Curso de Direito Civil Contratos 3ª Série UNIARA. Períodos Diurno e Noturno: Prof. Marco Aurélio Bortolin

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1 Curso de Direito Civil Contratos 3ª Série UNIARA. Períodos Diurno e Noturno: Prof. Marco Aurélio Bortolin Aulas 29 e 30 (sinopse) - Contrato de doação (2ª parte) Situações especiais: 1. Enfoque inicial. 2. Doação universal. 3. Doação inoficiosa 4. Doações válidas juridicamente para pretensos herdeiros necessários Doações inoficiosas para herdeiros. 5. Doações entre cônjuges. 6. Doação de pessoa civilmente casada em quebra do dever legal de fidelidade do casamento. 7. Doação em fraude contra credores. 8. Promessa de doação. I. Contrato de doação (2ª parte). Situações (e aspectos) especiais que podem envolver a doação. 1. Enfoque inicial. Os contratos translativos são aqueles assim rotulados por apresentarem em comum o traço da criação da obrigação pessoal correlata voltada para a transmissão de propriedade de bens (ao contrário de outros negócios que igualmente envolvem bens, sem, contudo, objetivarem a mudança de domínio, tais como o empréstimo ou a locação). Em relação aos contratos translativos, há neles uma característica peculiar também em comum que os diferenciam dos demais negócios, pois a transmissão de domínio gera certos reflexos jurídicos que outros contratos não provocam, como se verifica com a sucessão futura de pretensos herdeiros, ou no plano das relações familiares em relação ao regime de bens do casal, e mesmo quanto a outros aspectos que interessam à norma, como a segurança jurídica, aspectos morais e os regimes do condomínio e da locação. Por força disso, interessa-nos sobremodo analisar a validade jurídica desses negócios translativos em face de tais aspectos, pois se a compra e venda e a troca são contratos extremamente parecidos em suas essências respectivas, a doação é profundamente distinta daqueles, e vez que não é balizada pelo equilíbrio de cargas obrigacionais reciprocamente assumidas pelos celebrantes em sua formação como na formação da compra e venda ou da troca, e sim, ao contrário, forma-se pela simples liberalidade de um dos contratantes de suportar diminuição patrimonial voluntária, há um tratamento jurídico peculiar em torno do animus donandi e das razões que motivam a doação, bem como, a manutenção desse querer, ou os prejuízos provocados a outros interessados, estabelecendo a lei civil alguns limites a essa liberdade de doar, tratando-os como situações especiais gravadas com níveis de invalidade jurídica do ato de doar, e que passaremos a analisar nos tópicos seguintes. 1

2 2. Doação universal (artigo 548, Código Civil) 1. A doação chamada de universal pode ser considerada em seu conceito clássico como o negócio de doação através do qual o doador destina todos (ou praticamente todos) os seus bens e direitos ao donatário, sem que deixe reservado para sua própria manutenção nenhum bem ou parcela suficiente de seu patrimônio ativo, reduzindo-se pela própria doação a uma situação de miserabilidade. A doação universal não é aceita pela lei civil, que comina de nulidade a sua ocorrência. Em tempos atuais, a doação universal precisa ser analisada com cautela, já que o contrato atualmente é informado pelo princípio da função social, que nos remete aos valores constitucionais superiores de dignidade da pessoa humana, solidariedade e igualdade (artigos 1º, III, 3º, I, e 5º, caput, da Constituição Federal). Sem qualquer dúvida, a referência no dispositivo legal a uma reserva para a subsistência do doador exige interpretação extensiva, ou seja, para que o contrato permita ao doador a reserva para uma vida digna. Certo é que a reserva de bens no patrimônio do doador deverá ser analisada em cada caso, considerando-se, proporcionalmente, o padrão patrimonial do doador antes da doação. Aliás, para essa hipótese de doador que se apresenta, por razões pessoais variadas, com um ampliado animus donandi, surge a possibilidade sempre válida de doação de todos os bens, mas com reserva de usufruto de parte suficiente ou de todos os bens doados, porque essa reserva costuma afastar por completo a razão legal para a cominação de nulidade acima referida. De qualquer forma, essa doação não pode ser interpretada sob a ótica privatista e individualista que outrora era empregada aos contratos. Faz-se necessário pensar na doação de grande parte dos bens como negócio válido se cumprir função também social, e assim, manter o doador apto a seguir com vida digna, além da simples subsistência. Em igual sentido, cito: A doação possui, como fundamento moral, a intenção da prática do bem e este se manifesta por ato de solidariedade ao próximo. Mas entre os deveres da pessoa humana consta o da implementação da própria sobrevivência e condições básicas de bem-estar. Como a lei não pode apartar-se da moral, mas se fortalece na medida em que absorve os seus princípios básicos, o Código Civil, pelo art. 548, na tutela de tais valores, veda a doação de todos os bens, ressalvando a hipótese de o doador possuir rendimentos capazes de manter a sua vida e, naturalmente, 1 Art. 548, Código Civil. É nula a doação de todos os bens sem reserva de parte, ou renda suficiente para a subsistência do doador. 2

3 a de seus dependentes. Nos tempos atuais, em que as aposentadorias e pensões não suprem, de um modo geral, as necessidades familiares, a exceção legal é de concreção difícil, pois não basta a garantia do presente, sendo preciso que a projeção do futuro seja de razoável segurança. Muitas vezes, para que a doação de imóveis se viabilize, a solução que se apresenta é a reserva do direito de usufruto pelo doador. Observe-se que a preocupação da Lei Civil é garantir o futuro, mediante as cautelas devidas. Se, posteriormente às doações legalmente realizadas, determinados fatores, como o de prejuízos nos negócios ou doença, levarem o doador à miséria, os atos pretéritos de liberalidade não poderão ser abalados (NADER, Paulo. Curso de Direito Civil - Vol. 3 - Contratos, 9ª edição. Forense, 04/2018. VitalBook file, p. 267). 3. Doação inoficiosa (artigo 549, Código Civil). A doação que se considera inoficiosa é o negócio através do qual o doador destina bens em vida além do que poderia transferir por testamento, ou seja, em ofensa à futura herança legítima dos herdeiros necessários (descendentes, ascendentes e o cônjuge), e que corresponde, em síntese, a mais do que 50% de seus bens e direitos calculados ao tempo da própria doação, conforme estabelece o artigo 1789, do Código Civil 2. Cumpre observar que essa doação à qual a lei civil comina nulidade, não é pautada em sua invalidade jurídica apenas pelo quantum dos bens doados, mas sim, deste em desacordo com o limite de proteção da norma ao conjunto de futuros herdeiros necessários, já que se o doador não contar com tais herdeiros, ostentando, por exemplo, apenas herdeiros colaterais, não incidirá essa limitação legal, vigorando apenas a restrição anteriormente tratada da doação universal. Outra característica relevante está no alcance da invalidade jurídica, cuja previsão legal do artigo 549, do Código Civil não fulmina o contrato de doação como um todo do negócio, mas apenas a parte inoficiosa, ou seja, o reconhecimento de nulidade atingirá somente parte da doação que suplantar o limite legal, conforme expressa previsão do artigo 549, do Código Civil 3, o que privilegia a conservação do contrato que é princípio adotado pela norma. Como se trata de nulidade da parte inoficiosa, há possibilidade de aforamento de ação de nulidade do negócio jurídico de doação, cuja legitimação processual é restrita aos potenciais herdeiros prejudicados com o esvaziamento do patrimônio do doador frente 2 Art , Código Civil. Havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor da metade da herança. 3 Art. 549, Código Civil. Nula é também a doação quanto à parte que exceder à de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento. 3

4 ao ideal da norma de proteção da futura herança dos herdeiros necessários (correspondente a 50% do total patrimonial do futuro autor da herança, ora doador). A legitimidade para a propositura da ação de nulidade do negócio jurídico de doação cria espaço para indagações sobre o termo inicial do prazo e natureza deste (prescricional ou decadencial), pois a legitimidade seria do herdeiro necessário, mas como não ocorreu a abertura da sucessão, em tese, o pretenso herdeiro estaria a invocar uma situação em expectativa, o que faz surgir a questão do termo inicial do prazo, ou seja, se da celebração do negócio com o doador vivo, ou se haveria deslocamento para o momento da abertura da sucessão, quando então os herdeiros necessários deixariam de ser uma possibilidade para ser uma realidade. No que concerne ao termo inicial do prazo de aforamento da ação de nulidade, certamente que a natureza contratual da doação torna preponderante o entendimento de que será o da celebração do contrato e não o da abertura da sucessão (morte). O momento para se aferir do caráter inoficioso, por conseguinte, é também o do valor total do patrimônio ao tempo da celebração do contrato e não o da abertura da sucessão. De outro lado, o prazo em si para a propositura da ação de nulidade do negócio jurídico de doação encerra maior controvérsia, pois o artigo 549, do Código Civil, reputa nula a parte da doação que exceder ao que o doador poderia dispor por testamento. Não é válido considerar que a nulidade de parte do negócio seria uma invalidade relativa, a gerar potencial anulabilidade, cujo prazo de invalidação seria decadencial de dois anos contados da celebração à luz do artigo 179, do Código Civil. Tal conclusão decorre da supressão da incerteza que sobrepairava o Código Civil de 1916 para algumas invalidades jurídicas que continham certa imprecisão na norma revogada, algo que o Código Civil de 2002 afastou, pois claramente o texto legal em vigor aponta o grau de invalidade jurídica em seus dispositivos, com clara precisão. Há posicionamento doutrinário e jurisprudencial que se inclina por considerar devido cindir as pretensões que podem se opor à doação inoficiosa, ou seja, a pretensão à declaração de nulidade do negócio seria imprescritível, mas a consequência de condenação à restituição da parte inoficiosa recebida, por ser notadamente patrimonial, é entendida como 4

5 prescritível, dada a necessidade social de segurança jurídica para a estabilização das relações privadas patrimoniais, donde, na ausência de prazo específico, considera-se aplicável o prazo geral de 10 (dez) anos do artigo 205, do Código Civil. Discordamos desse entendimento, pois o que é nulo não comporta convalidação no tempo conforme expressamente estabelece a regra geral do artigo 169, do Código Civil 4. Ademais, de nada valeria a imprescritibilidade da pretensão declaratória de nulidade do negócio na parte inoficiosa, se não houvesse a concretização da consequência patrimonial de restabelecimento da transmissão inoficiosa ao patrimônio do doador, pois essa é a essência daquela pretensão, e por via reflexa, admitir-se-ia a inutilidade da coisa julgada declaratória da nulidade. Não suficiente, refletindo sobre a interdependência dos institutos jurídicos que é tão necessária, vê-se processualmente que a cumulação dos pedidos de declaração de nulidade e de condenação à restituição ao patrimônio do doador é perfeitamente possível à luz do artigo 327, do CPC/15, já que réus legitimados para ambos os pedidos seriam o doador e o donatário; os pedidos de declaração de nulidade e de condenação à restituição são, além de conexos, compatíveis, e por isso se deduzem perante o mesmo juízo competente 5. Outrossim, caso a doação inoficiosa se destine a um herdeiro necessário, sustentamos a possibilidade de redução do excesso inoficioso por ação própria conexa ao inventário, mesmo tendo ocorrido a abertura da sucessão muito tempo depois de uma década passada da doação, o que também nos faz adotar a ideia da imprescritibilidade para a ação de nulidade em vida do doador. 4 Art. 169, Código Civil. O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo. 5 Art. 327, CPC. É lícita a cumulação, em um único processo, contra o mesmo réu, de vários pedidos, ainda que entre eles não haja conexão. 1º São requisitos de admissibilidade da cumulação que: I - os pedidos sejam compatíveis entre si; II - seja competente para conhecer deles o mesmo juízo; III - seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento. 2º Quando, para cada pedido, corresponder tipo diverso de procedimento, será admitida a cumulação se o autor empregar o procedimento comum, sem prejuízo do emprego das técnicas processuais diferenciadas previstas nos procedimentos especiais a que se sujeitam um ou mais pedidos cumulados, que não forem incompatíveis com as disposições sobre o procedimento comum. 3º O inciso I do 1º não se aplica às cumulações de pedidos de que trata o art

6 4. Doações válidas juridicamente para pretensos herdeiros necessários (artigo 544, Código Civil) 6. Considerando que além da sucessão testamentária já referida en passant na análise da doação inoficiosa, nova referência à transmissão de bens por morte se impõe no tratamento da doação. Em linhas gerais do direito das sucessões, podemos afirmar que há, além da sucessão testamentária, a sucessão legítima, e nesta, reconhece o ordenamento a classe dos herdeiros necessários, assim eleitos pela norma os descendentes, ascendentes e cônjuge, que conservam, respectivamente, pelo referido grau de parentesco em linha reta e pelo casamento civil, direito subjetivo à legítima, que é justamente o montante correspondente à metade do acervo patrimonial do autor da herança, conforme estabelecem de forma combinada os artigos 1845 e 1846, ambos do Código Civil. 7 Considerando essa limitação à liberdade de transmitir patrimônio através do testamento para depois da morte, espelha-se mesmo tratamento à liberdade de transmitir patrimônio por mera liberalidade em vida através da inoficiosidade atribuída à doação que invade a projeção da futura legítima. Mutatis mutandis, se a doação simplesmente inoficiosa gera pretensão aos herdeiros necessários de declararem a nulidade do excesso frente à herança legítima projetada, a transmissão aquém da metade disponível não pode ser questionada, justamente porque o transmitente também poderia destinar seu patrimônio na parte que lhe é disponível, ou seja, a metade, livremente através do testamento. Contudo, para a hipótese da doação aquém da metade do patrimônio, no caso específico de o donatário ser justamente um herdeiro necessário do doador (e não simplesmente um terceiro não herdeiro necessário), a norma civil considera que o doador precisa destacar de qual parte a transmissão se realiza, ou seja, da metade que lhe é livremente disponível ou 6 Art. 544, Código Civil. A doação de ascendentes a descendentes, ou de um cônjuge a outro, importa adiantamento do que lhes cabe por herança. 7 Art , Código Civil. São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge. Art , Código Civil. Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima. 6

7 não, pois se for da metade que lhe é livremente disponível, o bem doado não comporá o monte partível da herança da sucessão legítima quando o doador vier a morrer nos termos do artigo 2005, do Código Civil 8. Em sentido contrário, caso a doação ao herdeiro necessário não seja destacada como sendo extraída da metade disponível, tal bem ou seu valor equivalente representará um adiantamento da herança projetada para depois da morte (artigo 544, CC/02), e o bem ou seu valor em dinheiro comporá comporá o monte partível da herança da sucessão legítima quando o doador vier a morrer na exata forma dos artigos 2002 e 2003, ambos do Código Civil, através da colação. 9 É por esse motivo, pelo espelhamento entre a doação e o testamento, que a herança na sucessão legítima é a constituída pelo acervo de bens, obrigações e pelo valor ou bens doados em vida não destacados da parte disponível do transmitente, sendo que estes últimos ingressam no monte partível da herança através do mecanismo jurídico de contabilização dos mesmos através da colação, conforme dicção do artigo 1.847, do Código Civil 10. tratamento jurídico: Citamos, a seguir, lição de Maria Helena Diniz que bem sintetiza esse 8 Art. 2005, Código Civil. São dispensadas da colação as doações que o doador determinar saiam da parte disponível, contanto que não a excedam, computado o seu valor ao tempo da doação. Parágrafo único. Presume-se imputada na parte disponível a liberalidade feita a descendente que, ao tempo do ato, não seria chamado à sucessão na qualidade de herdeiro necessário. 9 Art. 2002, Código Civil. Os descendentes que concorrerem à sucessão do ascendente comum são obrigados, para igualar as legítimas, a conferir o valor das doações que dele em vida receberam, sob pena de sonegação. Parágrafo único. Para cálculo da legítima, o valor dos bens conferidos será computado na parte indisponível, sem aumentar a disponível. Art. 2003, Código Civil. A colação tem por fim igualar, na proporção estabelecida neste Código, as legítimas dos descendentes e do cônjuge sobrevivente, obrigando também os donatários que, ao tempo do falecimento do doador, já não possuírem os bens doados. Parágrafo único. Se, computados os valores das doações feitas em adiantamento de legítima, não houver no acervo bens suficientes para igualar as legítimas dos descendentes e do cônjuge, os bens assim doados serão conferidos em espécie, ou, quando deles já não disponha o donatário, pelo seu valor ao tempo da liberalidade. 10 Art. 1846, Código Civil. Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima. Art. 1847, Código Civil. Calcula-se a legítima sobre o valor dos bens existentes na abertura da sucessão, abatidas as dívidas e as despesas do funeral, adicionando-se, em seguida, o valor dos bens sujeitos a colação. 7

8 [...] Os ascendentes poderão fazer doações a seus filhos, que importarão em adiantamento de legítima (CC, art. 544, 1ª parte), devendo ser por isso conferidas no inventário do doador, por meio de colação (CC, art. 2002; CPC, art. 1014; RT 510:75), embora o doador possa dispensar a conferência (RT 543:223), determinando, em tal hipótese, que saiam de sua metade disponível, calculada conforme o Código Civil, art. 1847, contanto que não a excedam (CC, arts e 2006; RT 512:116, 511:92), porque o excesso será considerado inoficioso (CC, arts e 2008) e, portanto, nulo (Curso de Direito Civil Brasileiro, 3º Volume, 24ª ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 237). Portanto, a doação de ascendente a descendente ou entre cônjuges que não se tem como inoficiosa, pode ser considerar juridicamente válida e operável de duas formas: a) como adiantamento da herança legítima, o que não deixa de ser economicamente interessante, pois os frutos civis do bem doado ficam ao dispor do seu titular que é o donatário, e somente o bem ou seu valor equivalente volta em colação ao monte da herança quando o doador falecer em outro momento no futuro, mas com isso preserva-se a eventual intenção do doador de contemplar todos os herdeiros necessários com mesmo quinhão de herança; b) como transmissão definitiva em vida do doador, se destacada da parte patrimonial que lhe é disponível, pois poderia assim transmitir por testamento para depois da sua morte Doações inoficiosas para herdeiros. Além da nulidade da parte inoficiosa da doação em ofensa à projeção da herança legítima, e afora as variáveis que se aplicam à doação que não ultrapassa a porção disponível do patrimônio se o donatário for herdeiro (com ou sem colação futura), outro aspecto relevante é a doação para um herdeiro e que se revela inoficiosa, sem que tenha sido alvo de ação de reconhecimento de nulidade em vida do doador, vindo a ser percebida somente após a sua morte, e que se resolve juridicamente através de redução. Com efeito, há previsão legal de redução da parte inoficiosa da doação em razão de sua invalidade por prejudicar a sucessão legítima dos herdeiros necessários, afetados que foram pela doação que atingiu bens dessa porção do patrimônio do doador, se a doação inoficiosa foi destinada a um pretenso herdeiro necessário. Nesse caso, sob o prisma apenas do excesso e de sua redução, o quantum a se calcular como parâmetro será o que exceder a legítima (50% do patrimônio à época da celebração, mais a quota disponível, sendo que o excesso será apurado com base no valor que os bens doados tinham no momento da liberalidade, e a redução da liberalidade farse-á pela restituição ao monte do excesso assim apurado; a restituição será em espécie, ou, se não 8

9 mais existir o bem em poder do donatário, em dinheiro, segundo o seu valor ao tempo da abertura da sucessão, como estabelece o artigo 2007, do Código Civil. 11 Em conclusão, a doação não pode exceder a metade disponível do patrimônio do doador se este contar com herdeiros necessários, pois nesta hipótese qualquer deles será parte legítima para propor ação de nulidade da parte inoficiosa assim considerada aquela que exceda a metade patrimonial disponível do doador (artigo 549, Código Civil); se ausente inoficiosidade, por ocasião do falecimento do doador, as doações feitas em favor de herdeiros necessários ao longo da vida do doador (ora falecido) que não surjam gravadas em específico como destinações patrimoniais da metade disponível do acervo do doador deverão ser conferidas no processo de inventário através da chamada colação de bens, para ser descontada da fração ideal do herdeiro donatário (artigo 544, Código Civil), a não ser que tenham sido destacados como doados da parte disponível do patrimônio do doador (artigo 2005, Código Civil). Por fim, se a inoficiosidade beneficiar um herdeiro necessário, este ainda deverá cumprir redução da parte excessiva no curso do inventário dos bens deixados por ocasião da morte do doador. 5. Doações entre cônjuges. O cônjuge é um herdeiro necessário, e, portanto, parte legítima para questionar a doação inoficiosa feita pelo seu consorte a outrem, ao mesmo tempo que em sendo o donatário, deverá observar se o bem doado a seu favor se deu como adiantamento da herança (hipótese de cumprir colação posteriormente quando da abertura da sucessão do doador), ou se a transmissão se deu em definitivo (hipótese que não pode ser de inoficiosidade sob pena de observar redução). Afora esses aspectos já tratados, devemos considerar como cabível 11 Art. 2007, Código Civil. São sujeitas à redução as doações em que se apurar excesso quanto ao que o doador poderia dispor, no momento da liberalidade. 1 o O excesso será apurado com base no valor que os bens doados tinham, no momento da liberalidade. 2 o A redução da liberalidade far-se-á pela restituição ao monte do excesso assim apurado; a restituição será em espécie, ou, se não mais existir o bem em poder do donatário, em dinheiro, segundo o seu valor ao tempo da abertura da sucessão, observadas, no que forem aplicáveis, as regras deste Código sobre a redução das disposições testamentárias. 3 o Sujeita-se a redução, nos termos do parágrafo antecedente, a parte da doação feita a herdeiros necessários que exceder a legítima e mais a quota disponível. 4 o Sendo várias as doações a herdeiros necessários, feitas em diferentes datas, serão elas reduzidas a partir da última, até a eliminação do excesso. 9

10 entre cônjuges somente o negócio que tenha por objeto bens particulares do doador e que não integram o acervo comum do casal, pois como analisado na compra e venda, o contrato de doação de um bem comum não teria objeto válido, mas sim, nulo, nos termos do artigo 166, II, do Código Civil. Não suficiente, considerando-se a doação de bens particulares entre cônjuges sem inoficiosidade, preocupa-nos que a liberdade de doar bens particulares entre cônjuges possa se considerar absolutamente não vedada no tratamento do contrato de doação pela norma (de fato, não é vedada nos dispositivos que regulam a doação), se no sistema do Código há casamentos civis para os quais a mesma norma impõe a separação dos patrimônios (artigo 1641, CC/02) 12, afinal, a lei civil encampa razões para tanto, parecendo equivocado considerar que a vontade das partes, após o casamento, pudesse burlar a intenção da norma pela simples transmissão contratual. Igual entendimento (e preocupação) se aplica para os bens particulares que foram transmitidos ao cônjuge com cláusula de incomunicabilidade expressa, já que a doação sucessiva entre cônjuges estaria a frustrar potencialmente a declaração de vontade do anterior transmitente. Consideramos, particularmente, que tais bens não podem integrar validamente a doação sucessiva de um cônjuge a outro justamente em razão da vontade do anterior transmitente que desejou não permitir que o bem doado integrasse o patrimônio do cônjuge da pessoa donatária, de sorte que a doação sucessiva seria uma burla a tal destinação. 6. Doação de pessoa civilmente casada em quebra do dever legal de fidelidade do casamento (artigo 550, Código Civil) 13. O casamento civil impõe um conjunto de deveres aos cônjuges, e ainda que a quebra do dever de fidelidade não mais tenha tipicidade penal (revogado o antigo delito de adultério no Código Penal pela Lei /2005), o dever civil segue em vigor conforme previsão do artigo 1566, I, do Código Civil 14, de sorte que a doação efetivada no 12 Art , Código Civil. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II da pessoa maior de 70 (setenta) anos; III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial. 13 Art. 550, Código Civil. A doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice pode ser anulada pelo outro cônjuge, ou por seus herdeiros necessários, até dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal. 14 Art , Código Civil. São deveres de ambos os cônjuges: I - fidelidade recíproca; II - vida em comum, no domicílio conjugal; III - mútua assistência; IV - sustento, guarda e educação dos filhos; V - respeito e consideração mútuos. 10

11 âmbito do concubinato impuro pela existência de relação extraconjugal simultânea ao casamento é anulável não somente pelo outro cônjuge, como também demais herdeiros necessários, ainda que o doador ressalve que o faz em destaque de bem integrante de seu patrimônio disponível, numa clara interlocução do regramento do contrato com o regramento do casamento civil, ambos no mesmo sistema do Código Civil. O prazo para se buscar a anulação da doação é de dois anos, e tem seu termo inicial contado da data de decretação da dissolução da sociedade conjugal, pois o prazo não flui na constância do casamento. Todavia, há a questão do casamento não formalmente dissolvido, mas com consolidada separação de fato dos cônjuges, e que gera reflexos nessa previsão de invalidade jurídica do artigo 550, do Código Civil, pois o concubinato impuro adulterino se aplica para a simultaneidade de relacionamentos ativos. Reflexamente, considerando-se o disposto no artigo 1723, 1º (segunda parte), do Código Civil, em ocorrendo separação de fato entre cônjuges, a nova união estabelecida por qualquer deles com outra pessoa constitui-se em uma união estável juridicamente válida, e se porventura a doação tiver então como doador uma pessoa civilmente casada, mas separada de fato, que se uniu a outra pessoa em união estável, e para essa destinar doação de seu patrimônio disponível, não haverá propriamente invalidade jurídica que permita a aplicação da regra do artigo 550, do CC/02 (caso, é óbvio, a doação tenha sido celebrada já ao tempo da união estável). 7. Doação em fraude contra credores (artigo 158, Código Civil) 15. A liberdade de doar ainda encontra limitação legal na hipótese de o doador se encontrar em situação de insolvência, ou seja, sem bens e direitos em seu patrimônio ativo que possam ser capazes de garantir com suficiência o pagamento de dívidas e obrigações. Para tal situação, a doação é passível de anulação através de ação pauliana, que visará desconstituir a fraude contra credores, justamente 15 Art. 158, Código Civil. Os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quando o ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários, como lesivos dos seus direitos. 1 o Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente. 2 o Só os credores que já o eram ao tempo daqueles atos podem pleitear a anulação deles. 11

12 porque a doação pode representar uma manobra do doador de esvaziar ainda mais seu patrimônio ativo ao transferir bens por doação a terceiros com a finalidade de preservá-los de penhoras futuras em execuções das dívidas pendentes do doador. A legitimação para a propositura da ação anulatória recai sobre os credores do doador ao tempo da doação, e a insolvência pode ocorrer se o patrimônio passivo suplantar o ativo antes mesmo da doação, vindo a liberalidade somente a agravar a situação patrimonial já deficitária do devedor, ou se ainda não havia insolvência, mas a doação foi capaz de deixar as pendências preexistentes a descoberto. A ação anulatória para essa hipótese tem prazo decadencial estabelecido em 04 anos contados do dia em que se realizou, na forma do artigo 178, inciso II, do Código Civil. 8. Promessa de doação. O contrato preliminar admite estabelecer-se para um negócio futuro bilateral e oneroso previsto no artigo 463, do Código Civil (como, por exemplo, a promessa ou compromisso de compra e venda), mas também comporta estabelecer-se como obrigação de celebrar contrato unilateral, pois assim admite o artigo 466, do Código Civil 16. Ocorre que embora o gênero esteja admitido (contrato preliminar unilateral) no Código Civil, a promessa (ou compromisso) de doação não está regulada, e de fato não poderia sê-lo, pois sua executividade é profundamente discutível, assim como a sua conversão em perdas e danos. Com efeito, podemos sustentar que o contrato preliminar, como gênero, encerra a obrigação de fazer que é a de celebrar o contrato principal e definitivo no futuro, quando houver possibilidade disso. E, se o contrato preliminar se ajusta por prestações correlatas em um equilíbrio comutativo, a execução da obrigação de fazer, se frustrada pela resistência de parte inadimplente, comporta em algumas hipóteses que a vontade do inadimplente seja suprida pela coisa julgada. Como exemplo, podemos citar a promessa de compra e venda de imóvel, na hipótese de o promitente comprador honrar todo o pagamento parcelado e enfrentar injusta recusa do promitente 16 Artigo 466, Código Civil. Se a promessa de contrato for unilateral, o credor, sob pena de a mesma ficar sem efeito, deverá manifestarse no prazo previsto, ou inexistindo este, no que lhe for razoavelmente assinado pelo devedor. 12

13 vendedor de celebrar a escritura de compra e venda (contrato principal e definitivo), sendo que nessa situação a sentença judicial em ação adjudicatória proposta pode suprir a vontade do resistente, tratando-se de medida que restabelecerá o equilíbrio inicial determinado de um lado pela cessão da posse, e de outro pelo correto pagamento integral das parcelas que compõem o preço. No entanto, se aplicarmos ao contrato preliminar unilateral (admitido como gênero) ao futuro de negócio de doação (contrato em espécie), enfrentaremos um problema essencial, caso, no futuro, o promitente doador revele a perda do animus donandi, pois, afinal de contas, não há equilíbrio a tutelar pela coisa julgada. Nada foi dado em troca. Inexiste comutatividade a preservar, e o elemento subjetivo na doação é essencial. Por todos esses aspectos, a promessa de doação é extremamente divergente na doutrina e jurisprudência. A controvérsia repousa, em síntese, em admitir ou não admitir que para a doação pura, lastreada em uma liberalidade do doador, possa este ser cobrado pelo não fazer, ou seja, por não ter realizado o contrato definitivo e principal de doação, após ter se obrigado a doar em promessa antecedente, basicamente, porque a doação deve representar um querer autônomo do doador, decorrente de uma liberalidade sua, e que, por essa natureza, poderia ocorrer um arrependimento entre a promessa e o ato de doar sem que pudesse gerar direito do futuro donatário a exigir seu cumprimento, e pior, convertê-la em uma indenização, dada a liberalidade e gratuidade da doação. Em sentido contrário, a admitir a promessa de doação, e em relação ao qual nos filiamos, possível sustentar que o animus donandi havia se antecipado já no momento da promessa, e que esta surgiu apenas porque a celebração do contrato definitivo de doação não era circunstancialmente possível de se celebrar (por exemplo, no caso de pendência de pagamento parcelado, ou imóvel ainda em edificação). De qualquer forma, parece que há na divergência um ponto de consenso. O contrato preliminar é sempre exigível na promessa de doação com encargo (modal), se o beneficiário cumpriu o encargo, pois nesse caso é justo ao futuro donatário que honrou o ônus exigir do futuro doador o cumprimento da obrigação desse promitente ou buscar reparação por perdas e danos; também nesse campo de consenso, há sempre a lembrança de que a jurisprudência tende a admitir a executividade futura da promessa de doação se tal se deu para ajustar a homologação de 13

14 partilha em dissolução da entidade familiar 17. Nesse mesmo sentido: Tem a doutrina debatido se a doação pode ser objeto de contrato preliminar, pactum de donando. E a solução doutrinária tem sido infeliz, por falta de uma distinção essencial entre doação pura e a doação gravada de encargo. Partindo da primeira, especifica-se a pergunta: Pode alguém obrigar-se a realizar uma doação pura? Formalmente, sim, porque, tendo o contrato preliminar por objeto um outro contrato, futuro e definitivo, este novo contrahere poderia ser a doação, como qualquer outra espécie. Atendendo a este aspecto apenas, não falta bom apoio à resposta afirmativa, quer dos Códigos, quer dos doutores. Acontece que se não pode deixar de encarar o problema sob o aspecto ontológico, e, assim considerado, a solução negativa impõe-se. É da própria essência da promessa de contratar a criação de compromisso dotado de exigibilidade. O promitente obriga-se. O promissário adquire a faculdade de reclamar-lhe a execução. Sendo assim, o mecanismo natural dos efeitos do pré-contrato levaria a esta conclusão: se o promitente-doador recusasse a prestação, o promitente-donatário teria ação para exigi-la, e, então, ter-se-ia uma doação coativa, doação por determinação da Justiça, liberalidade por imposição do juiz e ao arrepio da vontade do doador. No caso da prestação em espécie já não ser possível haveria a sua conversão em perdas e danos, e o beneficiado lograria reparação judicial, por não ter o benfeitor querido efetivar o benefício. Nada disto se coaduna com a essência da doação, e, conseguintemente, a doação pura não pode ser objeto de contrato preliminar. A Jurisprudência tem atribuído eficácia, no entanto, à promessa de doação efetivada por cônjuges no acordo de separação judicial ou divórcio em favor dos filhos. Nestes casos tem sido admitida a adjudicação compulsória dos bens objeto de promessa de doação aos filhos, mesmo que o cônjuge proprietário dos bens se recuse a concretizá-la. A mesma argumentação improcede no que tange à doação modal porque o encargo imposto ao donatário estabelece um dever exigível do doador, legitimando aquele a reclamar o cumprimento da liberalidade que o causou, e, portanto, neste campo restrito, é jurídica e moralmente defensável a promessa de doar (PEREIRA, Caio Mário Silva. Instituições de Direito Civil - Vol. III, 23ª edição. Forense, 12/2018. VitalBook file, p. 222/223). II. Dispositivos do Código Civil referidos nesta aula (fonte: Art. 169, Código Civil. O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo. Art. 544, Código Civil. A doação de ascendentes a descendentes, ou de um cônjuge a outro, importa adiantamento do que lhes cabe por herança. Art. 548, Código Civil. É nula a doação de todos os bens sem reserva de parte, ou renda suficiente para a subsistência do doador. 17 Ementa: Registro civil Ação anulatória Alegação de nulidade por não exprimir a vontade do autor Inadmissibilidade Promessa de doação de imóvel às filhas do casal em acordo de separação judicial - Fato que envolve a partilha de bens dos cônjuges - Caso, ademais, em que a promessa exonerou o doador do pagamento de pensão alimentícia - Ação julgada improcedente Sentença mantida Recurso não provido (TJSP Apelação Rel. Des. Augusto Rezende 1ª Câmara de Direito Privado Comarca: Itaquaquecetuba V.U j. 05/02/2019). 14

15 Art. 549, Código Civil. Nula é também a doação quanto à parte que exceder à de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento. Art. 550, Código Civil. A doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice pode ser anulada pelo outro cônjuge, ou por seus herdeiros necessários, até dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal. Art. 551, Código Civil. Salvo declaração em contrário, a doação em comum a mais de uma pessoa entende-se distribuída entre elas por igual. Parágrafo único. Se os donatários, em tal caso, forem marido e mulher, subsistirá na totalidade a doação para o cônjuge sobrevivo. Art. 552, Código Civil. O doador não é obrigado a pagar juros moratórios, nem é sujeito às consequências da evicção ou do vício redibitório. Nas doações para casamento com certa e determinada pessoa, o doador ficará sujeito à evicção, salvo convenção em contrário. Art. 553, Código Civil. O donatário é obrigado a cumprir os encargos da doação, caso forem a benefício do doador, de terceiro, ou do interesse geral. Parágrafo único. Se desta última espécie for o encargo, o Ministério Público poderá exigir sua execução, depois da morte do doador, se este não tiver feito. Art. 554, Código Civil. A doação a entidade futura caducará se, em dois anos, esta não estiver constituída regularmente. Art , Código Civil. Havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor da metade da herança. Art , Código Civil. São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge. Art , Código Civil. Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima. Art. 327, CPC. É lícita a cumulação, em um único processo, contra o mesmo réu, de vários pedidos, ainda que entre eles não haja conexão. 1º São requisitos de admissibilidade da cumulação que: I - os pedidos sejam compatíveis entre si; II - seja competente para conhecer deles o mesmo juízo; III - seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento. 2º Quando, para cada pedido, corresponder tipo diverso de procedimento, será admitida a cumulação se o autor empregar o procedimento comum, sem prejuízo do emprego das técnicas processuais diferenciadas previstas nos procedimentos especiais a que se sujeitam um ou mais pedidos cumulados, que não forem incompatíveis com as disposições sobre o procedimento comum. 3º O inciso I do 1º não se aplica às cumulações de pedidos de que trata o art