatos isoladamente, tenha chegado a conclusões corretas, uma vez que não há justa razão para que se impugne valorização de certificados como o ISO 9002, bem como porque a exigência feita em relação ao número de técnicos habilitados precisaria ter seus parâmetros melhor equacionados, quando tratamos de licitação do tipo técnica e preço, há uma questão subjacente que deve ser enfrentada. Todo o raciocínio e linha de desenvolvimento adotados pela Unidade Técnica são inatacáveis, se o tipo de licitação for técnica e preço. Contudo, a própria escolha do tipo técnica e preço configura impropriedade praticada pelo Ipea. Imperioso notar que a escolha do tipo técnica e preço é irregularidade que decorre de impropriedade anterior, cometida ao promover uma só licitação para objetos distintos atualização de software e manutenção de equipamentos telefônicos. Se houvesse razões para realização de licitação cujo objeto fosse serviços de informática, justo seria, com base no 4º do art. 45 da Lei nº 8.666/93, que o tipo fosse técnica e preço. Contudo, conforme já demonstrado, a atualização do software deveria, no presente caso, ter sido objeto de contratação direta. Dessa forma, a licitação deveria restringir-se aos serviços de manutenção dos equipamentos telefônicos, objeto que, diga-se de passagem, não se coaduna com as hipóteses taxativas que permitem o tipo técnica e preço, na forma do art. 46, caput e 3º, da Lei nº 8.666/93. Não há como assimilar serviços de manutenção de equipamentos telefônicos a serviços de natureza

16 predominantemente intelectual, que consista em elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento ou engenharia consultiva art. 46, caput. Não se pode também dizer que os serviços a serem prestados são de grande vulto art. 46, 3º. Nessa linha, embora não seja objeto da representação formulada pela empresa Power-Tech, a adoção de licitação do tipo técnica e preço foi efetuada de forma irregular, uma vez que não se enquadra nas hipóteses permissivas do art. 46, caput e 3º, e do art. 45, 4º, todos da Lei nº 8.666/93. Não tendo a irregularidade em questão essência autônoma, haja vista que, como mencionado, somente foi praticada em decorrência de outra reunião de objetos distintos em um mesmo certame licitatório, poder-se-ia, em tese, dispensar determinações ao Ipea. Todavia, por cautela, e para que a Entidade tenha plena certeza de que a licitação do tipo técnica e preço somente pode ser adotada nos exatos limites do art. 46, caput e 3º, entendo ser de melhor alvitre determinar ao Ipea que não proceda à licitação do tipo técnica e preço, quando o objeto não se enquadrar nas hipótese previstas no suso mencionados dispositivos legais. Cabe, ainda, efetuar a determinação sugerida pela Unidade Técnica quanto à melhor indicação dos parâmetros que regulam os critérios técnicos, quando a licitação for do tipo técnica e preço, com vistas a sanar a impropriedade mencionada na alínea 'e'. Contudo, entendo que se faz necessária pequena correção nos termos propostos pela 6ª SECEX, a fim de melhor enquadrar o fato ao direito. Deve, portanto, ser determinado à Entidade que não efetue inserção de índices técnicos que privilegiem empresas com grande número de funcionários, sem levar em conta a relação de pertinência entre o quantitativo da equipe prestadora dos serviços e o objeto licitado, nos termos do art. 46, 1º, inciso I, e 2º da Lei nº 8.666/93 Diante do exposto, acolho em parte o parecer da Unidade Técnica, e VOTO por que o Tribunal adote a DECISÃO que submeto ao Plenário. Assunto: VII - Representação. Relator: Benjamin Zymle Unidade técnica: 6ª SECEX Quórum: Ministros presentes: Iram Saraiva (Presidente), Adhemar Paladini Ghisi, Marcos Vinicios Rodrigues Vilaça, Humberto Guimarães Souto, Valmir

17 Campelo, Adylson Motta e os Ministros-Substitutos Lincoln Magalhães da Rocha e Benjamin Zymler (Relator). Sessão: T.C.U., Sala de Sessões, em 7 de abril de 1999 Decisão: O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE: 8.1. conhecer da Representação formulada nos termos do art. 113, 1º da Lei nº 8.666/93, para considerá-la procedente; 8.2. fixar o prazo de quinze dias, nos termos do art. 71, inciso IX, da Constituição, c/c os artigos 45 da Lei nº 8.443/92 e 195 do Regimento Interno, para o Presidente do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada Ipea adotar as providências necessárias ao exato cumprimento do disposto no art. 49 da Lei nº 8.666/93, haja vista a ilegalidade verificada na Tomada de Preços nº 07/98, consistente na inobservância do princípio constitucional da isonomia, em razão da exigência de documentação relativa à qualificação técnica não prevista no art. 30 da mesma Lei, admitindo-se, no entanto, a subsistência do contrato originário da Tomada de Preços ora impugnada por até noventa dias, para processamento de novo certame licitatório, comunicando-se a este Tribunal sobre o cumprimento da medida; 8.3. determinar ao Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada Ipea, que: nas licitações em que o objeto seja de natureza divisível e sem prejuízo do conjunto, a adjudicação por itens e não pelo preço global, com vistas a propiciar a ampla participação dos licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com referência a itens ou unidades autônomas, consoante estabelece o art. 3º, 1º, inciso I; art. 23, 1º e 2º; e art. 15, inciso IV, todos da Lei nº 8.666/93; ao exigir elementos comprobatórios de capacitação técnica, na forma do art. 27, II, c/c o art. 30, II e 1º, da Lei nº 8.666/93, não vincule os atestados ou declarações à prestação anterior de serviços ou à execução anterior de obras, conforme entendimento jurisprudencial desta Corte firmado por meio da Decisão Plenária nº 767/98; não proceda à licitação do tipo técnica e preço, quando o objeto não se enquadrar nas hipóteses previstas nos exatos limites dos arts. 45, 4º, e 46, caput e 3º, todos da Lei nº 8.666/93; não efetue inserção de índices técnicos que privilegiem empresas com grande número de funcionários, sem levar em conta a relação de pertinência entre o quantitativo da equipe prestadora dos serviços e o objeto licitado, nos termos do art. 46, 1º, inciso I, e 2º da Lei nº 8.666/93; 8.4. encaminhar à Empresa Representante cópia desta Decisão, bem como

18 do Relatório e Voto que a fundamentam; 8.5 determinar a juntada dos presentes autos às contas do Ipea, relativas ao exercício de 1998, para fins de subsídio ao seu exame.