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1 ATA DE JULGAMENTO DE IMPUGNAÇÃO AO EDITAL DO PREGÃO ELETRÔNICO AA Nº 11/2011 Ao primeiro dia do mês de abril de 2011, reuniram-se a Pregoeira e os integrantes da Equipe de Apoio para análise e julgamento da impugnação ao Edital do Pregão Eletrônico supramencionado, apresentada em 31/03/2011, pela NOVA WLA VIAGENS E TURISMO LTDA, doravante denominada Impugnante. I. HISTÓRICO Por intermédio da IP AA/DEPAD nº 12/2011, aprovada em 1º/03/2011, pela Decisão de Diretoria nº Dir 194/2011 BNDES, pela Decisão de Diretoria nº Dir 17/2011 BNDESPAR, e pelo Ato nº 483/ FINAME, foi autorizada a realização de Licitação cujo objeto é a contratação de empresa de gerenciamento de viagens (Travel Management Company TMC) para prestação de serviços de viagens executados por meio de ferramenta on line de autoagendamento (self-booking) para atender às necessidades das empresas do Sistema BNDES (BNDES, BNDESPAR e FINAME). Após a definição da modalidade Pregão, e da forma Eletrônica, foi divulgado o certame pelos meios de praxe e agendada a Sessão Pública Inaugural para o dia 05/04/2010 às 10h30, no portal Comprasnet. Em 31/03/2011, às 19:50, foi recebida, nesta Gerência de Licitações, Impugnação ao Instrumento Convocatório do Pregão Eletrônico em referência, cujas razões são descritas, analisadas e julgadas a seguir. II. RAZÕES DO IMPUGNANTE Em suas razões de impugnação, a postulante insurge-se contra o constante dos subitens 2.5, VI; ; , I; , I; , I; 5.1, III e 6.1.I a, todos do Edital, justificando seus argumentos na existência de inconformidades com a legislação em vigor. III. ANÁLISE DAS RAZÕES DO IMPUGNANTE Primeiramente, cumpre anotar que a Lei de Licitações e Contratos Administrativos, em seu art. 33, estabelece que quando permitida na licitação a participação de empresas em consórcio, observar-se-ão as seguintes normas: (...).

2 Valendo-se das regras de hermenêutica, infere-se que a participação de consórcios nos procedimentos licitatórios se configura uma exceção, de modo que, quando for admitida, deve ser prevista expressamente no Edital. No presente caso, não foi admitida a participação de consórcio, visto que a complexidade do objeto e a realidade do mercado afeto à presente licitação não refletem essa necessidade. Entendeu o BNDES por expressamente consignar sua vedação, para aclarar uma possível interpretação contrária. No tocante à impugnação do contido no subitem do Edital, frise-se que, como é cediço, o Edital é o ato normativo da licitação, especificando regras e condutas esperadas durante a realização do certame e vinculando a Administração e os Licitantes. Nesse sentido, assim doutrina Lucas Rocha Furtado: O instrumento convocatório que será, conforme a modalidade de licitação, um edital ou um convite serve não apenas de guia para o processamento da licitação, como também de parâmetro para o futuro contrato. Ele é a lei do caso, aquela que irá regular a atuação tanto da Administração quanto dos licitantes. 1 Assim, considerando a ausência de previsão legal específica para as certidões que não contém prazo de validade expresso e considerando a necessidade de definição de um marco temporal para sua expiração, sob pena de se ferir o princípio da segurança jurídica, o BNDES entendeu pela estipulação do prazo de 90 dias a contar da expedição do documento, prazo esse bastante razoável, conforme práticas do mercado afeto à presente licitação. Em relação às impugnações referentes aos subitens , I e , I, ambos do Edital, vale colacionar o que dispõe o art. 14 do Decreto nº 5450/2005, que visa especificamente regulamentar o pregão na forma eletrônica: Art. 14. Para habilitação dos licitantes, será exigida, exclusivamente, a documentação relativa: I - à habilitação jurídica; II - à qualificação técnica; III - à qualificação econômico-financeira; IV - à regularidade fiscal com a Fazenda Nacional, o sistema da seguridade social e o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS; V - à regularidade fiscal perante as Fazendas Estaduais e Municipais, quando for o caso; e 1 Curso de Licitações e Contratos Administrativos. 2ª ed. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2009.

3 VI - ao cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7 o da Constituição e no inciso XVIII do art. 78 da Lei n o 8.666, de Parágrafo único. A documentação exigida para atender ao disposto nos incisos I, III, IV e V deste artigo poderá ser substituída pelo registro cadastral no SICAF ou, em se tratando de órgão ou entidade não abrangida pelo referido Sistema, por certificado de registro cadastral que atenda aos requisitos previstos na legislação geral. (grifo nosso) Considerando-se o disposto no parágrafo único do mencionado artigo, está aberta uma possibilidade para o Administrador Público, e não um dever. Assim, pode o mesmo entender pela necessidade de comprovação, pelos Licitantes, de outros critérios de habilitação que julgar adequados e necessários à licitação que se propõe. Dessa feita, o BNDES entende pertinente e necessária a apresentação, por parte dos Licitantes, de contrato social ou estatuto - como um critério de habilitação jurídica, bem como a apresentação de certidão negativa de falência, concordata ou recuperação judicial - como um critério de qualificação econômico-financeira. Ressalte-se que ambas as exigências encontram guarida na Lei nº 8666/93, em seus artigos 28, III e 31, II, respectivamente. Ao atacar disposição constante do subitem , I do Edital, qual seja, a apresentação de atestado de capacidade técnica com, no mínimo, transações, o Impugnante afirma que seria o mesmo um documento restritivo, tendo em vista a definição de transações prevista no Termo de Referência Anexo I ao Edital. Entende o Impugnante que, caso uma empresa possua contrato noutra modalidade diferente de cobrança de menor taxa de transação, como por exemplo de maior desconto, não poderá ter um Atestado vinculado a transações, mesmo que o contrato tenha um valor superior ao licitado, sendo inabilitada do processo licitatório. Entretanto, ressalte-se que, como disposto naquele subitem, o Licitante deverá apresentar: I. Atestado(s) de capacidade técnica, expedido(s) por pessoa(s) jurídica(s) de direito público ou privado, que comprove(m) que o LICITANTE forneceu ou está fornecendo serviços da mesma natureza ou similares ao da presente licitação, devendo o(s) documento(s) conter declaração inequívoca de que na prestação dos serviços efetua, no mínimo, transações por mês em qualquer modalidade de faturamento (...) (grifo nosso). Em vista da previsão editalícia, vale frisar que, independentemente da forma de prestação dos serviços realizados pelos Licitantes, pode ser estimado o quantitativo de transações realizado por esses, que é justamente o que se busca para aferir sua real capacidade de honrar o Contrato que se almeja, em todos os seus termos.

4 Assim, seja na modalidade maior desconto, seja na modalidade taxa de transação, o atestado que se adequar à previsão constante do Edital será aceito. Nesse aspecto, vale ressaltar que a demonstração de capacidade técnico-operacional para executar o objeto da presente licitação é requisito essencial para assegurar a contratação de licitante apto a desempenhar as atividades atinentes ao presente contrato. Importante mencionar, ainda, que o Tribunal de Contas da União possui entendimento firme no sentido de que é possível a exigência de demonstração de experiência prévia em características e quantidades compatíveis com o objeto licitado, conforme súmula abaixo transcrita: Para a comprovação da capacidade técnico-operacional das licitantes, e desde que limitada, simultaneamente, às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado, é legal a exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com características semelhantes, devendo essa exigência guardar proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado. (Súmula nº 263/2011 TCU) Quanto ao inconformismo quanto o que prevê o subitem 5.1, III do Edital, que estabelece como sanção administrativa a Suspensão do direito de licitar e contratar com o BNDES, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das demais sanções administrativas, explicite-se que o art. 7º da Lei nº /2002, instituidora da modalidade de licitação denominada pregão, assim determina: Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais. (grifo nosso) Portanto, não obstante previsão na Lei nº 8666/93 acerca do prazo máximo de 2 (dois) anos para essa penalidade, há regra específica para a modalidade pregão, aplicável à licitação em comento. Como último ponto atacado, constante do subitem 6.1, I a do Edital, a respeito de que a garantia feita através de caução em dinheiro deveria ser feita obrigatoriamente na Caixa Econômica Federal, conforme Decreto-lei nº 1.737/79, esclarece-se que o referido decreto

5 tem aplicação aos órgãos da administração pública federal direta ou autárquica, conforme art. 1º, IV. Logo, sendo o BNDES uma empresa pública federal fazendo parte, portanto, da administração pública indireta, não está sujeito à disciplina daquele Decreto. Ademais, o próprio Tribunal de Contas da União, em acórdão recente, já assentou a pertinência de realização de caução em dinheiro em conta-corrente indicada por um Departamento Federal: (...) 9.3. recomendar ao Dnit, com fundamento no art. 250, III, do Regimento Interno/TCU, que envide esforços no sentido de aperfeiçoar a sistemática para o recolhimento da garantia prevista no art. 31, III, da Lei n /1993, verificando a possibilidade de se adotar o recebimento da garantia em conta-corrente indicada pelo órgão (quando a interessada optar por recolher em espécie), além de permitir o recebimento dos próprios comprovantes de seguro-fiança ou fiança bancária no envelope de habilitação, sem necessidade de emissão de guia por setor específico da entidade (...) Acórdão 557/2010 Plenário TCU. IV. CONCLUSÃO Pelas razões acima expostas, decide-se por negar provimento à impugnação apresentada pela sociedade NOVA WLA VIAGENS E TURISMO LTDA, mantendo-se o Edital nos seus devidos termos. Lívia Madeira de Menezes Pregoeira

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