Direito Penal. Prof. Pietro Chidichimo e Prof. Alexandre Salim

Transcrição

1 Direito Penal 1 Aplicação da lei penal. 1.1 Princípios da legalidade e da anterioridade. 1.2 A lei penal no tempo e no espaço. 1.3 Tempo e lugar do crime. 1.4 Lei penal excepcional, especial e temporária. 1.5 Territorialidade e extraterritorialidade da lei penal. 1.6 Pena cumprida no estrangeiro. 1.7 Eficácia da sentença estrangeira. 1.8 Contagem de prazo. 1.9 Frações não computáveis da pena Interpretação da lei penal Analogia Conflito aparente de normas penais. 2 O fato típico e seus elementos. 2.1 Crime consumado e tentado. 2.2 Pena da tentativa. 2.3 Concurso de crimes. 2.4 Ilicitude e causas de exclusão. 2.5 Excesso punível. 2.6 Culpabilidade Elementos e causas de exclusão. 3 Imputabilidade penal. 4 Concurso de pessoas p/ Auditor do Tribunal de Contas do DF- TCDF. Prof.

2 Sumário SUMÁRIO... 2 DIREITO PENAL...3 SÚMULAS ACERCA DO TEMA...71 QUESTÕES COMENTADAS PELO PROFESSOR...72 LISTA DE QUESTÕES GABARITO RESUMO DIRECIONADO de 133

3 DIREITO PENAL 1. APLICAÇÃO DA LEI PENAL. O Direito Penal pertence ao direito público, pois o poder de punir está concentrado nas mãos do Estado, que se destina a prevenir e punir a prática de infrações penais. É certo que, no mais das vezes, as sanções pelo descumprimento de regras fiscais por parte do contribuinte se dão nas órbitas administrativa e civil. Mas, por vezes, quando além do inadimplemento, houver fraude, a punição também surge na seara penal. Para tanto, imprescindível, em nosso concurso, estudarmos também o direito penal e seu regramento. Diante da importância do direito penal na vida das pessoas, os princípios se mostram fundamentais, pois representam uma verdadeira limitação a esse poder, que jamais poderá ser arbitrário PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA ANTERIORIDADE. - Princípio da Legalidade: Art. 5º, XXXIX, CF. Art. 9º CIDH. Art. 1º CP Não há crime sem lei anterior que o defina, não há pena sem prévia cominação legal. Como se viu, o Direito Penal lida com o bem mais precioso do ser humano, imediatamente abaixo da vida: a liberdade. Em assim sendo, o Princípio da Legalidade é o expoente máximo do limite estatal do poder de punir. Esse princípio, então, estabelece que uma conduta jamais poderá ser considerada crime se não houver previsão legal anterior. Se assim não fosse, seria uma absoluta insegurança jurídica, pois nenhum indivíduo teria coragem de praticar qualquer ato, pois, num futuro, esse ato poderia ser criminalizado. Decorrem do aludido Princípio, os seguintes desdobramentos: a) Estrita Reserva Legal/Estrita Legalidade: apenas a lei, em sentido estrito, pode veicular matéria penal incriminadora. Lei ordinária. Não podem cominar crimes ou penas: a.1) medida provisória (art. 62, 1º, I, b, CF/88); a.2) lei delegada (art. 68, 1º, II, CF/88). Obs.: a necessidade de lei ordinária deriva de um princípio de lex populi, ou seja, o indivíduo tem o direito de ter sua liberdade cerceada, limitada, apenas pela vontade de seus pares (representantes no Congresso Nacional), não pelo soberano (Presidente da República). Deve ser respeitado, ainda, o direito ao processo legislativo (para que o povo possa se manifestar, já que dele emana o poder). b) Princípio da Taxatividade: a lei deve esclarecer o que é e o que não é crime. Mais do que isso. 3 de 133

4 A lei deve ser determinada e clara. Imaginem que, a partir de agora, pessoas que ferissem a moral e os bons costumes fossem punidas pela prática de um crime. Ora, ninguém, de modo taxativo, preciso e claro pode definir o que são moral e costumes ofensivos. c) Princípio da Vedação de Analogia Incriminadora/Exigibilidade de Lei Escrita: não se pode punir por analogia, por semelhança. d) Princípio da Legalidade das Penas: a pena também deve estar claramente prevista. No Brasil foi adotado o sistema mais democrático que existe no mundo. O legislador, levando em conta o bem jurídico tutelado, comina uma pena mínima e uma pena máxima. Após o juiz, levando em conta o caso concreto e o sistema trifásico de aplicação da pena, deve operar dentro dos limites traçados pela lei. e) Princípio da Anterioridade: a lei deve ser anterior ao fato. Essa a razão pela qual se diz ser ela irretroativa. A exceção fica por conta do art. 5º, inciso XL, da CF/88: a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. Assim, quando se entende por incriminar uma determinada conduta ou por aumentar, por exemplo, a pena de um crime já existente, isso apenas valerá para a frente, não podendo serem aplicadas para o passado, ou seja, jamais poderão alcançar fatos anteriores à sua entrada em vigor. FIQUE DE OLHO 1! Aplicação da lei penal benéfica em vacatio (quando ainda não entrou efetivamente em vigor): não é possível a aplicação, ainda que seja para beneficiar o réu, pois a lei em vacatio não tem efeito jurídico e pode ser revogada sem entrar em vigor. A lei produz seus efeitos a partir de sua entrada em vigor. Não poderá retroagir, salvo para beneficiar o réu. FIQUE DE OLHO 2! Atualmente o que se observa é um movimento contrário, que é o que se tem chamado de direito penal de emergência. Esse tipo de criação de norma, que leva em conta apenas o clamor popular do momento, não se presta ao direito penal, pois é certo que haverá desproporcionalidade. Como exemplo disso, tivemos um recente caso em que um homem ejaculou em uma mulher no interior de um ônibus. É claro que a conduta deve ser reprimida, mas foi ela determinante para que fosse aprovada a Lei /18 que criou um novo tipo penal incriminador, qual seja, o art. 215 A, do CP: Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro: Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o ato não constitui crime mais grave. 4 de 133

5 Como esse tema já foi cobrado pela nossa banca: PRF CESPE 2013) O princípio da legalidade é parâmetro fixador do conteúdo das normas penais incriminadoras, ou seja, os tipos penais de tal natureza somente podem ser criados por meio de lei em sentido estrito. RESOLUÇÃO: Gabarito: certa. Somente a lei em sentido formal, ou seja, aquela oriunda do Poder Legislativo Federal é que pode criar crimes e cominar penas A LEI PENAL NO TEMPO E NO ESPAÇO TEMPO E LUGAR DO CRIME LEI PENAL EXCEPCIONAL, ESPECIAL E TEMPORÁRIA. Tempo de realização do ato Lei Posterior Fenômeno da (ir)retroatividade Fato típico Torna o fato típico Lei incriminadora irretroatividade art. 1º Fato Típico Mantém o fato típico, mas, de qualquer modo, prejudica o réu Novatio legis in pejus Irretroatividade art. 1º Fato Típico Supressão da figura criminosa Abolitio criminis Retroatividade art. 2º Fato Típico Mantém o fato típico, mas, de qualquer modo, favorece o réu Novatio legis in mellius Retroatividade art.2º, p. único Fato Típico O conteúdo típico migra para outro tipo penal Princípio da continuidade normativotípica Assim, resumidamente temos que: APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO TEMPO Regra: tempus regit actum Exceção: lei penal posterior mais benéfica - A Lei Penal no Tempo: em direito penal, o que vale é que a lei penal somente poderá retroagir em benefício do réu. Ou seja, a nova lei penal que, de qualquer forma, favorecer o réu, será aplicada em seu benefício - Art. 5º, XL, CF. Art. 9º CADH. Art. 2º CP. 5 de 133

6 A justificativa da retroatividade benéfica não é de que se trata de impunidade. Pelo contrário. Trata-se de uma medida de justiça, pois o Estado, detentor do poder de punir, acabou por reconhecer que, nesse momento, já não mais era necessário o rigor anterior. Assim, como decorrência do Princípio da Legalidade, aplicamos, via de regra, a lei vigente à época do fato. Por essa razão é tão importante sabermos o tempo do crime. E para que? Justamente para que se tenha certeza de qual lei será aplicada ao caso concreto. E qual a teoria adotada pelo Código Penal em relação ao momento do crime? Segundo o art. 4º do CP: Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado. O Código Penal, assim, em relação ao tempo do crime, adotou o Teoria da Atividade. A lei penal, dessa forma, deve ter sido criada antes da prática da conduta que pretenda incriminar. Mas, como visto acima, a lei pode se movimentar, desde que seja para beneficiar o réu. A esse fenômeno damos o nome de extra-atividade que é dividida em: - Retroatividade: possibilidade de a lei penal ser aplicada a fatos anteriores à sua entrada em vigor e - Ultra-atividade: trata-se da possibilidade de a lei penal ser aplicada mesmo após ter sido revogada ou ter perdido os seus efeitos. Como esse tema já foi cobrado pela nossa banca: TCU CESPE 2015) Segundo o Código Penal Brasileiro vigente, a lei posterior que, de qualquer forma, favorecer o agente delituoso aplica-se aos fatos a ela anteriores, desde que não decididos por sentença penal condenatória transitada em julgado. Certo Errado RESOLUÇÃO: Gabarito: errada. Inclusive quando decididos por sentença penal condenatória transitado em julgado, aplicase a lei penal mais favorável ao agente (novatio legis in mellius ou lex mitior). Logo, a novatio legis in mellius, ou seja, a lei nova que beneficie o acusado de qualquer modo, traz a consequência de ser retroativa. A lei nova mais benéfica, portanto, se movimenta dentro de nosso ordenamento jurídico, justamente em prol do réu. E esse tema é tão importante que o seu regramento está previsto no art. 5, inciso XL, da Constituição Federal, bem como no art. 2, parágrafo único, do Código Penal: Art. 5º, CF - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XL a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu 6 de 133

7 Art. 2º, CP - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Parágrafo único A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. PRF - CESPE 2013) Foi considerada correta a seguinte alternativa: A extra-atividade da lei penal constitui exceção à regra geral de aplicação da lei vigente à época dos fatos. RESOLUÇÃO: Extra-atividade é a possibilidade da lei penal, depois de revogada, continuar a regular fatos ocorridos durante a sua vigência (ultra-atividade) ou retroagir para alcançar fatos ocorridos antes de sua entrada em vigor (retroatividade). A regra geral, trazida pela CF, é a proibição da retroatividade in pejus (para prejudicar o agente), permitindo somente a retroatividade para beneficiá-lo. Em regra, aplica-se a lei penal vigente ao tempo da prática do fato criminoso, de acordo com o princípio do tempus regit actum. Isso significa que o instituto que envolve a lei durante seu período de vigência é denominado de atividade, que é a regra gera. Quando a lei regula situações fora de seu período de vigência, ocorre a chamada extra-atividade, que é a exceção. CUIDADO: existem duas exceções quanto à movimentação da lei penal no tempo para, de certa forma, prejudicá-lo. E eu costumo explicar da seguinte forma para que vocês jamais esqueçam: O ÔNUS É DO RÉU Isso significa haver dois casos em que, mesmo que entre em vigor uma lei penal mais grave, ela incidirá retroativamente. Muito cuidado com isso. Não quer dizer que a lei penal mais grave irá atingir atos anteriores a ela praticados pelo réu. São casos em que o réu já iniciou o seu comportamento delitivo e, após o seus início, sem que o réu pare de praticar os atos criminosos, entra em vigor uma lei penal nova e que agrava a sua situação. Esses casos são: a) Crimes Permanentes: são aqueles em que a consumação se prolonga no tempo. Ou seja, eles seguem acontecendo, sem serem interrompidos, por um período de tempo relativamente longo. É o caso de um crime de sequestro, por exemplo. Enquanto a vítima não for colocada em liberdade, o crime segue se consumando. Agora imaginem que Pedrinho, a vítima, foi sequestrado no dia 10 de outubro de 2017 e permanece assim, trancafiado em um cubículo até o dia 20 de janeiro de Mas quando o crime se iniciou (dia em que Pedrinho teve a sua liberdade privada), a pena desse crime variava entre 02 a 05 anos. Mas que, no dia 21 de dezembro de 2018 (Pedrinho seguia sequestrado), tenha entrado em vigor uma lei que alterou 7 de 133

8 a pena desse crime, que antes era de 02 a 05 anos, passando para 05 a 12 anos de reclusão. Esse crime, pelo fato de que ainda está acontecendo, mesmo tendo se iniciado à época da lei mais favorável, terá a pena estabelecida pela lei mais grave. Isso quer dizer quem o réu será punido por uma pena que irá variar entre 05 e 12 anos. b) Crime Continuado: esse instituto está previsto no art. 71 do CP e significa que, por uma ficção jurídica, vários crimes praticados em sequência, desde que da mesma natureza e em idênticas condições de tempo, local, modo de execução e outras semelhantes, os subsequentes devem compreendidos como continuação do primeiro. Isso quer dizer que todos serão punidos como se fossem apenas um, mas com um aumento da pena. Nesse caso, imaginem que um pai de família prometeu ao seu filho comprar um celular novo de Natal. Para não dar na vista, acaba subtraindo uma determinada quantia durante vários dias, até completar o valor necessário para a aquisição do aludido produto. Nesse caso, não obstante tenha praticado vário crimes de furto, todos devem ser considerados como somente um. Então, se ele tivesse iniciado a prática dos crimes de furto no dia 10 de junho de 2018, em que a pena do referido crime fosse de 01 a 04 anos e seguisse cometendo os crimes até as vésperas do Natal e, no dia 20 de dezembro do mesmo ano, entrasse em vigor uma lei dizendo que a pena do furto seria de 02 a 6 anos, ele responderia por toda a série continuada com a pena nova, maior, ditada pela lei nova, embora mais grave. Aliás, nesse sentido é a orientação do Supremo Tribunal Federal que, inclusive, editou a seguinte súmula: Súmula 711: a lei penal mais grave será aplicada ao crime continuado e ao crime permanente desde que sua vigência seja anterior à cessação da continuidade ou permanência. - Hipóteses de Conflito. 1) Abolitio criminis: é a descriminalização de determinada conduta por lei nova que deixa de considerar crime conduta anteriormente tipificada como ilícito penal. Ela apaga qualquer efeito da lei penal incriminadora, da pena em cumprimento, passando pelo processo e chegando até a própria anotação na ficha criminal do indivíduo, não podendo ser considerada para configurar reincidência ou maus antecedentes. ABOLITIO CRIMINIS Causa extintiva da punibilidade (art. 107, III, do CP) Faz cessar os efeitos da sentença penal condenatória Os efeitos extrapenais são mantidos 2) Novatio legis incriminadora: é a hipótese inversa, ou seja, lei nova que tipifica conduta que antes não era considerada crime. Consagrando a anterioridade da lei penal, não se aplica a fatos anteriores a sua vigência. 3) Lex mitior: lei posterior que melhora a situação do sujeito. Corolário da retroatividade da lei mais benigna, como consagrado na Constituição de 1988, a lei posterior mais benéfica sempre retroage, alcançando inclusive os fatos já alcançados por decisão condenatória já transitada em julgado. Diferencia-se da abolitio 8 de 133

9 criminis, uma vez que aqui não é a conduta, mas outras circunstâncias que são modificadas pela nova lei como: pena ou tempo de prescrição. 4) Lex gravior: lei posterior que agrava a situação do sujeito. A lei mais gravosa não retroage, aplicandose apenas aos fatos ocorridos após sua vigência. Aos fatos anteriores a lei mais gravosa, se aplica a lei anterior mais benigna (ultra-atividade da lei mais benigna). 5) Lei intermediária: trata-se de uma lei que entra em vigor após o fato, mas é revogada antes mesmo do julgamento desse fato. Se favorável ao réu, deverá ser aplicada, pois o sujeito não pode ser prejudicado pela demora do Estado em julgar. Além disso, com a entrada em vigor da lei benéfica, ela passa a integrar o que se chama de direitos públicos de liberdade. 6) Continuidade típico-normativa: ocorre quando uma lei nova aparentemente não mais tratou uma conduta como criminosa. Mas, na verdade, o que ocorreu foi que a nova lei colocou o antigo crime em um novo tipo penal. Exemplo.: foi o caso da Lei 12015/09 (que estabeleceu os crimes contra a dignidade sexual). Antes dela, para se punir alguém que cometesse estupro contra menor de 14 anos, era preciso combinar alguns artigos do Código Penal para tipificar o crime. Com ela, essa conduta passou a fazer de um artigo só, o 217-A, do CP que prevê, expressamente, o estupro de vulnerável. 7) Combinação de leis em favor do réu: não pode o Poder Judiciário unir o que há de melhor em uma lei e na outra, a fim de formar uma terceira lei, pois a tarefa de criar leis pertence ao Legislativo. 8) Aplicação da lei penal benéfica em vacatio (quando ainda não entrou efetivamente em vigor): não é possível a aplicação, ainda que seja para beneficiar o réu, pois a lei em vacatio não tem efeito jurídico e pode ser revogada sem entrar em vigor. SEFAZ-RS - CESPE 2018 Assistente Administrativo Fazendário) A lei penal não retroage quando uma conduta deixa de ser considerada crime. RESOLUÇÃO: Gabarito: incorreta. A lei penal retroage quando beneficiar o agente. Quando a lei posterior deixa de considerar uma conduta como crime (ABOLITIO CRIMINIS), está beneficiando o agente. Logo, retroage. Art. 2º, CP: Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. - Controvérsias. - Ultra-atividade das leis penais temporárias ou excepcionais. Conforme previsto no art. 3, do CP, as leis penais temporárias (que preveem um prazo pré-determinado de vigência) ou excepcionais (que preveem a vigência de determinada lei penal enquanto durarem situações de emergência como: enchente, terremoto) se aplicam ao fato praticado sob sua vigência, ainda que revogadas. Parte majoritária da doutrina entende que não se aplica a retroatividade de lei para beneficiar o réu, porque as 9 de 133

10 situações tipificadas são diversas, permanecendo a razão temporária de incriminação ou agravamento da punição. Parte minoritária entende que a exceção prevista no art.5, XL, da CR é incondicional e que todos os efeitos da lei penal temporária, quando perder vigência, devem ser cassados. - DE OLHO NA MÍDIA. Lei sobre importunação sexual retroage para beneficiar réu acusado de estupro. A 6ª turma do STJ concedeu ordem de ofício para readequar a classificação do tipo penal por superveniência de lei penal mais benéfica ao réu. Quinta-feira, 25 de outubro de 2018 A 6ª turma do STJ readequou a classificação do crime de estupro considerando a superveniência de lei penal mais benéfica ao réu a lei /18, que trata do crime de importunação sexual. A decisão unânime do colegiado foi proferida em HC de relatoria da ministra Laurita Vaz, que concedia a ordem de ofício. No caso, o Tribunal de origem reconheceu que o réu abordou a vítima, interceptou sua passagem, e passou a mão em seu seio e cintura. Contudo, considerou que tal conduta não configuraria o delito de estupro, e desclassificou-o para a contravenção penal do artigo 65 do decreto-lei 3.688/41. A ministra Laurita, em decisão monocrática do início de setembro, ao julgar o recurso do MP/PR, entendeu caracterizado o delito de estupro: Quanto à extensão do conceito de ato libidinoso diverso de conjunção carnal, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que sua prática pode ocorrer por diversas formas, incluindo toques e contatos voluptuosos, consumando-se o estupro na ocasião em que ocorre o contato físico entre o agressor e a vítima. Aplicação retroativa Já na análise do agravo regimental do paciente contra esta decisão, a ministra afirmou que, não obstante a correção da decisão agravada, nesse ínterim, sobreveio a publicação da Lei n.º , de 24 de setembro 2018, no DJU de 25/09/2018, que, entre outras inovações, tipificou o crime de importunação sexual, punindo-o de forma mais branda do que o estupro, na forma de praticar ato libidinoso. De acordo com a ministra, o "crime mais grave" seria o do próprio art. 213 do CP, que prevê a elementar da violência ou grave ameaça. No caso dos autos, pela descrição da conduta apurada pelas instâncias ordinárias, não houve violência ou grave ameaça (...) o que se subsume à conduta descrita na novel legislação, mais branda e, portanto, de aplicabilidade retroativa. Assim, a ministra fixou a pena-base em 1 ano e 2 meses, a qual tornou definitiva em razão da ausência de atenuantes ou agravantes e de causas de aumento ou diminuição. O regime inicial de cumprimento da pena fixado foi o semiaberto, considerando a existência de circunstância judicial desfavorável. 10 de 133

11 TEMPO DO CRIME ARTIGO 4º DO CÓDIGO PENAL CONSIDERA-SE CONSUMADO CRIME NO MOMENTO DA AÇÃO OU DA OMISSÃO, AINDA QUE OUTRO SEJA O MOMENTO DO RESULTADO - TEORIA DA ATIVIDADE 1.5. TERRITORIALIDADE E EXTRATERRITORIALIDADE DA LEI PENAL - A Lei Penal no Espaço: um crime pode, por vezes, acabar atingindo interesses de dois ou mais Estados da mesma forma soberanos. Assim, a lei penal no espaço cuida dos limites em que se poderá aplicar a lei penal brasileira. APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO ESPAÇO Princípio da territorialidade temperada Art. 5º, caput, do CP: Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. EXTRATERRITORIALIDADE Incondicionada: art. 7º, I, do CP Condicionada: art. 7º, II, do CP Hipercondicionada: art. 7º, III, do CP Em relação ao lugar do crime, trata-se de um trabalho importante para possibilitar a adoção do princípio da territorialidade, suas exceções, e definir, enfim, os demais princípios reguladores de competência e jurisdição. Tema importante para fixar qual a competência para o julgamento do crime. Fixar competência significa atribuir à autoridade competente a função de apurar e de julgar o delito. - Territorialidade. Assim dispõe o art. 5º do CP: Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar. 11 de 133

12 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil. Como se pode verificar, esse artigo adotou o Princípio da Territorialidade para definir a área de abrangência da lei penal brasileira. Na verdade, diz-se que o Brasil adotou o Princípio da Territorialidade Temperada. Isso significa que o próprio artigo 5º do CP estabelece ressalvas, como os tratados, convenções e regras de Direito Internacional. Via de regra, a lei brasileira se aplica aos crimes cometidos no território nacional, mas, excepcionalmente, a lei estrangeira poderá ser aplicada quando assim dispuserem os tratados e convenções internacionais. - Extraterritorialidade da lei penal. Para analisarmos a extraterritorialidade, devemos definir o que vem a ser território nacional para fins penais. 1) É o espaço sujeito à soberania do Estado; 2) É a superfície terrestre, o mar territorial que corresponde a 12 milhas marítimas a partir do litoral continental e ilhas, conforme Lei 8.617/93; 3) As embarcações e aeronaves públicas ou a serviço do Brasil, onde estiverem; 4) As aeronaves e embarcações brasileiras privadas que estejam em alto-mar ou sobrevoando o alto-mar; 5) As aeronaves e embarcações estrangeiras privadas que se achem em pouso ou em voo ou em porto ou mar territorial brasileiro. Então, como visto, o Código Penal considerada o local do crime para firmar a competência penal internacional (não confundir com o disposto no art. 4º antes mencionado, que diz com o momento da prática do crime). Qual a teoria adotada pelo Brasil? Em relação à extraterritorialidade, o Código Penal adotou a Teoria da Ubiquidade, conforme disposto no art. 6º: Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. Quando houver colisão de interesses acerca de quem deve punir determinada infração penal, temos de nos valer de 06 princípios que vão nos auxiliar a solucionar cada caso. São eles: a. Princípio da Territorialidade: aplica-se a lei do LUGAR DO CRIME, não se levando em consideração a nacionalidade do sujeito ativo, do sujeito passivo ou do bem jurídico violado. b. Princípio da Nacionalidade Ativa: aplica-se a lei da NACIONALIDADE DO SUJEITO ATIVO DO CRIME. Nesse caso, não interessa o local do crime, a nacionalidade do ofendido ou o bem jurídico violado. 12 de 133

13 c. Princípio da Nacionalidade Passiva: é exatamente o contrário do que diz o anterior. Ou seja, nesse caso, será aplicada a lei da NACIONALIDADE DO SUJEITO PASSIVO DO CRIME, OU SEJA, DA VÍTIMA. d. Princípio da Defesa ou Real: aplica-se a lei da NACIONALIDADE DO SUJEITO PASSIVO OU DO BEM JURÍDICO VIOLADO. Aqui, não importa o local da prática do delito, tampouco a nacionalidade do sujeito ativo. e. Princípio da Justiça Penal Universal ou Cosmopolita: o agente fica sujeito à LEI DO PAÍS ONDE FOR ENCONTRADO. Isso significa que não interessa a sua nacionalidade, o bem jurídico que foi violado ou o local do fato. Como se pode observar, esse princípio está intimamente vinculado aos tratados internacionais que envolvem a cooperação à repressão de determinados tipos de crimes, de caráter transnacional. f. Princípio da Representação ou da Subsidiariedade, do Pavilhão ou da Bandeira: a lei penal nacional aplica-se aos crimes praticados em AERONAVES e EMBARCAÇÕES PRIVADAS, quando no ESTRANGEIRO E LÁ NÃO SEJAM JULGADOS. Então, por certo que teremos casos em que haverá a incidência da lei penal brasileira a crimes praticados no exterior. Daí decorre a previsão do art. 7º do CP: Extraterritorialidade Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: I - os crimes: a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República Princípio da Defesa ou Real, pois considera a nacionalidade da vítima; b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público Princípio da Defesa ou Real, porque considera a nacionalidade do bem jurídico; c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço Princípio da Defesa ou Real, pois leva em conta a nacionalidade do bem jurídico; d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil Princípio da Justiça Universal, ou seja, aplica-se a lei do país onde o autor do crime for encontrado. II - os crimes: a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir Princípio da Justiça Universal, pois será competente a justiça do país onde o agente for encontrado; b) praticados por brasileiro Princípio da Nacionalidade Ativa; c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados Princípio da Representação ou Subsidiário, pois o país em tese competente acaba não julgando o crime. 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro. 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições: a) entrar o agente no território nacional; 13 de 133

14 b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior: a) não foi pedida ou foi negada a extradição; b) houve requisição do Ministro da Justiça. CONCLUSÕES IMPORTANTES: - as hipóteses descritas no inciso I são denominadas de extraterritorialidade incondicionada, conforme o art. 7º, 1º, do CP. Nesse casos, a extraterritorialidade é incondicionada, porque a aplicação da lei penal brasileira não depende da satisfação de qualquer requisito, em razão da importância dos bens jurídicos tutelados. - as hipóteses do inciso II são de extraterritorialidade condicionada, conforme art. 7º, 2º, do CP. Nesses casos, a extraterritorialidade é condicionada, pois para que a lei penal brasileira seja aplicada são necessários certos requisitos (todos devem estar preenchidos, sob pena de não se poder aplicar a lei penal brasileira): a) Brasileiro tem que entrar no território brasileiro (físico ou jurídico), AINDA QUE AQUI NÃO PERMANEÇA. Entrar não significa permanecer. b) O fato tem que ser típico no Brasil e no local onde foi praticado. c) Estar o crime incluído entre aqueles em que a lei autoriza a extradição. O rol de crimes que o Brasil utiliza para extraditar um estrangeiro é o mesmo rol que o Brasil utiliza para julgar o brasileiro que comete crime no exterior. d) Não ter o agente sido julgado, cumprido pena no estrangeiro; e) Não ter o agente sido perdoado no estrangeiro ou não estar extinta a punibilidade, pela lei mais benéfica. - as hipóteses do 3º do art. 7º são de EXTRATERRITORIALIDADE HIPERCONDICIONADA, porque agrega mais duas condições, além das já previstas no 2º. Nesses casos, além das condições do 2º é imprescindível no caso em que estrangeiro pratica crime contra brasileiro. a) Não ter sido requerida a extradição do estrangeiro; b) Ter sido negada a extradição do estrangeiro; c) Ter requisição do Ministro da Justiça. 14 de 133

15 A Lei 9.455/97 Lei de Tortura traz uma hipótese a mais de extraterritorialidade, devendo incidir o referido diploma ainda que o crime não tenha sido cometido em território nacional, bastando que a vítima seja brasileira ou se o sujeito ativo estiver em local sujeito à jurisdição brasileira. Como esse tema já foi cobrado pela nossa banca: TCU CESPE 2013) Julgue o item a seguir elencado, que trata da lei penal no tempo e no espaço. Segundo a norma penal vigente, aplica-se a lei brasileira ao crime cometido em embarcações brasileiras, sendo elas de natureza pública ou privada, salvo se essas embarcações não se encontrarem em águas internacionais. Certo Errado RESOLUÇÃO: Gabarito: errada. Entende-se por território nacional a soma do espaço físico (ou geográfico) com o espaço jurídico (espaço físico por ficção, por equiparação, por extensão ou território flutuante). Por território físico entende-se o espaço terrestre, marítimo ou aéreo, sujeito à soberania do Estado (solo, rios, lagos, mares interiores, baías, faixa do mar exterior ao longo da costa 12 milhas marítimas de largura, medidas a partir da linha de baixa-mar do litoral continente e insular e espaço aéreo correspondente). Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as embarcações e as aeronaves brasileiras (matriculadas no Brasil), mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, em alto-mar ou no espaço aéreo correspondente (art. 5, 1, CP). É também aplicável a lei brasileira aos crimes cometidos a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em voo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil (art. 5, 2, CP). Dispõe o art. 5º, CP: Territorialidade Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984) 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar. 15 de 133

16 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil. TCU CESPE 2013) Segundo a atual redação do Código Penal Brasileiro, os crimes cometidos no estrangeiro são puníveis segundo a lei brasileira se praticados contra a administração pública quando o agente delituoso estiver a serviço do governo brasileiro, salvo se já absolvido pela justiça no exterior com relação àqueles mesmos atos delituosos. Certo Errado RESOLUÇÃO: Gabarito: incorreta. Ainda que o agente que tenha cometido crime contra a administração pública brasileira ou quando o agente delituoso estiver a serviço do governo brasileiro, aplica-se a lei penal brasileira, independentemente de ter sido julgado pela justiça estrangeira e tenha sido absolvido. Nesse caso, será julgado novamente pela justiça brasileira, pois incide, ao caso, o Princípio da Extraterritorialidade Incondicionada. Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: I - os crimes: (extraterritorialidade incondicionada) a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; (princípio da defesa) b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; (princípio da defesa) c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; (princípio da defesa) d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; (princípio da justiça universal/cosmopolita; para alguns, princípio da defesa; e para outros, ainda, princípio da nacionalidade passiva) II - os crimes: (extraterritorialidade condicionada) a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; (princípio da justiça universal/cosmopolita) b) praticados por brasileiro; (princípio da nacionalidade ativa) c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados. (princípio da representação) Extratorritorialidade incondicionada 1º Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro. 16 de 133

17 1.6. PENA CUMPRIDA NO ESTRANGEIRO. O que pode acontecer é o agente ser condenado no estrangeiro e no Brasil em razão do mesmo crime. Para que não haja dupla punição em virtude do mesmo crime (ne bis in idem), o art. 8º, do CP dispõe que: Pena cumprida no estrangeiro Art. 8º - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas. Assim, para entendermos melhor a questão, o que se quer evitar é a dupla punição em virtude do mesmo fato. E isso apenas pode ocorrer, como vimos, em razão da extraterritorialidade da lei brasileira. No entanto, muito cuidado! É que o art. 8º, CP deixa claro a exigência de condições vinculadas à qualidade e quantidade das penas: - somente se as reprimendas impostas forem da mesma qualidade (exemplo: duas penas privativas de liberdade); - se de qualidade diversa (privativa de liberdade e restritiva de direitos, por exemplo), o julgador deverá atenuar a pena aqui imposta considerando a pena lá cumprida EFICÁCIA DA SENTENÇA ESTRANGEIRA. Para que uma sentença penal proferida do estrangeiro tenha eficácia no território brasileiro é necessário que a mesma seja homologada pelo Superior Tribunal de Justiça: Art Compete ao Superior Tribunal de Justiça: I - processar e julgar, originariamente: i) a homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas rogatórias; para tanto, fundamental trazermos o teor do artigo 9º, CP: A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas conseqüências, pode ser homologada no Brasil para: I - obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis; II - sujeitá-lo a medida de segurança., a sentença estrangeira pode ser homologada no Brasil quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas consequências: Claro que para que haja a homologação, é imprescindível a existência de tratado de extradição com o país de cuja autoridade judiciária emanou a sentença. Na sua ausência, de requisição do Ministro da Justiça. Vejase que o legislador limitou essa homologação aos casos em que pode haver realmente interesse que a decisão também produza efeitos no Brasil. Isso significa que serão objeto de homologação apenas as sentenças condenatórias. Nesse sentido, o parágrafo único do já mencionado art. 9º, CP: Parágrafo único - A homologação depende: a) para os efeitos previstos no inciso I, de pedido da parte interessada; 17 de 133

18 b) para os outros efeitos, da existência de tratado de extradição com o país de cuja autoridade judiciária emanou a sentença, ou, na falta de tratado, de requisição do Ministro da Justiça CONTAGEM DO PRAZO. A forma de contagem dos prazos penais está regida pelos artigos 10 e 11, ambos do CP: Contagem de prazo Art O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum. Frações não computáveis da pena Art Desprezam-se, nas penas privativas de liberdade e nas restritivas de direitos, as frações de dia, e, na pena de multa, as frações de cruzeiro. Exemplificando: para contarmos um prazo penal, sempre incluímos o dia do início e excluímos o do fim. Isso significa que o termo final sempre cairá um dia antes do dia do início, no respectivo mês e ano, é claro. E não interessa se o primeiro ou o último dia do prazo for dia útil ou não. Vejamos: se precisarmos contar um prazo prescricional de quatro anos iniciado no dia 17/08/2018 teremos como termo final o dia 16/08/2022. Outro exemplo: prazo prescricional de oito anos iniciado no dia 12/11/2019 termina no dia 11/11/2027. Por fim, o prazo penal não se prorroga! 1.9. FRAÇÕES NÃO COMPUTÁVEIS DA PENA. Nas penas privativas de liberdade e nas restritivas de direitos, desprezam-se as frações de dia. E na pena de mula (cuidado), desprezam-se as frações de unidade monetária!!! Vejamos o art. 11, CP: Frações não computáveis da pena Art Desprezam-se, nas penas privativas de liberdade e nas restritivas de direitos, as frações de dia, e, na pena de multa, as frações de cruzeiro INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL. - Quanto ao sujeito/origem, ao modo e ao resultado. a. Quanto ao sujeito que a interpreta (ou quanto à origem): a interpretação pode ser autêntica (ou legislativa), doutrinária (ou científica) e jurisprudencial. 18 de 133

19 - Interpretação autêntica (ou legislativa) é aquela fornecida pela própria lei, a exemplo do conceito de funcionário público, trazido pelo art. 327 do Código Penal. - Interpretação doutrinária ou científica (communis opinio doctorum) é a interpretação feita pelos estudiosos, pelos jurisconsultos. Não se trata de interpretação de observância obrigatória. Muito embora auxilie na interpretação das normas constantes do CP, a Exposição de Motivos não espelha hipótese de interpretação autêntica, mas doutrinária, pois elaborada pelos estudiosos que participaram da sua confecção. - Interpretação jurisprudencial, judiciária ou judicial corresponde ao significado dado às leis pêlos tribunais, à medida que lhes é exigida a análise do caso concreto, podendo adquirir, hoje, caráter vinculante, dada a possibilidade de ediçáo, pelo STF, das "súmulas vinculantes" (artigo 103-A, CF/88, incluído pela E.C n0 45/2004). b. Quanto ao modo, a interpretação pode ser gramatical, teleológica, histórica, sistemática, progressiva e lógica (ou racional). - Interpretação gramatical, filológica ou literal é a interpretação que considera o sentido literal das palavras, correspondente a sua etimologia. A interpretação teleológica perquire a vontade ou intenção objetivada na lei (volunta legis). - Interpretação histórica é aquela interpretação que indaga a origem da lei, identificando os fundamentos da sua criação. - Interpretação de modo sistemático conduz à interpretação da lei em conjunto com a legislação que integra o sistema do qual faz parte, bem como com os princípios gerais de direito. - Interpretação progressiva ou evolutiva representa a busca do significado legal de acordo com o progresso da ciência. - Interpretação lógica se baseia na razão, utilização de métodos dedutivos, indutivos e da dialética para encontrar o sentido da lei. c. Quanto ao resultado, fala-se em interpretação declarativa, restritiva e extensiva. - Interpretação declarativa ou declaratória é aquela em que a letra da lei corresponde exatamente àquilo que o legislador quis dizer, nada suprimindo, nada adidonando. - Interpretação restritiva é a interpretação que reduz o alcance das palavras da lei para que corresponda à vontade do texto (lex plus dixit quam voluit). - Interpretação extensiva amplia-se o alcance das palavras da lei para que corresponda à vontade do texto (lex minus dixit quam voluit). Ex.: o art. 130, ao tratar do perigo de contágio venéreo, incluiu não só o perigo, mas o próprio contágio; emprego de arma, no art. 157, 2º, I, CP (ora revogado). 19 de 133

20 1.11. ANALOGIA. O que vem a ser interpretação analógica? E a analogia? Podem ser empregadas em desfavor do réu? Interpretação analógica ou 'intra legem' é a que se verifica quando a lei contém em seu bojo uma fórmula casuística seguida de uma fórmula genérica. É necessária para possibilitar a aplicação da lei aos inúmeros e imprevisíveis casos que as situações práticas podem apresentar. (MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, v. 1). Ex.: art. 121, 2º, I, CP: mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe. Assim como ocorre em relação à interpretação extensiva, não há óbice em relação à interpretação analógica em desfavor do réu. - Analogia: consiste no complexo de meios dos quais se vale o intérprete para suprir lacuna da lei e integrá-la com elementos buscados no próprio direito. CUIDADO! Não se trata de interpretação da lei penal, pois sequer existe lei a ser interpretada. Por isso que se trata de integração do ordenamento jurídico. Subdivide-se em: - analogia legis: quando o intérprete utiliza de outra disposição normativa para integrar a lacuna; - analogia iuris: quando se emprega um princípio geral de direito. ATENÇÃO! Somente é admitida em favor do réu (analogia in bonam partem), sendo vedada a analogia in malam partem. - Há diferença entre tipo penal aberto e norma penal em branco? Sim. a. Tipo penal aberto: é aquele que depende de complemento valorativo, a ser conferido pelo julgador no caso concreto. Os crimes culposos, por exemplo, são descritos em tipos abertos, uma vez que o legislador não enuncia as formas de negligência, imprudência ou imperícia. Também são abertos os tipos em que o legislador utiliza na sua construção elementos normativos, que demandam juízo de valor do magistrado. O art. 154 do CP, por exemplo, considera violação de sigilo a sua revelação sem justa causa. b. Norma penal em branco: é aquela que depende de complemento normativo. É dizer: seu preceito primário não é completo, dependendo de complementação a ser dada por outra norma. 20 de 133

21 - O que diferencia a norma penal em branco própria da imprópria? a. Norma penal em branco própria, em sentido estrito ou heterogênea: o seu complemento normativo não emana do legislador, mas sim de fonte normativa diversa. Ex.: art. 33 da Lei n /06, que encontra complemento na Portaria n. 344/2008/MS. b. Normal penal em branco imprópria, em sentido amplo ou homogênea: o complemento normativo, neste caso, emana do próprio legislador, ou seja, da mesma fonte de produção normativa. - Podem ser: - homovitelinas: quando o complemento emana da mesma esfera legislativa (ex.: art. 312 e o complemento do art. 327, ambos do CP, ou seja, a definição do que seja funcionário público pata fins penais); - heterovitelinas: quando o complemento da norma emana de instância legislativa diversa (Ex.: art. 236, CP, complementado pelo Código Civil, que determina os impedimentos matrimoniais) CONFLITO APARENTE DE NORMAS PENAIS. - NO QUE CONSISTE O CONFLITO APARENTE DE NORMAS PENAIS? Ocorre quando a um único fato se revela possível, em tese, a aplicação de dois ou mais tipos legais, ambos instituídos por leis de igual hierarquia e originárias da mesma fonte de produção, e também em vigor ao tempo da prática da infração penal. - POR QUE O CONFLITO É CHAMADO DE APARENTE? O conflito é aparente, pois desaparece com a correta interpretação da lei penal, que se dá com a utilização de princípios adequados. - QUAL A FINALIDADE DE SOLUCIONAR O CONFLITO APARENTE DE LEIS PENAIS? A solução do conflito aparente de leis penais dedica-se a manter a coerência sistemática do ordenamento jurídico, bem como preservar a inaceitabilidade do bis in idem. - QUAIS OS PRINCÍPIOS REGENTES USADOS PARA A SOLUÇÃO DO CONFLITO APARENTE? A doutrina indica, em geral, quatro princípios para solucionar o conflito aparente de leis penais: Princípio da especialidade Princípio da subsidiariedade Princípio da consunção ou absorção Princípio da alternatividade Como esse tema já foi cobrado pela nossa banca: 21 de 133

22 PRF - CESPE 2013) Foi considerada incorreta a seguinte alternativa: Havendo conflito aparente de normas, aplica-se o princípio da subsidiariedade, que incide no caso de a norma descrever várias formas de realização da figura típica, bastando a realização de uma delas para que se configure o crime. Resolução. É que quando existem várias condutas previstas no mesmo tipo penal em que basta a prática de apenas uma delas para que se configure o crime, estamos diante do princípio da alternatividade. PRINCÍPIOS QUE SE APLICAM PARA SOLUCIONAR O CONFLITO APARENTE DE NORMAS: - PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE: a lei especial prevalece sobre a lei geral. Cuida-se daquela lei que reproduz a lei geral, tornando-a especial pelo acréscimo de outros elementos, denominados especializantes. Há uma relação de gênero e espécie. Esse princípio impõe que os delitos genérico e específico sejam praticados em absoluta contemporaneidade, no mesmo contexto fático. A aferição se dá em abstrato, ou seja, dispensa a análise do fato praticado. A lei especial pode contemplar crime mais grave ou menos grave do que o previsto na lei geral. Exemplos: homicídio e infanticídio; contrabando e tráfico internacional de drogas. Imaginem, meus caros, que alguém decide vender bebida alcoólica a crianças ou adolescentes. Que crime está praticando? Agora, galera, imaginem que o atendente de uma farmácia resolva vender, sem receita médica, Ritalina a crianças ou adolescentes. Qual crime está cometendo? No primeiro exemplo, o agente está praticando o crime do art. 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). Vejamos: Art Vender, fornecer, servir, ministrar ou entregar, ainda que gratuitamente, de qualquer forma, a criança ou a adolescente, bebida alcoólica ou, sem justa causa, outros produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica: (Redação dada pela Lei nº , de 2015) Pena - detenção de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave. (Redação dada pela Lei nº , de 2015). E qual a razão disso? É que o crime do art. 243 do ECA proíbe a venda, fornecimento, a entrega, etc. de produtos cujos componentes possam causar dependência, e também de álcool. Em resumo, os produtos que são objeto desse crimes são causadores de dependência, mas são lícitos no sentido de terem livre circulação entre adultos, sem qualquer restrição. Apenas se tornam um fato típico quando alcançados à criança ou adolescente. No segundo exemplo, o agente está cometendo o crime do art. 33, caput, na forma do art. 40, inciso VI, da Lei de Drogas. Isso porque a Ritalina é um medicamente de uso permitido, mas que somente pode ser adquirida com a receita médica respectiva, pois assim exige a Lista-A3 (lista das Substâncias Psicotrópicas), sujeitas à notificação de Receita A. Ou seja, o metilfenidato (princípio ativo da Ritalina) está previsto na Portaria 344/98, que é a norma que complementa a Lei de Drogas, pois define o que é efetivamente droga. CONCLUSÃO: mesmo sendo o ECA uma lei penal especial, em se tratando de substância cujo complemento está vinculado à Lei de Drogas, incidirá a norma mais específica que é a Lei / de 133

23 - PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE: A lei primária prevalece sobre a lei subsidiária. Há subsidiariedade entre duas leis penais quando se trata de estágios ou graus diversos de ofensa a um mesmo bem jurídico. A lei primária possui descrição típica de fato mais abrangente e mais grave. O fato deve ser apreciado em concreto, para aferir qual a disposição legal em que se enquadra. A lei subsidiária somente será usada na impossibilidade da primária, atuando como verdadeiro soldado de reserva. - A subsidiariedade pode ser expressa ou tácita. É expressa quando é declarada pela própria lei. Exemplo: crime de dano, art. 163, parágrafo único, II, do CP ( com emprego de substância inflamável ou explosiva, se o fato não constitui crime mais grave ). É tácita quando a subsidiariedade é extraída da análise do caso em concreto. Exemplo: estupro e constrangimento ilegal, ou seja, artigos 213 e 146, ambos do CP. - PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO OU ABSORÇÃO: o fato mais amplo e grave consome os demais fatos menos amplos e graves, os quais atuam como meio normal de preparação ou execução daquele, ou ainda como seu mero exaurimento. Por tal razão, aplica-se somente a lei que o tipifica. A lei consuntiva prefere a lei consumida. Comparam-se os fatos, inferindo-se que o fato mais grave consome os demais. - QUAL A DIFERENÇA ENTRE O PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE E O PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO? Na subsidiariedade, em função do fato concreto praticado, comparam-se as leis para saber qual é a aplicável. Na consunção, sem buscar auxílio nas leis, comparam-se os fatos, apurando-se que o mais amplo, completo e grave consome os demais. O fato principal absorve o acessório. Não há um fato único, mas uma sucessão de fatos em que o mais amplo e mais grave absorve os menos amplos e menos graves. - O PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO SE APLICA EM QUAIS SITUAÇÕES? São quatro situações: crime progressivo, progressão criminosa e atos impuníveis. Cabe frisar que o crime consumado absorve a tentativa. - O QUE É O CRIME PROGRESSIVO? Ocorre quando o agente, almejando desde o início alcançar o resultado mais grave, pratica, mediante a reiteração de atos, crescentes violações ao bem jurídico. Pressupõe um crime plurissubsistente (uma única conduta, com um só propósito, mas fracionável em diversos atos). O ato final desejado consome os atos anteriores, denominados crimes de passagem. Requisitos: unidade de elemento subjetivo e de conduta; vários atos; progressividade no dano ao bem jurídico. Exemplo: as lesões corporais praticadas com a finalidade de executar o homicídio ficam por este absorvidas. - O QUE É A PROGRESSÃO CRIMINOSA? Dá-se quando o agente pretende inicialmente produzir um resultado e, depois de alcançá-lo, opta por prosseguir na prática ilícita e reinicia outra conduta, produzindo um evento mais grave. Há uma pluralidade de desígnios, com alteração no dolo do agente. Exemplo: o agente que, após praticar vias de fato, opta por produzir lesões corporais na vítima, e, ainda não satisfeito, acaba por matá-la, responde apenas por homicídio. 23 de 133

24 FIQUE LIGADO! Súmula 17 do Superior Tribunal de Justiça: Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido. Galera, agora imaginem que eu, desejando aplicar um golpe em alguém, diga que estou vendendo nuvens. É, no céu mesmo. Ora, para dar credibilidade a tamanho absurdo, prudente que eu exiba, na hora da venda, um documento (falso, por óbvio) para comprovar que a nuvem X pertence a mim. Pergunta-se? Qual é o meu objetivo? O meu objetivo é ganhar dinheiro de algum trouxa que tope comprar a minha nuvem (só se fosse de algodão doce). Mas para isso, obrigatoriamente eu tenho de passar por um caminho, por um meio, que é justamente produzir um documento falso (que também é crime). Mas, como disse, o meu objetivo é o estelionato (art. 171, do CP). Assim, conclui-se que o documento falso é somente o meio pelo qual eu devo passa para atingir o fim. Logo, o fim absorve o meio ou seja, o crime de estelionato, que é o meu objetivo, acaba por absorver (engolir) o meio, que é o documento falso. - PRINCÍPIO DA ALTERNATIVIDADE: serve para resolver conflito entre verbos nucleares de um mesmo tipo misto alternativo. Isso significa que, ao nos depararmos com crimes em que há várias condutas descritas, basta a prática de uma delas para a consumação do crime. 2. O FATO TÍPICO E SEUS ELEMENTOS. O conceito legal de crime está inserido no art. 1º, 1ª parte, da Lei de Introdução ao Código Penal: Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa. - Quais as diferenças entre crime e contravenção? Crime Aplicação dos princípios da territorialidade e extraterritorialidade Punibilidade da tentativa Contravenção Apenas territorialidade. Não se pune a tentativa Dolosos, culposos ou praeterdolosos Basta ação ou omissão voluntária (art. 3º) Tempo de cumprimento máximo em 30 anos Prazo mínimo de medida de segurança: 1 a 3 anos Máximo 5 anos 6 meses 24 de 133

25 CRIME (CONCEITO TRIPARTITE) Já, o conceito analítico define crime como sendo a conduta típica, ilícita e culpável (conceito tripartido). Fato Típico Ilícito Culpável - Fato Típico: é a conduta (positiva ou negativa) que provoca um resultado (em regra) que se amolda perfeitamente aos elementos constantes do modelo previsto na lei penal, seja um crime ou uma contravenção penal. O fato típico é composto dos seguintes elementos: conduta; resultado; nexo causal e tipicidade. A) Conduta: é um dos elementos do fato típico, pois sem ela não se pode falar em crime. O conceito de conduta, segundo a Teoria Finalista, adotada no Brasil, é toda ação ou omissão humana, voluntária e dirigida a um fim. É imprescindível a existência de vontade dirigida a um fim. Essa teoria foi idealizada pelo alemão Hans Welzel. Além disso, a conduta deve ser voluntária. Isso significa que os atos involuntários, reflexos, oriundos de coação física irresistível, praticados sob sonambulismo, hipnose ou, ainda, derivados de caso fortuito excluem a conduta e, via decorrencial, o próprio crime. > TEORIA FINALISTA DA AÇÃO - a conduta é comportamento humano dirigido a determinada finalidade. Portanto, o dolo (elemento subjetivo) e a culpa (elemento normativo) integram a conduta, não a culpabilidade, que abrange apenas o dolo normativo (potencial consciência da ilicitude). Conduta = ação ou omissão + vontade 25 de 133

26 - Esquema: CRIME tipicidade antijuridicidade culpabilidade A conduta está no fato típico e é o comportamento humano, voluntário, psiquicamente dirigido a um fim. DOLO E CULPA migram da culpabilidade. DOLO E CULPA Pressuposto: imputabilidade exigibilidade de conduta diversa potencial consciência da ilicitude. Conduta, assim é um ato de consciência e vontade. Sem elas não teremos conduta, inexistindo crime por ausência de seu primeiro elemento que é o fato típico. - Ausência de conduta. Existem hipóteses em que, ainda que exista uma determinada modificação no mundo, o indivíduo atua como mero instrumento, sem vontade ou qualquer consciência sobre o fato. Essas hipóteses configuram ausência de ação e são as seguintes: a) Inconsciência: é a falta de capacidade psíquica da vontade, que faz com que a conduta desapareça. É o que ocorre com os chamados movimentos efetuados em estado de sonambulismo, hipnose, desmaio, coma, etc. b) coação física irresistível: ocorre quando sobre o ser humano é empregada uma força tal que o faz intervir como uma mera massa mecânica. c) Movimentos reflexos: atos reflexos que não dependem da vontade do indivíduo, como a reação ao encostar numa superfície muito quente. Cuidado!!! Não se pode confundir a coação física irresistível que elimina a ação e, por consequência, a própria tipicidade do fato com a coação moral irresistível que exclui a culpabilidade. É o que está disposto no art. 22 do CP. Se a coação for moral resistível, o que ocorre é a mera incidência de uma circunstância atenuante art. 65, inciso III, letra c, do CP. 26 de 133