PARECER. Art A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;

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1 1 PARECER Código Civil de Direito de Sucessões. A Sucessão do Cônjuge supérstite relacionase com o regime de bens do casamento. Situação singular do viúvo(a) quando casado pelos regimes da comunhão parcial e da separação consensual. I Trata a presente indicação, de autoria da ilustre Presidente da Comissão Permanente de Direito Civil deste Instituto, sobre a situação sucessória do cônjuge sobrevivo casado pelo regime da comunhão parcial e da separação consensual, como herdeiro(a) necessário(a), podendo concorrer com descendentes do de cujus, de acordo com o Código Civil de Com efeito, o art do referido código determina: Art A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art , parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente; IV - aos colaterais Tudo indica que a base racional do Código Civil de 2002 foi a de outorgar somente ao cônjuge não meeiro a condição de herdeiro, quando o de cujus houver deixado descendentes, já que, a partir da vigência da Lei de 1977, toda vez que não há convenção pré-nupcial, passou a vigorar quanto aos bens do casal, o regime da comunhão parcial. Antes, de acordo com o Código Civil de 1916 original, na ausência de pacto antinupcial, tinha-se como contratado o regime da comunhão universal. Com efeito, a base racional do Código Civil de 1916, diferentemente do Código de 2002, era de que, salvo no caso mais raro do regime de separação de bens, os cônjuges eram meeiros, sendo socialmente desnecessário que herdassem bens do

2 2 cônjuge falecido. É certo que o cônjuge sobrevivo, em qualquer caso, herdava, não como herdeiro necessário, os bens do de cujus quando este não tivesse deixado descendentes ou ascendentes. Mas, os cônjuges supérstites não concorriam com descendentes ou ascendentes do de cujus. Com relação ao cônjuge sobrevivo casado sob o regime contratual da separação de bens, reinava no início do século XX em nosso país o liberalismo absoluto, de tal maneira que viúvo ou viúva nada herdava no caso da separação de bens consensual quando o falecido deixava descendentes ou ascendentes. Era intocável o princípio da autonomia da vontade e da defesa do patrimônio familiar. O Código de 2002, diante da nova situação em que a maioria esmagadora dos casamentos se fazem dentro do regime da comunhão parcial, e dentro da base racional de que o meeiro não precisa herdar, estipulou que o cônjuge supérstite herda em concorrência com os descendentes do de cujus, exceto quando: (a) o casamento com o falecido tenha sido dentro do regime da comunhão universal, caso em que o cônjuge sobrevivo é meeiro de todos os bens do espólio e, portanto não precisaria da herança; (b) no regime da separação obrigatória de bens, previsto no art do Código; ou (c) no regime da comunhão parcial quanto aos bens meados. Obviamente concorre, neste último caso, com os descendentes, com relação aos bens particulares, já que desses bens não é meeiro ou meeira. Sem dúvida, no meu entender, com relação aos cônjuges sobrevivos casados pelo regime da comunhão parcial, o bom senso convalida o disposto Enunciado 270, da III Jornada de Direito Civil que dispõe: Art : O art , inc. I, só assegura ao cônjuge sobrevivente o direito de concorrência com os descendentes do autor da herança quando casados no regime da separação convencional de bens ou, se casados nos regimes da comunhão parcial ou participação final nos aqüestos, o falecido possuísse bens particulares, hipóteses em que a concorrência se restringe a tais bens, devendo os bens comuns (meação) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes. Entretanto, recente acórdão da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) cuja relatora foi a Ministra NANCY ANDRIGHI, consagrou o entendimento de que no regime da comunhão parcial, os bens exclusivos de um cônjuge não são partilhados com o outro no divórcio e, pela mesma razão, não o devem ser após a sua morte, sob pena de infringir o que foi acordado entre os nubentes no momento em que

3 3 decidiram se unir em matrimônio. (REsp ). Aparentemente, neste acórdão, o STJ colocou o princípio do pacta sunt servanda acima do estipulado em lei. Com relação à outra questão em exame neste parecer, apesar de confusa e infeliz redação do inciso I do art , uma subsunção de acordo com a lógica formal implica indubitavelmente a conclusão de que o cônjuge sobrevivo, que tenha sido casado pelo regime da separação convencional de bens, concorre com os descendentes do de cujus na sucessão de todos os bens do falecido: a uma porque o casamento pelo regime da separação de bens convencional não está expressamente elencado entre as exceções discriminadas no inciso I do artigo acima transcrito (excepciones sunt strictissimae interpretationis 1 ); e a duas porque o cônjuge casado dentro do regime da separação convencional não é meeiro. Sem embargo, como está transcrito na indicação em comento, numa decisão controversa, ao julgar o Recurso Especial , a mesma Ministra NANCY ANDRIGHI do STJ, mais uma vez com base no princípio da autonomia da vontade, relatou um acórdão pelo qual se considerou que o cônjuge sobrevivo, casado pelo regime da separação convencional de bens e, portanto, não concorre com os descendentes do de cujus. Sua situação seria idêntica ao cônjuge sobrevivo casado no regime da separação obrigatória de bens. Como as recentes decisões do STJ acima mencionadas causaram perplexidade na doutrina por terem sido prolatadas, aparentemente ao menos, contra lege, considerou o Plenário do IAB a indicação em comento pertinente e a douta Presidente da Comissão Permanente de Direito Civil deste Instituto confiou-me a elaboração do parecer pertinente. II Inicialmente há um consenso no sentido de que o Código Civil de 2002, com relação ao Direito das Sucessões, tem redação confusa, inapropriada e contraditória. É difícil entender o escopo do legislador tal o número de aberrações que resultam de 1 As interpretações devem ser interpretadas de maneira estritíssima.

4 4 algumas interpretações do texto do Código. Todo o Livro V do Código (Do Direito das Sucessões) carece de uma completa e radical reforma. Limitar-me-ei neste parecer a examinar apenas duas questões ou temas os mais controversos por sinal com relação à sucessão legítima: o primeiro relacionado com a participação com descendentes do falecido, do cônjuge supérstite casado pelo regime da comunhão parcial de bens, na herança dos bens do de cujus, quando este tenha deixado ou não bens particulares; e a segunda relacionada à participação com descendentes ou ascendentes do falecido na herança do viúvo ou viúva que estivesse casado pelo regime consensual da separação total de bens. Primeira questão: cônjuge herdeiro em concorrência com os descendentes do de cujus. Comunhão parcial de bens. No primeiro caso, uma interpretação literal gramatical ou filológica do artigo do Código de 2002 levaria ao absurdo de que, além da meação, o cônjuge supérstite participaria de um quinhão de toda a herança sempre que o falecido houvesse deixado bens particulares. E não somente dos bens particulares deixados pelo de cujus. Para repetir o exemplo do Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos: se o de cujus tivesse uma bicicleta antes de casar, o cônjuge sobrevivo herdaria um quinhão sobre toda a herança, mas se o de cujus não tivesse nenhum bem antes do casamento, o cônjuge sobrevivo nada herdaria. Mas como, repetindo ensinamento dos mestres, acentuou CARLOS MAXIMILIANO em sua clássica obra sobre hermenêutica jurídica:...nunca será demais insistir sobre a crescente desvalia do processo filológico, incomparavelmente inferior ao sistemático e ao que invoca os fatores sociais, ou o Direito comparado. Sobre o pórtico dos tribunais conviria inscrever o aforismo de CELSO - Scire eges non est verba earum tenere, sed vim ac potestatem: saber as leis é conhecer-lhes, não as palavras, mas a força e o poder, isto é, o sentido e o alcance respectivos. Só ignaros poderiam, ainda, orientar-se pelo suspeito brocardo verbis legis tenaciter inhaerendum apeguemo-nos firmemente às palavras da lei. Ninguém ousa invocá-lo; nem mesmo quem de fato o pratica. (Cf. Carlos Maximiliano, Hermenêutica e aplicação do Direito, Livraria Editora Freitas Bastos, Quarta Edição, 1947, Rio de Janeiro, página 155)

5 5 A interpretação literal do artigo do Código Civil baseia-se na indivisibilidade da herança. Essa interpretação absurda é surpreendentemente esposada pela Professora MARIA HELENA DINIZ que escreveu: Surge, aqui, uma questão polêmica: na concorrência com descendente, o cônjuge, que preencher os requisitos legais gerais (ausência de separação extrajudicial ou judicial ou de separação de fato há mais de dois anos) e os especiais (regime de comunhão parcial, havendo bens particulares do falecido; regime de separação convencional ou de participação final dos nos aquestos), terá sua quota, considerando-se todo o acervo hereditário ou apenas os bens particulares do falecido? Acatamos a primeira posição, como já dissemos, porque a lei não diz que a herança do cônjuge só recai sobre os bens particulares do de cujus, e para atender o princípio da operabilidade, tornando mais fácil o cálculo para a partilha da parte cabível a cada herdeiro. A existência de tais bens é mera condição ou requisito legal para que o viúvo, casado sob o regime da comunhão parcial, tenha capacidade para herdar, concorrendo como herdeiro com o descendente, pois a lei o convoca à sucessão legítima. Além disso: (a) a herança é indivisível, deferindo-se como um todo unitário, ainda que vários sejam os herdeiros (CC, art e parágrafo único); (b) o viúvo que for ascendente dos herdeiros (descendentes do de cujus), tem direito a uma quota não inferior a um quarto da herança (CC, art. 1832); (c) o cônjuge supérstite é herdeiro necessário (CC, arts e 1846), tendo direito à quota legitimária a ser respeitada na sucessão testamentária, visto que o de cujus só poderá dispor de sua porção disponível (metade da herança). (Cf. Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito das Sucessões. Editora Saraiva, 27ª edição, São Paulo, página 147). Data maxima venia, a interpretação literal não pode prosperar no caso porque vai de encontro ao objetivo do legislador e a uma apreensão correta de nosso direito positivo. Com efeito, tanto uma interpretação teleológica quanto uma interpretação sistemática, ambos os métodos mais adequados da hermenêutica jurídica, apontam para a herança necessária do cônjuge sobrevivo casado pelo regime da comunhão parcial, em concorrência com descendentes do de cujus, somente dos bens particulares deixados pelo autor da herança. Há que se descartar desde logo, com relação ao tema em comento, o processo gramatical que, no dizer de CARLOS MAXIMILIANO: sobre ser o menos compatível

6 6 com o progresso, é o mais antigo (único outrora). E continua o grande mestre da hermenêutica jurídica pátria, citando PASCALE FIORE: O apego às palavras é um desses fenômenos que, no Direito como em tudo o mais, caracterizam a falta de maturidade do desenvolvimento intelectual. No começo da história do Direito poder-se-ia gravar esta epígrafe In principio erat verbum. A palavra, quer escrita, quer solenemente expressa (a fórmula), aparece aos povos crianças como alguma coisa de misterioso, e a fé ingênua atribui-lhe força sobrenatural. (Cf..Autor e obra citados, página 153). Destaque-se ademais o disposto no art. 5º da Lei de Introdução das Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei de 1942) que estipula: Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. É fato, entretanto, que as decisões que aplicaram o art do Código Civil de 2002 a casos concretos são díspares, o que demonstra a completa obscuridade do texto e a total perplexidade da doutrina e da jurisprudência. Dentre essas decisões destacam-se pela sua importância, dois acórdãos unânimes, um da Quarta Turma e outro da Terceira Turma, ambos do Superior Tribunal de Justiça. Esses acórdãos, apesar de conterem soluções distintas e contraditórias, bem apresentam o problema em todos os seus ângulos e dificuldades. O acórdão da Quarta Turma (REsp /DF), relatado de fato pelo Desembargador convocado HONILDO AMARAL DE MELLO CASTRO, mas que teve como relatora designada a Ministra MARIA ISABEL GALLOTI, tem a seguinte ementa: CIVIL. SUCESSÃO. CÔNJUGE SOBREVIVENTE E FILHA DO FALECIDO. CONCORRÊNCIA. CASAMENTO. COMUNHÃO PARCIAL DE BENS. BENS PARTICULARES. CÓDIGO CIVIL, ART. 1829, INC. I. DISSÍDIO NÃO CONFIGURADO. 1. No regime da comunhão parcial de bens, o cônjuge sobrevivente não concorre com os descendentes em relação aos bens integrantes da meação do falecido. Interpretação do art. 1829, inc. I, do Código Civil. 2. Tendo em vista as circunstâncias da causa, restaura-se a decisão que

7 7 determinou a partilha, entre o cônjuge sobrevivente e a descendente, apenas dos bens particulares do falecido. 3. Recurso especial conhecido em parte e, nesta parte, provido. A questão examinada nesse acórdão da Quarta Turma cingiu-se à vocação hereditária na sucessão legítima, ou seja, se o cônjuge sobrevivo casado pelo regime da comunhão parcial, havendo o de cujus deixado bens particulares, deveria concorrer com o descendente do falecido na totalidade da herança ou somente nos bens particulares. Reconhece o relator que, ao contrário do Código Civil de 1916, o código vigente tem caráter protecionista tanto no Direito de Família como no de Sucessões. Atribuiu o Código ao cônjuge supérstite a prerrogativa de concorrer na herança com os descendentes e ascendentes, tal como prescreve o acima citado art Entretanto a concorrência está condicionada a uma série de requisitos. Explana ainda o relator que a Ministra NANCY ANDRIGHI, na Terceira Turma do STJ, no REsp SP apresenta quadros demonstrativos da controvérsia com relação à interpretação do art do Código Civil, destacando três correntes doutrinárias divergentes. A primeira corrente deriva do Enunciado 270, da III Jornada de Direito Civil, já acima transcrito, que dispõe: Art : O art , inc. I, só assegura ao cônjuge sobrevivente o direito de concorrência com os descendentes do autor da herança quando casados no regime da separação convencional de bens ou, se casados nos regimes da comunhão parcial ou participação final nos aquestos, o falecido possuísse bens particulares, hipóteses em que a concorrência se restringe a tais bens, devendo os bens comuns (meação) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes. Esse entendimento é, segundo o relator, esposado por ANA CRISTINA DE BARROS MONTEIRO FRANÇA PINTO, que atualizou o renomado Curso de Direito Civil de WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, assim com pelo ilustre Desembargador e jurista NEY DE MELLO ALMADA. A segunda corrente, aparentemente majoritária, explica o relator, Desembargador Honildo, no mesmo acórdão ora em comento, é abraçada por ilustres jurisconsultos como MARIA HELENA DINIZ. Os juristas que defendem a referida corrente:...a exemplo dos defensores do Enunciado 270 das Jornadas, separam, no casamento pela comunhão parcial, a hipótese em que o falecido tenha deixado bens particulares, e a hipótese em que ele não tenha deixado bens

8 8 particulares(sempre considerando a existência de descendentes). Se o cônjuge pré-morto não tiver deixado bens particulares, o supérstite não recebe nada, a título de herança. Contudo, se o autor da herança tiver deixado bens particulares, o cônjuge herda, nas proporções fixadas pela Lei (arts. 1830, 1832 e 1837), não apenas os bens particulares, mas todo o acervo hereditário. Em seu voto, o relator, Ministro convocado, HENILDO AMARAL DE MELLO CASTRO, transcreve os fundamentos dessa corrente, manifestados pela Professora MARIA HELENA DINIZ: MARIA HELENA DINIZ defende essa tese com os seguintes fundamentos (Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 6: direito das sucessões 20.a ed. rev. e atual. De acordo com o Novo Código Civil São Paulo: Saraiva, 2006, págs. 124 e ss.): (i) a herança é indivisível, deferindo-se como um todo unitário (art ). Assim, não há sentido em dividi-la apenas nas hipóteses em que o cônjuge concorre, na sucessão; (ii) se o cônjuge sobrevivente for ascendente dos demais herdeiros, terá a garantia de 1/4 da herança. Essa garantia é incompatível com sua quaseexclusão, na hipótese em que o falecido tiver deixado poucos bens; (iii) o cônjuge supérstite é herdeiro necessário, e não há sentido em lhe garantir a legítima se ele não herdará, no futuro, esse patrimônio; (iv) em um regime de separação convencional, as partes podem firmar pacto antenupcial disciplinando a comunicação dos aquestos, e não obstante o cônjuge sobrevivente os herdará. Não há sentido em restringir tal direito apenas na comunhão parcial; (v) meação e herança são institutos diversos. No falecimento, a meação do falecido passa a integrar seu patrimônio, não havendo razão para destacá-la para fins de herança. A terceira corrente, a interpretação invertida, segundo o Desembargador HENILDO, é encabeçada pela civilista, Desembargadora MARIA BERENICE DIAS, que defende que o cônjuge sobrevivente casado pelo regime da comunhão parcial, somente herda bens do falecido em concorrência com descendentes do de cujus se este não deixou bens particulares. Neste caso tal cônjuge concorreria com os descendentes do de cujus na herança dos bens comuns. A quarta corrente não aparece no voto do Desembargador HENILDO porque consta de acórdão recentíssimo, relatado pela Ministra NANCY ANDRIGHI no REsp , de 8 de outubro de Neste acórdão unânime, a Terceira Turma do STJ revoluciona o entendimento do controverso art do Código Civil de 2002.

9 9 Com efeito, naquela decisão, a Terceira Turma liderada pela Ministra NANCY ANDRIGHI se aproximou da corrente da interpretação invertida. Segundo o acórdão, o cônjuge supérstite casado pelo regime da comunhão parcial não concorre com os descendentes com relação aos bens particulares do de cujus por isto que tal concorrência infringiria o que ficou acordado entre os nubentes no momento do matrimônio. De acordo com o acórdão, entretanto, o cônjuge sobrevivente herda em concorrência com os descendentes os bens comuns que foram adquiridos juntamente com o falecido na constância do casamento. Dá o acórdão em tela, com se vê, subida importância ao princípio da autonomia da vontade que pairaria sobre os ditames da lei escrita. Data maxima venia, uma interpretação teleológica e sistemática do art do Código Civil, claramente depreende que o objetivo da lei foi proteger o cônjuge sobrevivo sempre que não estava amparado pela meação. A regra óbvia, em que pese à péssima redação do texto, é de que o cônjuge que detém a meação não herda em concorrência com descendentes do autor da herança. É o caso inconteste do cônjuge supérstite casado pela comunhão universal. É por isto que a interpretação constante do Enunciado 270, da III Jornada de Direito Civil, acima transcrito por duas vezes, é irrepreensível. As outras interpretações levam a conclusões absurdas tais como a de que o cônjuge sobrevivente casado em comunhão universal de bens não receberia herança alguma em concorrência com descendentes do de cujus, e aquele casado pelo regime da comunhão parcial, além da meação receberia um quinhão da herança concorrendo com os descendentes do de cujus. Certamente, os autores das interpretações das outras correntes que não a do Enunciado 270, ignoraram o princípio elementar da lógica formal, qual seja o argumento reductio ad absurdum, conceito utilizado por Aristóteles, também conhecido como argumento apagógico, ou prova por contradição. É um argumento lógico pelo qual se assume uma hipótese e, a partir desta, deriva-se consequência absurda ou ridícula e, então, conclui-se que a hipótese ou suposição original estava errada. Ora, as conclusões das correntes acima descritas, salvo a do enunciado 270, trazem inferências absolutamente estapafúrdias ou extravagantes que nem de longe estariam na mente do legislador nem de ninguém com um mínimo de bom senso. Não há nenhum sentido nas interpretações que outorgam ao cônjuge meeiro participação na

10 10 herança dos bens comuns somente quando o regime é de comunhão parcial e somente se o falecido deixou bens particulares. Seria uma norma sem sentido, completamente desconectada com as outras normas e com a tradição de nosso direito positivo. Resta examinar a questão da isonomia com a posição dos companheiros relacionada ao tema, ou seja, a situação do cônjuge casado por qualquer que seja o regime de bens, comparada com a situação do companheiro(a) em união estável. De acordo como artigo do Código Civil, o companheiro, além da meação dos bens adquiridos na constância da união concorre com descendentes do de cujus (com quinhão igual a dos filhos comuns do casal e metade do quinhão dos filhos exclusivos do falecido), obtendo, portanto, uma situação mais vantajosa do que a do cônjuge sobrevivente. Com relação a este tema, convém concordar com a Ministra NANCY ANDRIGHI que esclareceu em seu voto no REsp MG: Não é possível dizer, aprioristicamente e com as vistas voltadas apenas para as regras de sucessão, que a união estável possa ser mais vantajosa em algumas hipóteses, porquanto o casamento comporta inúmeros outros benefícios cuja mensuração é difícil. Realmente, as vantagens e desvantagens da união estável vis-à-vis o casamento são impossíveis de quantificar e, portanto, não há como aplicar o princípio da isonomia ao caso. Entretanto, seria justo unificar quanto à sucessão, os direitos do cônjuge e do companheiro, de acordo com o regime de bens, conforme sugeriremos ao final deste parecer. Segunda questão: cônjuge herdeiro em concorrência com os descendentes ou ascendentes do de cujus. Separação convencional. Com relação à questão da herança do cônjuge sobrevivo casado pelo regime da separação total consensual de bens, em concorrência com os descendentes do de cujus, também parece-me claro que o Enunciado 270 está correto. Com efeito, a posição esposada pela Ministra NANCY ANDRIGHI, de prestigiar o princípio da autonomia da vontade, não encontra respaldo no novel Código Civil, que, visivelmente, quis proteger o cônjuge sobrevivo, em sua maioria do sexo feminino, da pobreza que pode ocorrer com a morte de seu consorte. Como constatou o Desembargador HENILDO no voto do

11 11 acórdão acima comentado: Sucede que o Código Civil de 2002, ao contrário do Código de Bevilacqua (tido este como patrimonialista), alçou caráter protecionista ao Direito de Família e Sucessões, atribuindo o cônjuge um privilégio de concorrer na herança com os descendentes e ascendentes,.... No REsp MS, a Ministra NANCY ANDRIGHI não distinguiu onde claramente a lei distingue. O princípio de interpretação de que onde a lei não distingue não cabe ao intérprete distinguir tem como corolário a contrario sensu o princípio de que o intérprete deve distinguir onde a lei distingue. Ora, claramente, a lei diferencia o regime da separação obrigatória de bens do regime da separação convencional. Ademais, o art do Código Civil, acima transcrito fala explicitamente de separação obrigatória de acordo com o art do mesmo código. (Lê-se ao invés de por conta de um erro material do legislador). Trata-se de um sofisma concluir que ambos os regimes de separação de bens são obrigatórios. Sendo assim, todos os regimes são obrigatórios, uns por força de lei, outros por força de contrato. O sentido da palavra obrigatório no art do Código é de que as partes não podem convencionar outro regime. Têm que aceitar a separação de bens por força da lei cujo objetivo foi evitar que pessoa inescrupulosa, normalmente mais pobre e mais jovem, case-se com outra mais velha (com mais de 70 anos) e mais rica, com o intuito de apoderar-se de sua herança. O objetivo do artigo do Código Civil sem dúvida alguma é o de impedir o chamado golpe do baú, expressão popular presente em nossa língua desde o século XVIII. Já o regime de separação consensual de bens não é obrigatório: a uma porque pode ser escolhido livremente pelos nubentes; e a duas porque é admissível a alteração do regime de bens por vontade de ambos os cônjuges, com autorização judicial, em conformidade com o parágrafo segundo do art do Código Civil. Recorde-se que os casados pelo regime da separação legal obrigatória não podem alterar jamais sua situação. Assim, a interpretação jurisprudencial começada pelo Acórdão da Terceira Turma do STJ no REsp MS relatado pela Ministra NANCY ANDRIGHI merece reforma porque expressa uma interpretação do artigo do Código Civil visivelmente contra lege. Assim, o Enunciado 270, da III Jornada de Direito Civil,

12 12 supra transcrito duas vezes é irreprochável e esposado pela melhor doutrina que se debruçou sobre o assunto. Essa é a opinião de NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY que ensinam: Cônjuge herdeiro necessário. Separação convencional (CC 1687 e 1688). O cônjuge sobrevivente casado sob o regime da separação convencional de bens (CC1687 e1688) não é alcançado pela exceção do CC1829 I, que se refere apenas e expressamente aos regimes da comunhão universal e da separação obrigatória que, no sistema do CC, não se confunde com o da separação convencional. Como o CC 1829 I estabelece exceção à regra geral sobre sucessão do cônjuge (CC 1830 e 1845), essa exceção deve ser interpretada restritivamente, como manda o princípio de hermenêutica excepciones sunt strictissimae interpretacionis (MAXIMILIANO. Hermenêutica, ns. 235 e 271, pp 205 e 225). A regra do CC 1845 para os fins do CC 1829 I se aplica ao cônjuge sobrevivente casado sob o regime da separação convencional. Havendo herdeiros descendentes, o cônjuge sobrevivente casado sob o regime da separação convencional de bens é herdeiro necessário em concorrência com esses mesmos descendentes do de cujus. No caso de haver apenas herdeiro ascendente, o cônjuge sobrevivente casado sob o regime da separação convencional é herdeiro em concorrência com os mesmos ascendentes do de cujus (CC 1829 II). (Cf. autores citados. Código Civil Comentado. 10 ª Ed. Revista dos Tribunais. São Paulo. Página 1569). Por outro lado, o cônjuge sobrevivo casado sob o regime da separação consensual de bens herda necessariamente tendo em vista o princípio permeado no Código de que herda aquele não possui meação. CONCLUSÕES Face ao exposto concluo, apesar de haver algumas decisões em contrário do STJ: (a) Com relação ao cônjuge sobrevivo casado pelo regime da comunhão parcial de bens, correto está o Enunciado 270 da III Jornada de Direito Civil, que dispõe que o art do Código Civil assegura ao cônjuge sobrevivente casado no regime da comunhão parcial de bens o direito de concorrência

13 13 com os descendentes do autor da herança somente se houver deixado bens particulares, hipótese em que a concorrência se restringe a tais bens particulares. (b) Com respeito ao cônjuge sobrevivo casado pelo regime da separação convencional de bens, o art do Código Civil concede ao referido cônjuge sobrevivente o direito de concorrência com os descendentes do de cujus. Esta é a inferência que está também expressa no Enunciado 270 da III Jornada de Direito Civil. (c) Há consenso na doutrina e na jurisprudência que o artigo do Código Civil é extremamente obscuro, confuso e ambíguo. Por outro lado, seria justo, razoável e salutar que com relação ao direito de sucessões, cônjuges e companheiros em uniões estáveis tenham os mesmos direitos quando os regimes de bens sejam idênticos. Por isto, sugiro que se acrescente dois parágrafos ao artigo do Código Ciivil que passaria a ter a seguinte redação: Art A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art ), parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente; IV - aos colaterais 1º. O cônjuge sobrevivente casado com o autor da herança no regime da comunhão parcial de bens, concorre com os descendentes do falecido exclusivamente com relação aos bens particulares, se forem por este deixados. 2º. O cônjuge sobrevivente casado pelo regime da separação convencional de bens concorre com os descendentes do autor da herança.

14 14 3º. O companheiro ou companheira participará da sucessão do outro nas mesmas condições que os cônjuges sobreviventes de acordo com o disposto neste Código. Finalmente, caberia em consequência, revogar o extravagante artigo do Código Civil que é uma aberração incongruente. Coloca a situação dos companheiros sobreviventes de uma união estável em situações completamente díspares das dos cônjuges sobreviventes, ora outorgando aos companheiros vantagens desmesuradas ora negando-lhes direitos de uma forma totalmente descriteriada. Sugiro que este parecer, se aprovado pelo plenário do Instituto, seja levado ao conhecimento de membros do Congresso Nacional para que examinem as inconsistências dos direitos das sucessões tal como são dispostos no Código Civil de 2002 e proponham com urgência sua reforma. É o parecer, s.m.j. Rio de Janeiro, 6 de novembro de 2013 CARLOS JORGE SAMPAIO COSTA OAB/RJ Nº