CONSELHO DA MAGISTRATURA AP DECLARAÇÃO DE VOTO

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1 CONSELHO DA MAGISTRATURA AP DECLARAÇÃO DE VOTO Apesar de ter acompanhado o douto relator, considerando que no voto respectivo foi tratada questão não objeto do recurso, ou seja, aquela relativa à possibilidade de ser registrado o instrumento particular de promessa de compra e venda de imóvel com valor superior a 30 SM, certo que tenho voto diferente daquele adotado pelo relator sobre o tema, pedi para fazer declaração de voto. Na verdade, apenas peço vênia para transcrever o meu entendimento manifestado em outro procedimento, assim atuando com escopo de deixar consignada a minha posição doutrinária: A meu sentir o debate foi tratado de forma econômica, porquanto tanto a dúvida suscitada como a sentença que a acolheu, deram tratamento especial aos artigos 108 e 1417 do Código Civil, desconsiderando o disposto no artigo 462 do mesmo diploma legal. Pelo que se depreende dos autos, o apelante XXXXXXX e sua esposa, em 20/03/2009, por meio de escritura particular, prometeram vender a XXXXXXXXXX o imóvel constituído pelo 1

2 prédio à Rua dos Artistas, nº XXXXXXX - pelo preço certo de R$: ,00 (trezentos e cinqüenta mil reais). Levado o título para registro, o Oficial do Registro de Imóveis negou-se a fazê-lo, suscitando a dúvida. Não questiono que o artigo 104 do Código Civil elenca as condições de validade do negócio jurídico, ou seja, agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável, e forma prescrita ou não defesa em lei. Também não questiono que o artigo 108 do mesmo diploma legal prescreve que "não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a 30 (trinta) vezes o maior salário mínimo vigente no País". Trata-se de formalidade ad substantiam e a instrumentalização desses negócios por escritura pública é requisito essencial. De outro giro, o artigo 1417 do Código Civil dispõe que mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel. Tal dispositivo analisado em conjunto com o artigo 108 do Código Civil permite a interpretação, aquela defendida na sentença e a outra sustentada pelo Apelante. Com efeito, na linha da sentença e da dúvida suscitada, não se pode entender que o contido no artigo do Código Civil possibilite o registro do título realizado por meio de instrumento particular, independentemente de seu valor, já que o direito do promitente comprador tem natureza de direito real, em consonância com a dicção do artigo do Código Civil, e como direito real que é, deve se submeter, sem qualquer exceção, ao contido no artigo 108, qual seja, somente negócios jurídicos que tenham por objeto à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor inferior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no país podem ser realizados através de instrumentos particulares ou se estiverem amparados em leis especiais. Entretanto, a meu sentir, não pode ser desconsiderado o que dispõe o artigo 462 do Código Civil no sentido de que "o contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado". 2

3 Ora, o contrato de promessa de compra e venda de imóveis é uma espécie de contrato preliminar no qual o promitente vendedor se obriga a outorgar a escritura definitiva de compra e venda com o promitente comprador, no tempo, modo e lugar definidos no instrumento preliminar. A promessa de compra e venda pode ser formalizada com ou sem cláusula de arrependimento. Na primeira hipótese, o promitente comprador, após cumprir todas as exigências pactuadas no contrato tem o direito de exigir do promitente vendedor a concretização do negócio jurídico através da lavratura da escritura definitiva e posterior registro no ofício imobiliário, valendo-se da ação judicial cabível. Ao receber o contrato de promessa de compra e venda, o oficial de registro de imóveis deve atentar para dois requisitos básicos e fundamentais para a validade do negócio jurídico, previstos no artigo 104 do Código Civil: agente capaz e objeto lícito, possível, determinado ou determinável. O terceiro requisito para a validade do negócio jurídico (forma prescrita ou não defesa em lei) é o ponto central deste recurso, não sendo a hipótese tratada de forma unânime nos Tribunais, havendo diversas interpretações em todo o país. Por se tratar a promessa de compra e venda de contrato preliminar, na forma do artigo 462 do Código Civil, não é necessária a escritura pública, eis que não precisa observar a forma essencial ao contrato a ser celebrado. Transcrevo decisão do TJRJ acerca do tema: "OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLEITO DE OUTORGA DE ESCRITURA DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. Descabida a pretensão, pois não demonstrada, à necessidade da lavratura de escritura pública para a conformação do direito real perquirido. Ao contrário da escritura definitiva de compra e venda, para a qual a lei exige, de regra, a forma pública, qualquer promessa pode ser feita por instrumento particular que, pactuado sem cláusula de arrependimento e levado ao Registro Geral de Imóveis, conferirá ao promitente comprador o respectivo direito real de aquisição (artigo 1417 do Código Civil)." (Apelação Cível n a Câmara Cível - Relator Desembargador Carlos Eduardo da Fonseca Passos) Matéria similar foi apreciada pelo Conselho da Magistratura do Estado de São Paulo, sendo decidido pela possibilidade de celebração do compromisso de compra e venda por instrumento particular independentemente do valor da operação. Peço vênia para transcrever o voto respectivo que bem esclarece a controvérsia: 3

4 "Não se sustenta a pretendida imprescindibilidade de escritura pública, apesar do valor da operação, em se tratando de compromisso de compra e venda. Deveras, o artigo 108 do novo Código Civil, ao enunciar a exigência invocada, ressalva: 'não dispondo a lei em contrário'. Ora, na hipótese de promessa ora em foco, a disposição em contrário acha-se insculpida no mesmo estatuto substantivo, cujo artigo 1417 é expresso e trata, justamente, do ingresso do contrato no fólio: 'mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada' por instrumento publico ou particular, e registrada no cartório de registro de imóveis, adquire o promitente comprador direito real a aquisição do imóvel'. Por isso mesmo, Theotônio Negrão, em glosa àquele artigo 108, assinala que 'podem, porém, ser celebrados por instrumento particular, qualquer que seja o seu valor, entre outros,... o compromisso de compra e venda'. (Código Civil e Legislação em Vigor, 23a edição, Saraiva, 2004, p.64) Disso não discrepa Pablo Stolze Gagliano: 'a forma deste contrato, como se pode perceber da simples leitura do artigo 1417, poderá ser pública ou particular, cabendo-nos advertir que este artigo é de aplicação específica em face do artigo 108 que exige a escritura pública nos atos de alienação ou constituição de direitos reais imobiliários que superem o teto de 30 salários mínimos. E é melhor que assim o seja. Uma das vantagens da promessa de compra e venda é, exatamente, a possibilidade de sua formalização sem os rigores do instrumento público, o que, de certa forma, evita a ocorrência de nulidade decorrente de vício de forma.... Portanto, podemos concluir que a inexigibilidade da forma pública facilita a celebração da promessa de compra e venda, tomando-a mais acessível às classes menos abastadas, além de evitar nulidade pelo vício de forma' (Código Civil Comentado - volume XIII - Atlas-2004-p. 232). Em suma, cuidou o legislador de disciplinar o compromisso por meio de regra especial, que o afasta do lugar comum e autoriza, independentemente da expressão econômica, sua concretização por instrumento particular, tal como o de que aqui se cogita. Sob esse aspecto, pois, não se sustenta a recusa do registrador." (Apelação Cível n 298-6/0 Conselho Superior da Magistratura - SP) Em síntese, penso que o artigo 1417 do Código Civil tem abrangência ampla, podendo ser registrado qualquer contrato de promessa de compra e venda celebrado através de instrumento 4

5 particular, independentemente de seu valor, até porque o artigo 462 do mesmo diploma legal prescreve que o contrato preliminar deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado, exceto quanto à forma. Por tais motivos e com o escopo de deixar consignada a minha posição acerca do tema inserido no voto do relator, apesar de não ter sido objeto do recurso, resolvi fazer a presente declaração de voto. Rio de Janeiro, 25 de abril de DESEMBARGADOR MARCUS BASILIO VOGAL 5

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