DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL

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1 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES AVM FACULDADE INTEGRADA PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU RESOLUÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO AUTOR SIMONE RAMOS MANSUR ORIENTADOR PROF. CARLOS AFONSO LEITE LEOCADIO NITERÓI 2016 DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL 1

2 2 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES AVM FACULDADE INTEGRADA PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU RESOLUÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO Monografia apresentada à Universidade Candido Mendes AVM Faculdade Integrada, como requisito parcial para a conclusão do curso de Pós-Graduação Lato Sensu em Direito e Processo do Trabalho. Por: Simone Ramos Mansur.

3 Agradeço a Deus, por ter me dado saúde, força e sabedoria nessa jornada. Agradeço aos meus amigos que fizeram parte da minha formação. Agradeço ao meu orientador, professor Carlos Afonso Leite Leocadio, pela orientação, apoio e confiança. 3

4 Dedico este trabalho aos meus pais, meu irmão e meu namorado que, com muito carinho e apoio, me deram forças para que eu chegasse até essa etapa de minha vida. 4

5 5 RESUMO A relação de trabalho entre empregado e empregador, através de um contrato de trabalho, prevê obrigações de ambas as partes. No momento do rompimento do contrato de trabalho, pelo descumprimento faltoso do acordo por qualquer das partes, pode resultar em três modalidades de rescisões admitidas pela legislação trabalhistas. A rescisão por justa causa, que é todo ato doloso ou grave praticado pelo empregado por descumprir suas obrigações contratuais, extinguindo a confiança do empregador de prosseguir com a relação de emprego. Rescisão indireta, forma de cessação do contrato por decisão do empregado em virtude de falta praticada pelo empregador, ocasionando um processo judicial trabalhista, que julgado procedente o pedido, rompe a relação jurídica de emprego. Culpa recíproca, onde há a existência de duas faltas graves concomitantes, ou seja, ocorrência simultânea das culpas, uma praticada pelo empregado e outra pelo empregador, rompendo o contrato.

6 6 METODOLOGIA O estudo aqui proposto constitui-se em uma descrição detalhada das características jurídicas do fenômeno em estudo, do tratamento conferido a cada uma delas pelo ordenamento jurídico nacional e de sua interpretação pela doutrina especializada, tudo sob o ponto de vista específico do direito positivo brasileiro. Para tanto, o estudo que ora se apresenta foi levado a efeito a partir do método da pesquisa bibliográfica, em que se buscou o conhecimento em diversos tipos de publicações, como livros e artigos em jornais, revistas e outros periódicos especializados, além de publicações oficiais da legislação e da jurisprudência. Por outro lado, a pesquisa que resultou nesta monografia também foi empreendida através do método dogmático, porque teve como marco referencial e fundamento exclusivo a dogmática desenvolvida pelos estudiosos que já se debruçaram sobre o tema anteriormente. Positivista, porque buscou apenas identificar a realidade social em estudo e o tratamento jurídico a ela conferido, sob o ponto de vista específico do direito positivo brasileiro. Adicionalmente, o estudo que resultou neste trabalho identifica-se, também, com o método da pesquisa aplicada, por pretender produzir conhecimento para aplicação prática, assim como com o método da pesquisa qualitativa, porque procurou entender a realidade a partir da interpretação e qualificação dos fenômenos estudados; identifica-se, ainda, com a pesquisa exploratória, porque buscou proporcionar maior conhecimento sobre a questão proposta, além da pesquisa descritiva, porque visou a obtenção de um resultado puramente descritivo, sem a pretensão de uma análise crítica do tema.

7 7 SUMÁRIO INTRODUÇÃO... 8 CAPÍTULO I RESCISÃO POR JUSTA CAUSA CAPÍTULO II RESCISÃO INDIRETA CAPÍTULO III CULPA RECÍPROCA CONCLUSÃO BIBLIOGRAFIA ÍNDICE... 45

8 8 INTRODUÇÃO O presente trabalho é um estudo sobre a resolução do contrato de trabalho. Nesse contexto, o trabalho dedica-se a evidenciar as modalidades de rompimento do contrato de trabalho pelo descumprimento faltoso, admitidas pela legislação trabalhista. Adicionalmente, o presente estudo apresenta as análises dessas modalidades de rompimento do contrato de trabalho. No contexto do direito trabalhista, a relação de trabalho é o gênero das quais diversas formas de prestação de trabalho humano sejam contratual remunerado ou não. É um termo ainda em aberto, do qual a doutrina e a jurisprudência encontram dificuldades de definição de seus exatos contornos. A CLT define contrato de trabalho como um acordo, tácito ou expresso, correspondente à relação de trabalho (art. 442 da CLT). É relevante conhecermos a relação entre o empregado e o empregador, a fim de garantir o equilíbrio entre eles. Em síntese, é possível concluir que os princípios éticos, morais e gerais do direito trabalhista, são analisados com normas positivadas, com justa avaliação da discriminação na despedida da resolução do contrato de trabalho. A resolução prevê a dispensa por justa causa, a rescisão indireta e a rescisão por culpa recíproca como princípios para a rescisão de contrato, sendo estes objetos de diversas decisões judiciais, tornando-se importante qualquer estudo sobre a matéria. A pesquisa que precedeu esta monografia teve como ponto de partida o pressuposto de que há três modalidades de rompimento do contrato de trabalho, onde depende do descumprimento faltoso do pacto por qualquer das partes, onde é necessário um procedimento interno de investigação para apuração dos fatos.

9 9 Visando um trabalho objetivo, cujo objeto de estudo seja bem delineado e especificado, a presente monografia dedica-se, especificamente, o estudo sobre as modalidades de rompimento do contrato de trabalho aplicadas no Brasil, as pessoas físicas de direito privado, através de um estudo teórico nos tempos atuais.

10 10 CAPÍTULO I RESCISÃO POR JUSTA CAUSA A rescisão por justa causa é todo ato faltoso do empregado que justifica a rescisão do contrato pelo empregador tanto pela às obrigações contratuais como também à conduta pessoal do empregado que possa refletir na relação contratual. Na ruptura do contrato de trabalho pela prática de ato faltoso, por uma das partes ou por ambas, o termo adequado é resolução contratual. Nenhum trabalhador quer ser demitido, mas por uma negligência ocasiona uma demissão chamada justa causa. Muitos não sabem os motivos que caracterizam a justa causa e nem quais são os seus direitos. No contexto que regeu a Lei nº 62/1935, foi assegurado aos trabalhadores da indústria e do comércio, o direito ao emprego, estabilidade após dez anos de serviços prestados na mesma empresa e indenização por despedida injusta àqueles que não haviam cumprido esses dez anos. Antes da Lei nº 62/1935, outros trataram a justa causa, como o Decreto nº /31 (artigo 54) e o Decreto nº /32 (artigo 90). Em 27 de janeiro de 1966, o Decreto-lei nº 3 (artigo 12), acrescentou ao artigo 482, o parágrafo único: Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado, a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios à segurança nacional. Como se pode entender, são várias as justificativas que ocasionam causa a rescisão contratual por iniciativa do empregador, tornando indesejável o prosseguimento da relação empregatícia.

11 11 Através de obrigações recíprocas por meio de um contrato de trabalho, entre o empregado e empregador, carece o primeiro obediência, diligência no serviço e lealdade; no caso do segundo, deve fornecer serviço, pagar os salários, respeitar o empregado e não deixar de cumprir as cláusulas do contrato. É característica principal do direito do trabalho a proteção do empregado na relação de trabalho com o empregador. Tal proteção se justifica pelo fato de o empregado ser a parte mais fraca na relação contratual, com papel de subordinação em relação ao contratante, na qual o empregado é submetido a sansões disciplinadoras do empregador. Dentre os princípios do direito do trabalho existe um que menciona a continuidade da relação de emprego. Tal postulado subjuga a livre vontade das partes de romper o contrato de trabalho a certas condições, sob pena de caracterizar o rompimento imotivado por parte do empregador, daí obrigado ao pagamento dos direitos decorrentes da demissão imotivada. que dispõe: De acordo com a definição de falta grave da própria CLT, no artigo 493, Constitui falta grave a prática de qualquer dos fatos a que se refere o art. 482, quando por sua repetição ou natureza representem séria violação dos deveres e obrigações do empregado. Alguns autores consideram sinônimos os termos justa causa e falta grave (CATHARINO et al,1986, p.317) e outros utilizam falta grave quando ela for praticada por empregado estável e apurada na forma do art. 494 da CLT (GIGLIO,2005,p.17). A demissão deve ser aplicada imediatamente após o conhecimento e apuração dos fatos, sendo o motivo da justa causa vinculado a uma das modalidades previstas no artigo 482 da CLT - Consolidação das Leis do Trabalho. Há outros dispositivos legais na CLT, além do artigo 482, que também tratam do tema justa causa. O artigo 158, parágrafo único, que constitui ato

12 12 faltoso do empregado a recusa injustificada, referente ao inciso I artigo 158 e artigo 157 inciso II, que ressalta a importância das normas de segurança e medicina do trabalho para evitar acidentes de trabalho ou doenças ocupacionais. decorre: Segundo Valentin Carrion (CARRION, 2007, p.379), justa causa... de efeito emanada de ato ilícito do empregado que, violando alguma obrigação legal ou contratual, explícita ou implícita, permite ao empregador a rescisão do contrato sem ônus (pagamento de indenizações ou percentual sobre os depósitos do FGTS, 13º salário e férias, estes dois proporcionais). Délio Maranhão e Luiz Inácio Barbosa Carvalho (MARANHÃO e CARVALHO,1993, p.242), assinalam impropriedade quanto a relação de continuidade do contrato de trabalho: O que torna impossível o prosseguimento de uma relação é a força maior. A justa causa, por grave que seja a falta, não impossibilita a continuação do contrato e pode ser, mesmo tacitamente, perdoada. A justa causa torna, isto sim, indesejável o prosseguimento do contrato. É necessário que o empregador tenha atenção à legislação trabalhista pertinente, aplicando penas justas, razoáveis e proporcionais à falta cometida pelo empregado, como advertências e suspensões, antes de aplicar a demissão por justa causa, pois a CLT protege o empregado das injustiças que possam ocorrer por parte do empregador. De acordo o Art. 482 da CLT: Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: Ato de Improbidade - revela mau caráter, desonestidade, maldade. Constitui um atentado contra o patrimônio do empregador. Incontinência de conduta - está relacionada com a vida irregular ligada ao aspecto sexual ou a desregramento de

13 13 conduta sexual (pornografia, assédio sexual, etc.). Mau procedimento - trata-se de uma atitude irregular do empregado. É a figura mais ampla. Tudo que não possa ser encaixado nas demais alíneas pode ser classificado como mau procedimento. RECURSO ORDINÁRIO. DISPENSA PORJUSTA CAUSA. EMPREGADO QUE UTILIZA-SE DETERMINAL DE COMPUTADOR DA EMPRESA PARA ACESSAR SÍTIOS ELETRÔNICOS DE CONTEÚDO PORNOGRÁFICO DURANTE O HORÁRIO DE TRABALHO. O terminal de computador é uma ferramenta de trabalho disponibilizada pelo empregador aos seus empregados para o bom desempenho de suas atividades laborais. A utilização de terminal do computador da empresa para acessar sítios eletrônicos de conteúdo pornográfico configura desvio de finalidade na utilização dessa tecnologia. O empregado que assim procede ofende ao decoro próprio de um saudável meio ambiente de trabalho,além de quebrar a fidúcia indispensável à manutenção do liame empregatício. A gravidade da conduta do empregado justifica a rescisão contratual com base na alínea b do art. 482 da CLT. (TRT/SP nº , Relator: MARCELO FREIRE GONÇALVES, 12ª Turma- Data da publicação: ) JUSTA CAUSA MAU PROCEDIMENTO - CORRESPONDÊNCIA ELETRÔNICA - O envio de correspondência eletrônica, , a superior hierárquico com conteúdo nitidamente ofensivo enseja a caracterização de mau procedimento sujeitando o trabalhador à pena máxima - demissão por justa causa. No caso vertente o trabalhador enviou a seu Gerente de Controladoria, superior em três níveis hierárquicos, com conteúdo nitidamente ofensivo. Embora não conste em sua vida profissional pregressa qualquer ato desabonador, resta patente o mau procedimento a ensejar a quebra de confiança entre as partes e a dispensa por justa causa.(trt/sp ª T Desembargadora Relatora ROSA MARIA ZUCCARO - Data da publicação: ) Negociação habitual Trata-se da prática de atos de comércio pelo empregado. Requisitos: Ausência de permissão do empregador, habitualidade e negociação que gera concorrência ou prejuízo. Condenação criminal - Tal hipótese é consequência da impossibilidade do empregado permanecer prestando seus

14 14 serviços (contrato intuito personae ), refere-se à pessoa que está condenada em regime fechado e não pode comparecer ao trabalho. Somente após a condenação com trânsito em julgado, e desde que não tenha sido concedida a suspensão da pena (sursis). Desídia no desempenho das respectivas funções - consiste em desempenhar as funções com negligência, imprudência, imperícia, preguiça, má vontade, desinteresse, desatenção, relaxamento, etc. Em regra, uma só falta não vai ensejar a dispensa por justa causa por desídia. No entanto, uma única falta pode ser grave o suficiente para autorizar a dispensa por justa causa. Todas as faltas anteriores devem ter sido punidas. Embriaguez - é aquela proveniente de álcool ou de drogas. Pode ser habitual (é aquela que ocorre fora do serviço. O empregado chega sóbrio ao trabalho, mas reflete no serviço por causa da ressaca. Se não afetar o trabalho, não caracterizará justa causa) ou em serviço (basta ocorrer uma única vez para caracterizar a justa causa. Não é o ato de beber que enseja justa causa, mas o estar embriagado em serviço). Violação de segredo da empresa - O empregado não pode revelar fato que só tem ciência em razão de sua função na empresa. Indisciplina e insubordinação - descumprimento de ordens Indisciplina constitui em descumprimento de uma ordem geral, indireta, inespecífica. Insubordinação descumprimento de uma ordem pessoal, direta, específica. Abandono de emprego - Faltas injustificadas reiteradas e consecutivas. Para caracterizar o abandono são necessários

15 15 os elementos: objetivo - faltas injustificadas ao serviço por um determinado período. Subjetivo (Animus abandonandi) - clara intenção do empregado de não mais voltar ao trabalho. Súmula nº 32 do TST Abandono de emprego - Presume-se o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de 30 (trinta) dias após a cessação do benefício previdenciário nem justificar o motivo de não o fazer. Ato lesivo a honra e boa fama, ou ofensas físicas contra qualquer pessoa na empresa, salvo legítima defesa. Ato lesivo a honra e boa fama ou ofensas físicas contra empregador ou superior hierárquico, salvo legítima defesa. Prática constante de jogos de azar - a prática reiterada de jogos de azar dá ensejo à aplicação da pena de justa causa ao trabalhador. Vale lembrar que nem todo ato faltoso constitui justa causa. Para o despedimento com justa causa, existem alguns requisitos para a configuração da mesma: Gravidade da falta tem que existir uma falta, e esta terá que ser grave o suficiente para tornar insuportável a continuidade do contrato de trabalho, abalando a fidúcia que deve existir na relação de emprego; Com relação ao pressuposto da gravidade, Aristeu de Oliveira (OLIVEIRA, 2001, p.226) afirma que: Considera-se a falta grave quando a falta cometida pelo empregado atinja realmente aqueles limites máximos de tolerância previstos, chegando ao extremo absoluto de não ter mais condições de permanecer coma relação de empregado. É o ato faltoso revestido de maior gravidade e apto a produzir o

16 despedimento do empregado sem o pagamento de alguns valores discriminados nos itens de rescisão de contrato de trabalho. Proporcionalidade entre o ato faltoso e a punição o poder de aplicar penalidades ao empregado decorre do poder disciplinar do empregador. Para faltas mais leves devem ser aplicadas penalidades mais leves (advertência), faltas médias (suspensão - até 30 dias corridos - art.474 da CLT) reservando-se a dispensa para as mais graves (justa causa); 16 É o princípio da proporcionalidade da falta (LAMARCA, 1969, p.378). Possui vínculo com a gravidade da falta, requisito único, segundo Wagner Giglio (Op. cit., p.19), que considera os demais fatores externos, importantes, mas estranhos à infração em si mesma. Ruptura contratual. Justa causa não configurada. Ausência de proporcionalidade entre a conduta do empregado e a pena máxima. Para a configuração da despedida motivada é imprescindível a proporcionalidade entre a conduta e a punição. Como se não bastasse, a dispensa por justa causa aplicada sobre o empregado que envolveu-se em briga fora da empresa, em um feriado, às 20:00 horas, afronta também o princípio da razoabilidade, que norteia as ciências jurídicas como um todo, pois apesar de ser do empregador o poder diretivo (e o poder disciplinar, enquanto seu sub-produto), este deve ser manejado com bom senso. O abuso do exercício do direito, por parte do empregador, atrai os efeitos do art. 9º Consolidado. Acresça-se, ainda, o fato de o obreiro jamais ter sido punido disciplinarmente durante os cinco anos que durou o contrato, o que faz presumir conduta irrepreensível durante todo o contrato. Justa causa não caracterizada. (TRT/SP Nº ª T, Desembargador Relator PAULO AUGUSTO CAMARA - Data da publicação: ) Imediatidade na aplicação da sanção a punição tem que ser imediata sob pena de caracterizar o perdão da falta. Esse requisito deve ser analisado a partir do conhecimento da falta e da autoria. Deve levar em consideração o tamanho da empresa. Aplicar o critério da razoabilidade.

17 17 JUSTA CAUSA. IMEDIATIDADE. PERDÃO TÁCITO. DESPEDIMENTO SÓ ULTIMADO DEPOIS DE MAIS DE UM MÊS DA APURAÇÃO DOS FATOS (SINDICÂNCIA). Demora que vai para além do razoável, ainda que seja empresa de grande porte. A burocracia não autoriza nem justifica o abuso. Situação de indefinição para o empregado que não se coloca ao arbítrio do empregador. Perdão tácito configurado. Sentença mantida. Longe de ter razão o recorrente. A gravidade da falta é indiscutível e permitiria mesmo a dispensa por justa causa. Entretanto, afundouse o recorrente na própria burocracia. De fato, o procedimento interno de investigação dos fatos foi concluído em 11 de janeiro de Porém, só em 18 de fevereiro é que foi finalmente determinado o despedimento. Mais de um mês depois.evidente que o autor não foi perdoado. E nem levo em conta, como se fez na origem, a tal punição anterior, pois não tem nenhum significado aquela dita "observação", que, nem mesmo por esforço e complacência, poderia ser considerada advertência. Mas o fato é que houve abuso na demora. O prazo foi muito além do razoável. Não poderia o empregado ficar indefinidamente à mercê de uma burocracia monumental, para só então, tempos depois, e de uma hora para outra, dizer-lhe o empregador que estava despedido por justa causa, em razão de uma sindicância concluída mais de um mês antes. Esse o ponto crucial - o tempo. O fato de ser empresa de grande porte não dá a nenhum empregador o direito de demorar para tomar uma decisão dessa importância (para o empregado). Cinco dias, dez dias, vá lá. Mas não um mês - ou, precisamente, um mês e sete dias. Do contrário, seria depois possível dizer que dois meses seriam razoáveis. Ou três meses, quatro, cinco. Nada disso. Concluída a investigação e apurados os fatos, a providência tem que ser imediata. Não é difícil imaginar que a papelada tenha percorrido várias mesas, que tenha ido de um chefe para outro, de diretoria para diretoria, subiu, desceu, andou para frente, andou para trás, foi para um lado e depois para outro, que tenha estacionado em algum lugar e que alguém, finalmente, depois de decidir coisas muito mais importantes, se deparou com os papéis à sua frente, por sobre alguma pilha, e então achou por bem dar-lhe o andamento. Que assim seja com as rotinas todas que por lá devem caminhar, mas não com as coisas e com a vida dos empregados. Alguém deve dizer aos responsáveis que, com esses assuntos, não há espaço para delongas nem, menos ainda, indiferença. E que se o assunto envolve ato irregular passível de punição, mais ainda se exige atenção, seriedade, responsabilidade e respeito (TRT 2ª RO Rel. EDUARDO DE AZEVEDO SILVA DOE 06/03/2007). Proibição de dupla penalidade non bis in idem Para cada falta só pode existir uma única punição. Se o empregador aplicar uma 2ª punição para a mesma falta, esta não produz qualquer efeito.

18 18 Ausência do perdão: tácito (falta de imediatidade na punição; prática de ato contrário à punição) e expresso é a própria declaração do perdão. Não discriminação - Os empregados que praticaram a mesma falta em co-participação têm que ser punidos da mesma forma. As consequências da demissão nessa modalidade de rescisão de contrato, o empregado não tem o direito de receber o aviso prévio, 13º salário, as férias proporcionais, o saque do FGTS e a indenização dos 40%. Não fará jus ao seguro desemprego e pode atrapalhar o início de carreira em um novo emprego. A empresa deve fazer o pagamento do saldo de salário e férias vencidas até o prazo de 10 dias corridos a partir da data da demissão por justa causa. Em relação ao empregado estável, o empregador pode suspendê-lo ou não. Pode preferir apurar a falta sem suspender o empregado, como pode preferir suspendê-lo. A suspensão não poderá exceder a 30 dias, artigo 474 da CLT (MARTINS, 2013, p.19). Entretanto, a dispensa só se tornará efetiva após a propositura da ação de inquérito para apuração de falta grave. Se o empregado foi suspenso, tem o empregador 30 dias a contar da suspensão para propor o inquérito, artigo 853 da CLT (MARTINS, 2013, p.19). Se o empregador demorar muito tempo para propor a ação, entendese que haverá falta de imediatidade na aplicação da penalidade, presumindo-se que o empregador perdoou a falta do empregado ou renunciou ao direito de punilo, pois a falta não teria sido tão grave (MARTINS, 2013, p.20). Caso o empregado cometa outra falta depois da propositura do inquérito, a solução não é o aditamento da petição inicial, mas a propositura de outro inquérito para a apuração da falta grave, distribuído por dependência ao juízo anterior, visando apurar as novas faltas (MARTINS, 2013, p.20).

19 19 A rescisão contratual por justa causa só será possível mediante o respectivo inquérito, em virtude dos empregados estarem no exercício de funções que necessitam de proteção, de acordo com os artigos: 543, 3º, da CLT (dirigente sindical); Art. 625-B, 1º, da CLT (representantes dos empregados na Comissão de Conciliação Prévia); Art. 55 da Lei /71 (empregados eleitos diretores da sociedades cooperativas por eles criadas); Art. 3, 9º, da Lei /90 (membros do Conselho Curador do FGTS, representantes dos trabalhadores) e Art. 3, 7º, da Lei 8.213/91 (membros do Conselho Nacional de Previdência Social, representantes dos trabalhadores em atividade). Vale ressaltar, no entanto, que existem empregados que, embora, possuam garantia de emprego, assim considerados a empregada gestante, e o empregado acidentado, mas que, no caso de rescisão por justa causa, não haverá necessidade de inquérito para a apuração de falta grave. Porém, no caso de reclamatória trabalhista caberá ao empregador comprovar as razões que ditaram a medida extremada, sendo que em relação ao membro da CIPA, exigese os requisitos do art. 165 da CLT, ou seja, a comprovação de que a rescisão ocorreu por motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro (MARTINS, 2010, p. 49 e 50). Acredita-se, apenas que, para os empregados que possuem uma proteção acima do empregado comum, se exigirá uma maior cautela na sua apreciação. Tanto que, no caso de inquérito para apuração de falta grave, permite-se a oitiva de seis testemunhas, conforme disposto no art. 821 da CLT, enquanto para os demais casos, o máximo é de três, cuja previsão esta no mesmo artigo citado (MARTINS, 2010, p. 49 e 50). As análises realizadas de rescisão unilateral do contrato de trabalho por iniciativa do empregador, a demissão por justa causa, caracteriza-se pelo acometimento de falta grave capaz de gerar quebra de confiança. As hipóteses atribuídas da dispensa por justa causa são aquelas especificadas em lei. O sistema taxativo adotado pelo Brasil faz com que todas as situações em que o empregado incorre para ser dispensado por justa causa, são listadas no artigo

20 482 da CLT. Para a configuração da justa causa é imprescindível comprovação de requisitos objetivos, como gravidade, atualidade e nexo causal. 20 Nos casos dos trabalhadores com estabilidade, podemos ressaltar que requer um procedimento especial para a demissão de justa causa. Não somente os elementos descritos na legislação e no art. 482 da CLT regem por um procedimento próprio, com o intuito de não cometer-se nenhuma injustiça com o empregado estável. Assim sendo, a melhor forma de se aplicar a justa causa é seguir os pareceres legais e ter plena ciência de sua amplitude e real cabimento.

21 21 CAPÍTULO II RESCISÃO INDIRETA O termo demissão por justa causa, sempre foi associado à falta grave cometida, por um empregado contra seu empregador. Normalmente originada pelo abandono do emprego, embriaguez no trabalho, atos de insubordinação, dentre outros. O que muitos não sabem é que o empregador também comete justa causa, não permitindo ao empregado ou recurso a não buscar, pelos meios legais, a rescisão indireta do contrato de trabalho. Para caracterizar a rescisão indireta é necessário que o empregador tenha cometido falta grave, gerando prejuízos para o empregado e tornando inviável a manutenção da relação empregatícia. Normalmente ocorre quando são exigidos do empregado serviços superiores às suas forças, proibidos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato de trabalho; for tratado pelo empregador ou superiores hierárquicos com rigor excessivo; e correr perigo evidente de mal considerável. A justa causa indireta é caracterizada em falta grave quando o empregador exige que o empregado realize atividades fora das previstas e pactuadas em contrato de trabalho, atividades não inerentes à sua função. Quando um empregado com salário menor é obrigado a cumprir tarefas ou funções de outros, de salários maiores, demitidos sem substituição, sem que tenham a respectiva retribuição remuneratória, em desacordo com o artigo 468 da CLT que diz: Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao

22 22 empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. Parágrafo único - Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança. O empregador também comete falta grave quando ordena que o empregado execute atividades ou serviços que podem acarretar risco à sua integridade física, exceto quando o risco estiver diretamente ligado à atividade profissional desenvolvida, esteja previsto em contrato de trabalho e ainda tenha recebido os treinamentos para tal atividade, como é o caso de atividades que impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado. O contrato de trabalho é um acordo bilateral, pactuado por ambas as partes. Quando o empregador deixa de cumprir com suas obrigações contratuais como pagamento dos salários dentro dos prazos estipulados na legislação trabalhista, alterações unilaterais do contrato de trabalho, dentre outras. Qualquer uma dessas práticas incorre em falta grave, passível de rescisão indireta. Outro exemplo bem como é não depositar o FGTS dos empregados, por exemplo. É uma forma de descumprir o contrato de trabalho (art. 483 alínea d ), já que tal obrigação é prevista na legislação como um direito do empregado. Também pode caracterizar a rescisão indireta, com base no art. 469 da CLT, quando o empregador, sem a anuência do empregado, o transfere compulsoriamente de um local para outro, sem provar a real necessidade de serviço. Art Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio. A ofensa física na sociedade é passível de responsabilidade criminal, na relação do trabalho esse tipo de ofensa recebe o mesmo tratamento. Tanto o empregado quanto o empregador não podem se ofender fisicamente, ainda que

23 23 fora do ambiente da empresa, salvo se for legítima defesa. Mas, se o empregado sofre uma agressão física e se defende com outra agressão ao empregador, ainda assim poderá reivindicar a despedida indireta pela falta grave cometida pelo empregador. Salvo se a agressão praticada pelo empregado seja desproporcional a agressão sofrida, como exemplo o disparo de arma de fogo pelo empregado. Representa o empregador seus prepostos (Gerentes, Supervisores, Diretores, Presidentes e etc.) e que o ato praticado por estes, frente aos empregados na relação do trabalho, uma vez enquadrado em um dos motivos previstos no artigo 483 da CLT, pode acarretar a despedida indireta. A denúncia deve ser feita diretamente à Justiça do Trabalho, mediante processo trabalhista, a qual será analisada e julgada quanto à validade da justa causa imposta ao empregador. O empregado que pleitear a despedida indireta, necessariamente terá que provar o ato grave e faltoso do empregador, seja por meio de provas documentais ou testemunhais. Reconhecida a rescisão indireta, o empregador tem que pagar ao ex-funcionário todas as verbas rescisórias, da mesma forma como se o tivesse demitido imotivadamente, inclusive a indenização de 40% sobre o FGTS. Isso porque a rescisão teve origem em uma quebra de contrato por parte do empregador. A despedida indireta é assim denominada porque a empresa ou o empregador não demite o empregado, mas age de modo a tornar impossível ou intolerável a continuação da prestação de serviços. Os motivos que constituem em justa causa na rescisão de contrato de trabalho por opção do empregado, com pagamento de todos os direitos trabalhistas previstos, são regulamentados do art. 483 da CLT:

24 24 O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: a) Forem exigidos do empregado serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato; b) Quando o empregado for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo; c) Quando o empregado correr perigo manifesto de mal considerável; d) Quando o empregador não cumprir as obrigações do contrato de trabalho; e) Quando o empregador praticar contra o empregado ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama; f) Quando o empregado for ofendido fisicamente pelo empregador, salvo em caso de legítima defesa própria ou de outrem; g) Quando o empregador reduzir o trabalho do empregado, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários. Em qualquer das situações listadas acima, o empregado pode ajuizar uma reclamatório trabalhistas visando o reconhecimento judicial da justa causa patronal. 1º O empregado poderá suspender a prestação dos serviços ou rescindir o contrato, quando tiver de desempenhar obrigações legais, incompatíveis com a continuação do serviço. 2º No caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho. 3º Nas hipóteses das letras d e g, poderá o empregado pleitear a rescisão de seu contrato de trabalho e o pagamento das respectivas indenizações, permanecendo ou não no serviço até final decisão do processo. (Incluído pela Lei nº 4.825, de ). Nas hipóteses das letras "d" e "g", o empregado pode pleitear a rescisão de seu contrato de trabalho e o pagamento das respectivas indenizações, permanecendo ou não no serviço até o final decisão judicial, nos demais casos convém retirar-se da empresa, sob pena de não ter reconhecida sua reclamação. Cada vez mais utilizada pelos trabalhadores quando os empregadores descumprem o contrato de trabalho, a rescisão indireta já foi chamada de "justa causa patronal" pelo ministro Renato de Lacerda Paiva, do Tribunal Superior do Trabalho (TST). Para ser reconhecida em juízo, a rescisão indireta deve se encaixar em algumas das situações listadas pelo artigo 483 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

25 25 Reconhecida a rescisão indireta, o empregador tem que pagar ao exfuncionário todas as verbas rescisórias, da mesma forma como se o tivesse demitido imotivadamente, inclusive a indenização de 40% sobre o FGTS. Isso porque a rescisão teve origem em uma quebra de contrato por parte do empregador. Apesar da iniciativa formal para a rescisão também ser do empregado, a motivação é diferente da do pedido de demissão, situação em que o trabalhador pede para sair da empresa por interesses pessoais e por essa razão não tem direito a nenhuma indenização nem liberação de FGTS. Ensina Martinez que o descumprimento das prestações contratuais, qualquer que seja a sua modalidade, deve observar: [...] o princípio da presunção de culpa, vigente no domínio da responsabilidade contratual (art. 799 do CC). Qualquer incumprimento de deveres emergentes do contrato de trabalho, por parte do trabalhador ou do empregador, presume-se culposo (MARTINEZ, 2005, p. 746). Com muita precisão assevera Delgado que o contrato de trabalho, tendo parte predominante de seu conteúdo formado por determinações de regras constitucionais, legais e oriundas da negociação coletiva, deve ser satisfeito como um todo, tanto pelo obreiro, como pelo empregador. O culposo e grave inadimplemento do conteúdo do contrato, qualquer que seja a procedência de estipulação, configura a falta prevista na alínea "d" do art. 483 da CLT (DELGADO, 2007, p.1221). A consequência do descumprimento pelo empregador das obrigações contratuais é a mora. A situação mais comum verificar-se com respeito ao pagamento dos salários, pois não sendo este pago na data do vencimento, o empregador constitui-se em mora que pressupõe o pagamento de juros compensatórios (MARTINEZ, 2005, p.747). Acrescenta-se que não é qualquer descumprimento de obrigações contratuais por parte do empregador que ensejará a rescisão indireta. É

26 26 indispensável a gravidade e que seja prejudicial à subsistência do trabalhador, além de não poder ser reparado com urgência. Ao magistrado incumbirá a análise das circunstâncias para averiguar até que ponto o descumprimento das obrigações contratuais permiti reparação por meio de ação trabalhista e justifica a rescisão indireta pelo intolerável descumprimento contratual e o prejuízo para a subsistência do trabalhador e de sua família (BATALHA, 2000, p. 143). A súmula nº 13 do Tribunal Superior do Trabalho afirma: O só pagamento dos salários atrasados em audiência não elide a mora capaz de determinar a rescisão do contrato de trabalho. Considerando-se que o empregado necessita dos salários para sua manutenção e de sua família, o atraso no pagamento caracteriza grave falta do empregador, permitindo a propositura de ação trabalhista pelo trabalhador. O salário deve ser pago periodicamente para que o empregado possa programar as suas despesas, é o que determina o artigo 459 da CLT e seu parágrafo primeiro. Assim, do mesmo modo que o empregado pode ser despedido por justa causa por não cumprir as obrigações inerentes à prestação de serviço, pode o empregador ser responsável pela rescisão indireta do contrato de trabalho se não cumpre as obrigações originárias da retribuição devida e seus complementos (BATALHA, 2000, p. 144). Ainda, o atraso no pagamento dos salários pelo empregador facultaria ao trabalhador suspender o trabalho, pois após desempenhar sua atividade durante um mês, e não auferir a respectiva retribuição, os princípios gerais do direito do trabalho levam a admitir, como pretende-se demonstrar, que ele poderia licitamente recusar-se a trabalhar no mês seguinte (MARTINEZ, 2005, p.749). Porém, Martinez explica que a suspensão da atividade laboral tendo em conta a dinâmica empresarial, não pode ocorrer imediatamente, e o trabalhador deverá aguardar quinze dias. "Trata-se de um prazo razoável para permitir à empresa com retribuições em mora regularizar a situação purgando a mora antes de os trabalhadores suspenderem a atividade" (MARTINEZ, 2005, p.750).

27 27 Adverte Delgado que a ordem jus trabalhista não autoriza, regra geral, a transferência do risco do empreendimento e do labor prestado para o empregado, ou seja, motivos importantes para o frequente e grave inadimplemento contratual (recessão, mudança da política econômica), os quais, supostamente, poderiam reduzir a culpa do empregador, não têm esse efetivo poder, não sendo bastante para afastar o tipo jurídico do art. 483, "d", da CLT (DELGADO, 2007, p. 1215). Sobre o prazo para caracterizar a mora do empregador, existe o Decreto-lei n. 368, de 19 de dezembro de 1968, cujo artigo 1º, parágrafo único, informa estar em "débito salarial a empresa que não paga, no prazo e nas condições da lei ou do contrato, o salário devido a seus empregados". O 1º do art. 2º ilustra que a mora contumaz, relativamente a salários, só se configura quando o atraso no pagamento for igual ou superior a 03 meses (SAAD, 2007, p.556). Delgado esclarece que a reiteração de faltas contratuais semelhantes ao longo do pacto, ou o cometimento de distintas infrações no transcorrer do contrato podem ensejar a rescisão indireta antes desse prazo. E, que: [...] A mora salarial reiterada, ainda que não atingindo prazo igual ou superior a três meses, é fator de rescisão indireta, em face da severidade da falta do empregador: afinal, é pacifico no Direito do Trabalho ter o salário natureza alimentar, e o retardo em seu pagamento, sendo demorado e repetido, constitui, sem dúvida, infração de forte intensidade. Como lembra Eduardo Gabriel Saad, a conceituação de débito trabalhista e de mora contumaz, inserida no 1º do art. 2º do Dec. Lei n. 368, de 1968 (que se refere a prazo igual ou superior a três meses), foi instituída "para justificar sanções de caráter penal e fazendário". Segundo o jurista, para fins da falta do art. 483, "d", da CLT, a mora "fica bem caracterizada com freqüentes atrasos no pagamento de salários". [...] (DELGADO, 2007, p.1221) No mesmo entendimento, o Tribunal Superior do Trabalho, com base não apenas na natureza alimentar da contraprestação do trabalho, mas principalmente com o suporte no princípio da proporcionalidade, que da mesma forma como o artigo 482, "i", da CLT determina que a ausência do trabalhador por um período de 30 dias é suficiente para caracterização da justa causa por

28 28 abandono de emprego, igualmente pode ser considerado o atraso no pagamento dos salários suficiente para acarretar a punição prevista no artigo 483, "d" da CLT, e considerar a rescisão indireta pelo não cumprimento pelo empregador das obrigações do contrato de trabalho. Ementa da decisão: RECURSO DE REVISTA. RESCISÃO INDIRETA. ATRASO NO PAGAMENTO DE SALÁRIOS POR DOIS MESES. CARACTERIZAÇÃO. ARTIGO 483, D, DA CLT. O atraso no pagamento de salários por dois meses autoriza a rescisão indireta do contrato de trabalho, em face não apenas da natureza alimentar da contraprestação do trabalho, mas também e principalmente, do princípio da proporcionalidade, tendo em vista que, conforme o artigo 482, i, da CLT e a jurisprudência pacífica da Justiça do Trabalho, o descumprimento da obrigação contratual elementar do empregado de comparecer ao serviço por período de apenas 30 dias metade daquele em que a Reclamada, no presente feito, descumpriu seu dever elementar de pagar os salários do Reclamante já é suficiente para caracterização da justa causa por abandono de emprego. Recurso de revista provido. (TST. Recurso de Revista - 6/ Relator: Ministro Horácio Senna Pires. T6 - Sexta Turma. Data da Publicação: 20/10/2006) Conclui-se que é razoável que o atraso no pagamento dos salários por um período superior a 30 dias é o mais justo para caracterizar a rescisão indireta do contrato de trabalho pelo atraso no pagamento dos salários. Embora determine a lei que o mesmo deverá ser pago até o quinto dia útil do mês subsequente - art. 459, parágrafo único, da CLT, pois podem ocorrer problemas de ordem econômica inesperáveis. Porém, o que não é justo é o trabalhador ter que esperar dois ou três meses para poder exigir a contraprestação dos seus serviços. Admitir um prazo maior que trinta dias é extremamente excessivo, pois bate com os princípios constitucionais e principalmente com os princípios que regem o próprio direito do trabalho, pois ambos conferem ao salário natureza alimentar. Contudo, verifica-se que no caso de atraso nos pagamentos salariais, tanto da retribuição como de outras prestações, como por exemplo: das indenizações, haverá, por conseguinte a obrigação de pagar juros moratórios.

29 Súmula 381: Nesse sentido, é o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho - 29 O pagamento dos salários até o 5º dia útil do mês subsequente ao vencido não está sujeito à correção monetária. Se essa data limite for ultrapassada, incidirá o índice da correção monetária do mês subsequente ao da prestação dos serviços, a partir do dia 1º. A regra do pagamento dos juros moratórios aplica-se a qualquer categoria de contrato de trabalho ou forma de remuneração, exceto às comissões, percentagens e gratificações porque são parcelas salariais que nem sempre são exigíveis a cada mês. Certas operações mercantis, nas quais o empregado tem direito a uma percentagem ou comissão, só concluem-se depois de 30, 60 ou mais dias. Já as gratificações, podem ser pagas em períodos superiores a um mês (SAAD, 2007, p. 491). No que se refere à imediatidade da punição, entendem alguns autores que a aplicação de penas trabalhistas pelo empregador devem ser feitas tão logo este tenha conhecimento da infração cometida. Todavia, com relação às infrações cometidas pelo empregador ao empregado, não prevalece esse entendimento quanto à pretensão de rescisão indireta, ou seja, não significando, automaticamente, a concessão de perdão tácito pelo trabalhador (DELGADO, 2007, p. 1218). Se tratando de rescisão indireta, os requisitos da imediatidade da resistência do trabalhador e do perdão tácito merecem substantivas adequações, pois: 3ª Região: [...] é muito distinta a posição sociológica do obreiro no contrato, em contraponto aquela inerente ao empregador: afinal, este tem os decisivos poderes de direção, fiscalização e disciplinar, por meio dos quais subordina, licitamente, o empregado. Por isso, a imediaticidde na rescisão indireta tem de ser claramente atenuada, uma vez que a reação obreira tende a ser muito contingenciada por seu estado de subordinação e pela própria necessidade de preservar o vínculo, que lhe garante o sustento e de sua família (DELGADO, 2007, p. 1217). Desse modo, decidiu recentemente o Tribunal Regional do Trabalho da

30 30 [...] RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO - CRITÉRIO DA IMEDIATIDADE. No caso de ser o empregado a parte lesada, em virtude de infrações cometidas pelo empregador, o requisito da imediatidade deve ser analisado considerando-se a hipossuficiência do trabalhador que, não raras vezes, tem de se submeter a irregularidades perpetradas por não possuir outros meios de subsistência. Assim, é comum que apenas o transcurso do tempo imprima à falta patronal uma dimensão insuportável, inviabilizando a manutenção do vínculo empregatício pelo obreiro. Não se há falar, portanto, na imprescindibilidade do referido critério para o reconhecimento da justa causa patronal quando o ato resolutório do empregado é perpetrado nessas condições (Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região. Recurso Ordinário n Juiz Relator: Desembargador Mauricio J. Godinho Delgado. Órgão Julgador: Primeira Turma. Data da Publicação: 29/06/2007). O empregado é a parte lesada e, muita das vezes, tem de se submeter às irregularidades praticadas pelo empregador, decorrente de não possuir outros meios de subsistência, devendo receber uma proteção maior por parte do Poder Judiciário, uma vez que a não observância desse direito implica em ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana, afetando diretamente a sua sobrevivência.

31 31 CAPÍTULO III CULPA RECÍPROCA Caracteriza-se a culpa recíproca quando ambas as partes - empregador e empregado - colaboram para a rescisão contratual, necessitando serem os fatos concomitantes, ou seja, ocorrência simultânea das culpas. O art. 484 da CLT dispõe que: Havendo culpa recíproca no ato que determinou a rescisão do contrato de trabalho, o tribunal de trabalho reduzirá a indenização à que seria devida em caso de culpa exclusiva do empregador, por metade. A Súmula TST nº 14 estabelece: Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinqüenta por cento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais. Para constatar culpa recíproca é necessária à ocorrência de duas faltas graves, uma praticada pelo empregador e outra pelo funcionário. O empregado praticando uma falta gravíssima, já justifica o rompimento do contrato e em paralelo o empregador também praticar outra falta gravíssima, entende que a relação será insuportável para continuidade do contrato. Tem que haver a proporcionalidade entra as faltas, pois uma falta grave praticada pelo patrão e outra leve pelo trabalhador, afasta esse tipo de resolução. Outro fato para caracterização da culpa recíproca é a atualidade ou contemporaneidade, sob pena da primeira falta ser perdoada por ausência de punição imediata. É importante destacar, que se, por exemplo, o trabalhador é agredido sem reagir de imediato e após um ano agride o empregador, com o

32 argumento de vingança, a culpa recíproca estará afastada, porque o erro do patrão foi perdoado. 32 O último requisto para caracterizar a culpa de ambos, empregado e empregador, é o nexo de casualidade, para que haja uma relação de causa e efeito ou de ação e reação, é necessário a existência um nexo casual entre as faltas praticadas pelas partes. O doutrinador Carlos Zangrando conceitua em seu livro: Culpa recíproca é uma modalidade especial de rescisão de contrato de trabalho, quando ambas as partes têm responsabilidade conjunta pelo ato ou fato que torna impossível a continuidade da relação de emprego. (ZANGRANDO, 2008, p. 984). Sergio Pinto Martins diz em seu livro que as faltas não necessariamente tem de ter o mesmo peso, assim, a intensidade pode ser diferente, importando, contudo, que o motivo determinante para a cessação do contrato de trabalho é a gravidade das faltas praticadas por ambas as partes (MARTINS, 2009, p. 383). Em face do que dispõe o art. 484 da CLT, numa primeira vista pode-se dizer que a resolução por culpa recíproca só se opera mediante intervenção judicial. A dedução, apesar disso, é outra. A culpa recíproca não requer, necessariamente, pronunciamento jurisdicional. É perfeitamente possível que o próprio empregador, ao imputar uma falta grave ao seu empregado, acabe reconhecendo que também incorreu em falta grave e formalize a rescisão por culpa recíproca. Na prática tal hipótese é pouco provável. Dificilmente, o empregador admitirá a meia-culpa. A rescisão por culpa recíproca é uma espécie de resolução que comporta efeitos peculiares. O empregado terá direito a indenização equivalente à liberação do FGTS, mais multa de 20% sobre o total dos depósitos, ou seja, metade do valor integral devido em caso de despedida indireta. Havendo culpa recíproca de contrato por tempo determinado (p. ex., contrato de experiência), o empregado terá direito, a título de indenização, ao

33 pagamento de 1/4 (um quarto) dos dias faltantes à ultimação do termo final ajustado, além da liberação do FGTS acrescida de multa de 20%. 33 A dispensa por culpa recíproca se configura quando o empregador incorrer em uma das hipóteses elencadas no art. 483 da CLT e o empregado incidir em qualquer daquelas situações elencadas no art. 482 consolidado. A respeito do tema Delgado diz que este tipo de término contratual, bastante raro, supõe decisão judicial a respeito, no quadro de um processo trabalhista. [...] tratando da antiga indenização por tempo de serviço, a CLT estabeleceu que ela seria devida pela metade, em casos de terminação contratual por culpa recíproca (art. 484). Na mesma direção dispôs a Lei do FGTS: reconhecida em juízo a culpa recíproca quanto ao término contratual, o acréscimo rescisório sobre o Fundo de Garantia, de 40%, será devido apenas pela metade (art. 18, 2º, Lei nº 8.036/1990) (DELGADO, 2004, p. 1132). Sérgio Pinto Martins define a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho compreende o fato de que ambas as partes dão causa à cessação do pacto laboral por justo motivo (MARTINS, p. 484/485). Diz respeito à culpa recíproca a hipótese de justo motivo para a cessação do contrato de trabalho. Existem duas faltas graves: uma do empregado e outra do empregador. A falta do empregado estaria capitulada no artigo 482 da CLT e falta do empregador estaria elencada no artigo 483 da CLT. A causa determinante para a rescisão do contrato de trabalho é a ocorrência das duas faltas (MARTINS, p. 484/485). É fundamental a existência de nexo causal entre as faltas praticadas, pois, se uma independer da outra, não há culpa recíproca. Se o empregado ofendeu o dono da empresa há um mês e, muito tempo depois, essa pessoa agride o trabalhador, não há nexo causal entre uma falta e outra. A primeira falta teria sido perdoada pelo empregador. Este é que, na verdade, cometeu justa causa de agressão em relação ao empregado (MARTINS, p. 484/485).