I-Análise crítica e breves considerações

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1 REFLEXÕES ACERCA DO REGIME DE SEPARAÇÃO DE BENS Luiz Felipe Cordeiro Cozzi Sumário: I-Análise crítica e breves considerações - II- As peculiaridades do regime - III- Considerações finais I-Análise crítica e breves considerações O presente artigo tem como objetivo, analisar as circunstâncias que envolvem a sociedade conjugal em face do regime de separação total de bens. De início, há que se ressaltar, ter o legislador adotado uma sistemática até então questionável em vista de tal regime, pois, aos cônjuges submetidos ao regime de separação absoluta de bens, não lhes será permitido constituir sociedade, ao argumento de se evitar a mudança no regime matrimonial. O que in casu, comporta questionamentos. A finalidade almejada entre os nubentes no regime de separação total de bens, é tão somente no âmbito matrimonial, o que de plano se distingue da vida profissional, e especificamente, em se tratando de uma sociedade constituída pelo casal, que possui personalidade jurídica distinta das pessoas físicas e a cada um corresponde uma participação distinta com relação ao outro. Neste particular, o traço distintivo entre um tipo societário é a responsabilidade dos sócios pelas obrigações assumidas pela sociedade, e se distingue perfeitamente da

2 relação patrimonial entre os sócios pelas dívidas contraídas pela pessoa jurídica, sendo razoável que, não havendo recursos para arcar com as obrigações da sociedade, os sócios podem ser chamados a responder com o seu patrimônio pessoal, vale dizer, o patrimônio pessoal do sócio só responde na insuficiência do patrimônio social, e pela parte da dívida equivalente a parte do mesmo no capital da empresa na proporção de suas cotas. De toda sorte, o legislador proibiu expressamente que aos cônjuges casados sobre os regimes de comunhão universal de bens e o da separação absoluta, não poderão constituir sociedades entre si e com terceiros (art.977 Código Civil/2002). O impedimento constante no referido dispositivo implica necessariamente interpretação literal, ferindo um princípio constitucional da isonomia sem um motivo plausível, é dizer, a não permissão de um cônjuge, que individualmente, possa contratar sociedade, ainda que sem qualquer vínculo entre si. II- As peculiaridades do regime O novo Código Civil, voltado constitucionalmente para a questão familiar, tratou o referido regime como diferencial, voltando-se para a questão da proteção ao patrimônio de pessoas que acumularam durante a vida um considerável acervo de bens, e que possam ser prejudicados por interesses advindos de pessoas de menor índole intelectual ou do próprio ser, o vulgo golpe do baú. Um ponto importante de se ressaltar, diz respeito aos efeitos que o regime proporciona na vida das pessoas, no âmbito das relações de negócios e até mesmo na União Estável.

3 Na visão do legislador constitucional e ordinário, o regime de bens comporta certas restrições quando verificar fatos de grande relevância no Direito Patrimonial, ex-vi do (art.1.641, I, II e III do Código Civil): Art É obrigatório o regime de separação de bens no casamento: I das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II da pessoa maior de sessenta anos; III de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial. Embora seja da essência do regime a incomunicabilidade dos bens do casal contraídos antes e após o casamento, aos nubentes é cabível estipular um possível condomínio em face de determinado bem, de modo a não desconfigurar o regime de separação de bens adotado. O Regime de bens tem a função de estabelecer as relações econômicas entre os cônjuges durante o Casamento, ou entre os companheiros, na União Estável, também refletindo suas conseqüências em terceiros alheios à relação familiar. Assim, por exemplo, no Casamento, dependendo o regime matrimonial de bens, para a concessão de fiança ou aval há a necessidade de autorização do outro cônjuge (art , III, do Código Civil), sem a qual poderão o cônjuge ou os seus herdeiros pleitear a decretação de invalidade do ato praticado sem o devido consentimento (art , do Código Civil), o que não ocorre na separação de bens, pois a incomunicabilidade é absoluta (art.1.689, do Código Civil). A importância do regime de bens, de uma forma geral, se dirige a dois aspectos: um, à dissolução de relação

4 matrimonial ou de União Estável em vida (no casamento, por separação judicial ou divórcio direto, ou por reconhecimento e dissolução de União Estável); e outro, no caso de morte do(a) cônjuge ou do(a) companheiro(a), abrindo-se a sucessão hereditária. O matrimônio, é instituto basilar de toda e qualquer sociedade, por ser a base da família e sustentáculo da moralidade pública e privada, passou a ter significativa importância na atual legislação ordinária e constitucional, tendo como um de seus princípios base, a regulação econômica entre os cônjuges, na constância do casamento. III- Considerações finais Apesar da lei facultar aos nubentes ampla liberdade de escolha entre os regimes de bens previstos na legislação e, ainda, permitir que, através do pacto antenupcial, estabeleçam um regime misto ou especial, haverá casos em que a lei determinará o regime de bens que os noivos devem adotar. Trata-se do regime obrigatório de separação de bens. Orlando Gomes, com singularidade, esclarece: Do regime legal deve distinguir-se o regime obrigatório, imposto no casamento de certas pessoas. É latu sensu, um regime legal, tomada a expressão ao pé-da-letra. Entre nós, o regime obrigatório é o da separação de bens. Este regime é normalmente facultativo, pelo que depende de convenção antenupcial válida, mas se torna necessário em casos excepcionais, quanto aos nubentes se retira a liberdade de escolha. É nula de pleno direito, neste caso, a convenção em

5 contrário, prevalecendo a determinação legal, por ser imperativa. 1 Nesse sentido, em se tratando de excepcionalidade, caso seja estipulado no pacto antenupcial cláusulas de cunho patrimonial que contrariem ao que prescreve o regime de separação obrigatória, nulo de pleno direito será tal convenção. De todo o caso, o regime de separação absoluta de bens, dada sua essência, da incomunicabilidade, afasta as formalidades para que os nubentes possam regular seus interesses econômicos de cunho patrimonial desprovidos de embasamento legal. Destarte, busca-se com o pacto antenupcial, a exceção no regime de bens na constância do casamento, pois, se restar nítido o desvio de finalidade daquele, o que vigorará entre os consortes a partir de então, será a forma legal, da comunhão parcial de bens diante da inércia ou desvirtuamento do previsto no pacto. Maria Helena Diniz acrescenta: "Esse regime matrimonial poderá provir de lei ou de convenção". 2 Desta forma, o regime de separação de bens poderá advir de imposição legal, se os nubentes incorrerem em uma das disposições do artigo 1.641do Código Civil, ou de deliberação entre os nubentes, hipótese em que se firmará o pacto antenupcial. Constata-se portanto, que somente em questões de ordem pública, será impositiva a forma pela qual os cônjuges adotarão o regime de bens, qual seja, o da separação obrigatória conforme alhures citado. 1 GOMES, Orlando. Direito de família. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 18. ed. aum. e atual. São Paulo: Saraiva, 2002, 5 v., p. 167.

6 Portanto, vê-se nitidamente envolvido a questão econômica, seja voltado à proteção dos herdeiros, seja pelo fato daquela pessoa que adquiriu um considerável patrimônio consolidado durante a vida, que possa sofrer eventual perda por simples interesse. Uma discussão que se volta ao regime de separação de bens, diz respeito a comunicabilidade de certos bens na constância do casamento, ao fato de se evitar enriquecimento ilícito por parte de um consorte. Trata-se de uma das matérias em que a posição doutrinária diverge da jurisprudencial. A Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal assim prescreve: "No regime de separação legal de bens comunicam-se os adquiridos na constância do casamento". Desta forma, a jurisprudência vem se firmando no sentido de permitir a comunicação de tais bens. (Súmula 377 do STF; RT, 395:147, 542:184, 459:205). Tal entendimento, tem como sustentáculo a questão voltada pelo comum esforço ou economia dos consortes e em relação àquele bem, bastando a onerosidade despendida por ambos para se configurar a comunicação dentro do regime de separação de bens. Por conclusão, algumas disposições de ordem geral sobre o regime de separação de bens são destacadas pelo ilustre civilista Washington de Barros Monteiro 3, a saber: A falência do marido não atinge os bens particulares da mulher (Dec.-lei n /45, art. 42); a mulher tem direito a alimentos, mesmo que o regime matrimonial seja de separação de bens; a sucessão de bens de estrangeiros, situados no país, será regulada pela lei brasileira em benefício dos cônjuges ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a 3 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 33. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 1996, 2 v., p. 184.

7 lei pessoal do de cujus (Lei de Introdução ao Código Civil, art. 10, 1º); o estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa anuência de seu cônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturalização, se apostile ao mesmo a adoção do regime de comunhão parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros e dada esta adoção ao competente registro (Lei de Introdução ao Código Civil, art. 7º, 5º, com redação da Lei n /77, art. 43). Nos dizeres do insigne civilista Caio Mário da Silva Pereira, relata com proeminência acerca das conseqüências jurídicas da dissolução da sociedade conjugal e da morte de um dos cônjuges no regime de separação de bens: Dissolvida a sociedade conjugal, a cada um dos cônjuges cabe o que era seu patrimônio separado. E por morte de alguns deles, o sobrevivente entregará de pronto aos herdeiros do outro o que em vida era dele, ressalvando-se todavia que, se houver bens comuns, caberá a sua administração ao supérstite, até a partilha. 4 Desta forma, com a dissolução da sociedade conjugal, cada cônjuge ficará com os bens que lhe pertenciam à época do casamento e os que vieram a ser adquiridos na constância do mesmo. No caso de falecimento de um dos consortes, o cônjuge sobrevivente entregará aos herdeiros do falecido a parte que cabia a este, e, se houver bens comuns, o cônjuge sobrevivente os administrará até a partilha. 4 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direito de família. 11. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1998, 5 v., p. 132.

8 Sub censura.