DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO ÔNUS DA PROVA PROVAS NO PROCESSO DO TRABALHO. Antero Arantes Martins

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1 DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO ÔNUS DA PROVA PROVAS NO PROCESSO DO TRABALHO Antero Arantes Martins

2 INTRODUÇÃO

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4 Encerrada a fase postulatória, existe a possibilidade de não haver fase probatória, passando-se direto para a fase decisória. Não se confunde com a tutela antecipada do art. 303 e 304 do CPC/2015. O Julgamento antecipado da lide ocorre quando a produção de provas é desnecessária. Contestação de mera interpretação de direito. Contestação de mérito cuja prova seja exclusivamente documental

5 Ônus da prova O QUE É PROVA? Prova é a soma dos fatores de convicção capazes de convencer o Julgador da existência de um fato. No Direito Brasileiro não existe hierarquia entre as provas, cabendo ao juiz sua livre convicção. Assim, por exemplo, não se pode dizer que um documento tenha maior valor do que o depoimento de uma testemunha.

6 Ônus da prova O QUE PROVAR? Regra geral: Fato: Acontecimento do mundo físico; Controvertido: Alegado por uma parte e não aceito por outro; Não confessado; Não seja público e notório; Exceção: Hipótese do art. 376 do Código de Processo Civil de Direito Municipal, Estadual ou Estrangeiro, à qual somamos direito decorrente de norma coletiva.

7 Ônus da prova Há que se ter em mente que, em regra geral, a prova tem por finalidade demonstrar um fato ao juiz. De regra não se faz prova do direito. ( Da mihi factum dabo tibi ius ). Exceção se faz apenas à hipótese do art. 376 do Código de Processo Civil. a parte que invocar direito municipal, estadual, estrangeiro ou de norma coletiva (convenção coletiva, acordo coletivo ou sentença normativa), deve provar ao juiz a existência deste direito, juntando aos autos cópia autenticada da norma que invoca. O juiz tem obrigação de conhecer apenas o ordenamento jurídico federal

8 Ônus da prova (Cont.). FATO CONTROVERTIDO Fato controvertido é aquele fato alegado por uma das partes que não é aceito pela parte contrária. Para o estudo do ônus da prova é fundamental saber identificar o fato controvertido. Vejamos dois exemplos:

9 Ônus da prova (Cont.). EXEMPLO 1 O empregado afirma que fazia horas extras e não as recebia. O empregador contesta afirmando que as horas extras foram pagas. Não resta mais dúvidas que as horas extras foram realizadas. A dúvida reside no pagamento das mesmas. EXEMPLO 2 O empregado afirma que nem todas as horas extras foram pagas. O empregador contesta afirmando que todas as horas extras foram pagas. Não resta dúvida que houve pagamento. A dúvida reside na existência de horas extras além das pagas.

10 PRINCÍPIIOS

11 A Temática probatória é norteada por princípios. São eles: Contraditório e da ampla defesa Unidade da Prova Oralidade Proibição da Prova Obtida Ilicitamente Livre Convencimento do Juiz Necessidade da Prova Aquisição Persuasão Racional Imediação In Dubio Pro Operario Próximo

12 Princípio do contraditório e ampla defesa. Como em todos os atos processuais, estes princípios são igualmente aplicáveis às provas. Consistem na garantia conferida às partes de acompanhar todas as provas dos autos (contraditório) e sobre estas apresentar manifestação (ampla defesa). Ex: Realizar perícia de insalubridade sem permitir a entrada do empregado nas dependências da empresa viola o princípio do contraditório. Juntada de documento nos autos sem vista da parte contrária viola o princípio da ampla defesa. Voltar

13 Princípio da necessidade da prova. É preciso que: a) o fato seja relevante para o deslinde da lide e; b) o fato não tenha sido confessado, não seja incontroverso e nem notório. Art Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito. Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias. Voltar

14 Princípio da unidade da prova. A prova deve ser analisada em seu conjunto, ou seja, é a soma dos fatores probantes colhidos nos autos. Não deve ser interpretada isoladamente. Voltar

15 Princípio da Proibição da prova obtida ilicitamente. Art. 5º, LVI, CF: são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. Tem aplicabilidade mitigada pelos Princípios Gerais da razoabilidade e proporcionalidade, a ponto de não se invalidar totalmente a prova. Ex: Gravação clandestina feita pela empregada que se destina a provar assédio sexual. Voltar

16 Princípio do livre convencimento do Juiz. As provas não tem valor tarifado e sim aquele que é conferido a elas pelo Juiz quando do julgamento. (Art. 131, CPC). Arts. 371 e 372 do CPC/2015 Voltar

17 Princípio da Persuasão racional. Tem sido confundido com o Princípio do Livre convencimento do Juiz. Não é correto. Livre convencimento é a capacidade que o Juiz tem de atribuir mais valor a uma prova do que a outra, independentemente de sua natureza (oral, documental, pericial). Art. 489, 3º do CPC/2015: 3o A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé. Voltar

18 Princípio da Persuasão racional. Persuasão racional é a demonstração lógica do convencimento do Juiz no julgamento da causa. Está mais ligado ao Princípio da Motivação das decisões judiciais. Sempre existiu no ordenamento jurídico brasileiro, mas, o CPC de 2015, no art. 489, estabeleceu rigorosos critérios para tal demonstração, o que será estudado na aula própria. Voltar

19 Art São elementos essenciais da sentença: II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito; 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. Voltar

20 Princípio da Oralidade. Trata-se de Princípio Geral do Direito Processual do Trabalho. Art O reclamante e o reclamado comparecerão à audiência acompanhados das suas testemunhas, apresentando, nessa ocasião, as demais provas. Voltar

21 Princípio da Imediação O Juiz, como diretor do processo, colhe direta e imediatamente as provas dos autos, sendo-lhe facultado interrogar os litigantes e determinar a produção de provas. Voltar

22 Princípio da Aquisição. Uma vez produzida, a prova é adquirida pelo processo, sendo irrelevante a parte que a produziu. Art O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento. Voltar

23 Princípio in dubio pro operario Grande divergência jurisprudencial e doutrinária: 1ª corrente: É Princípio de Direito Processual que mitiga a teoria do ônus da prova de sorte que havendo prova inconclusiva há que se reconhecer o fato alegado pelo trabalhador. 2ª corrente: É Princípio de Direito Material que orienta a interpretação do direito, restando inabalável a teoria do ônus da prova. Voltar

24 ÔNUS DA PROVA

25 Sabendo então a finalidade da prova e seus princípios, resta saber A quem cabe a incumbência de prová-lo ao juízo? Qual a conseqüência de não conseguir realizar tal prova?

26 A segunda pergunta é mais fácil de ser respondida. Se a parte deveria provar um fato e não o faz, terá uma decisão desfavorável naquele ponto. A primeira pergunta está ligada à teoria do ônus da prova, e é respondida com a análise do art. 818 da CLT combinado com o art. 373 do Código de Processo Civil de Se o fato controvertido for o constitutivo do direito, o ônus da prova é do reclamante; Se o fato controvertido for o modificativo, extintivo ou impeditivo do direito, o ônus da prova é da reclamada. Art. 373 do CPC/2015 e Art. 818 da CLT

27 Petição Inicial Os fatos narrados na inicial são os que constituem o direito pretendido no pedido. Fatos Constitutivos Contestação Negar o Fato Constitutivo. O fato constitutivo, neste caso, é o controvertido e, portanto, o ônus da prova é do reclamante. (CONTESTAÇÃO DE MÉRITO DIRETA) Aceitar o fato constitutivo e alegar outro, extintivo, impeditivo ou modificativo. Neste caso o fato constitutivo não é mais controvertido e, portanto, não precisa ser provado. Passa a ser do réu o ônus de provar o novo fato que alegou. (CONTESTAÇÃO DE MÉRITO INDIRETA)

28 Exemplo de contestação de Mérito Direta: Inicial Trabalhou na Reclamada Sem Registro. Contestação Não trabalhou na Reclamada A contestação nega o fato constitutivo da inicial. Portanto o ônus da prova é da Reclamante.

29 Exemplos de Contestação de Mérito Indireta: Inicial Fez horas extras e não Contestação recebeu As horas extras foram pagas A contestação apresenta uma um fato extintivo de direito do autor. Portanto o ônus da prova é da Reclamada

30 Exemplos de Contestação de Mérito Indireta: Inicial Trabalhou na Reclamada sem Registro Contestação Trabalhou na Reclamada como autônomo A contestação apresenta uma um fato modificativo de direito do autor. Portanto o ônus da prova é da Reclamada

31 Exemplos de Contestação de Mérito Indireta: Inicial Fazia as mesmas funções que o paradigma e recebia menos Contestação Quando o autor foi contratado o paradigma contava com mais de dois anos de função. A contestação apresenta uma um fato impeditivo de direito do autor. Portanto o ônus da prova é da Reclamada

32 A Contestação determina de quem é o ônus da prova Contestação de Mérito Direta Ônus da Prova do Reclamante Contestação de Mérito Indireta Ônus da Prova da Reclamada

33 O art 818 da CLT é claro ao que o ônus da prova cabe à parte que as alegar. O artigo é simples, mas completo. Aquele que afirma a existência do fato tem que provar. Isto porque obrigar à parte a provar que algo nunca aconteceu seria imprimir um ônus excessivo à ela. Por isso, via de regra, não se admite ônus da prova negativa no processo.

34 Deve-se tomar cuidado ao distinguir um fato negativo de uma afirmação. Para se caracterizar fato negativo, devese considerar a universalidade do fato. Ex: Ao negar a prestação de serviço pelo Reclamante, a Reclamada nega a existência de qualquer relação de trabalho com o Reclamante. Assim, o ônus da prova é do Reclamante Ao contrário, quando a Reclamada nega o vínculo de emprego, ela não alega fato negativo. Na realidade ela faz uma afirmação: O Reclamante prestou serviços para mim, MAS não era de natureza empregatícia. Por isso o ônus da prova é da Reclamada.

35 Além das duas regras anteriores (constitutivo x modificativo, impeditivo ou extintivo e não se admitir ônus da prova negativo), há também uma terceira regra. O magistrado se utilizará de seus conhecimentos comuns e técnicos, na ausência de regras particulares, para determinar o que deverá ser provado, conforme diz o artigo 375 do CPC/2015. É o dispositivo que traduz a máxima do direito: o ordinário se presume, o extraordinário se prova e o absurdo se rejeita de plano Art. 375 do CPC

36 Algumas vezes, contudo, ocorre a inversão do ônus da prova. Ou seja, o ônus da prova que normalmente seria de uma parte, respeitando os artigos 373 do CPC/2015 e 818 da CLT, passa a ser de outra. Essa hipótese é uma exceção, admitida no processo do trabalho em dois casos, as súmulas 338, III e 212 do TST Tal inversão não se faz pela hipossuficiência do empregado, nem pela aplicação do princípio do In Dubio Pro Operario, mas sim pela existência de alguma presunção. Súmula 212 do TST Súmula 338, III do TST

37 Outro caso específico de inversão do ônus da prova no Processo do Trabalho ocorre com a Súmula 443 do C. TST, no caso de dispensa de empregado portador de doença crônica que cause estigma ou preconceito. A inversão do ônus da prova ocorre quando existe uma presunção em favor daquele que normalmente teria a incumbência de provar a alegação. Assim, já se presume verdadeiro aquilo que a parte alega, cabendo a outra parte realizar a prova.

38 O CPC de 2015 concedeu ao Juiz, explicitamente, a possibilidade de inverter o ônus da prova conforme as circunstâncias do caso concreto, acolhendo o Princípio da aptidão da prova. Anteriormente a hipótese mais próxima era encontrada no CDC em favor do consumidor. Será, entretanto, preciso verificar sua aplicabilidade no Processo do Trabalho em face do que dispõe o art. 769 da CLT e o art. 15 do CPC/2015, eis que há previsão específica no art. 818 da CLT quanto ao ônus da prova. Vamos verificar o dispositivo:

39 CPC/2015: Art o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

40 MEIOS DE PROVA

41 MEIOS DE PROVA ADMTIDOS EM DIREITO PROVA ORAL: Depoimento pessoal das partes Oitiva de testemunhas PROVA DOCUMENTAL: Juntada de documentos pelas partes. Exibição de documentos em posse de terceiros. PROVA PERICIAL: Perícia Vistoria FIM

42 DEPOIMENTO PESSOAL É o meio de prova destinado a realizar o interrogatório das partes, no curso do processo. Sua finalidade é dupla: provocar a confissão e esclarecer os fatos. Na audiência os depoimentos serão tomados antes da oitiva das testemunhas, primeiro o autor, depois o réu. Por fim, considerando que o objetivo do depoimento pessoal é a obtenção da confissão, é vedado ao advogado pedir em Juízo o depoimento pessoal do próprio cliente como meio de prova, bem como é vedado ao mesmo inquirir seu cliente quando este está depondo.

43 Se a parte não comparecer, ou, comparecendo, se recusar a depor, o juiz lhe aplicará a pena de confissão que consiste em admitir como verdadeiros os fatos alegados pela outra parte e contrários ao interesse da parte faltosa. O ônus não é apenas o de depor, mas o de responder a todas às perguntas com clareza e lealdade. Assim, o juiz pode, conforme as circunstancias, considerar como recusa de depoimento, o depoimento prestado com omissões ou evasivas. E a conseqüência será a aplicação da pena de confesso.

44 PROVA TESTEMUNHAL É aquela que se obtém através do relato prestado, em juízo, por terceiro não envolvido no processo, desinteressado, que tem conhecimento do fato litigioso e sob compromisso. A inquirição da testemunha só não terá cabimento naqueles casos em que o próprio Código de Processo Civil veda esse tipo de prova (arts. 443 e 448) O depoimento testemunhal não é uma faculdade, mas um dever (art.380-i do CPC/2015.) vez que é dever de todo o cidadão colaborar com o Poder Judiciário na apuração da verdade. Art. 443 do CPC Art. 448 do CPC Art. 380-I do CPC

45 Até as impedidas ou suspeitas poderão ser ouvidas pelo juiz " sendo estritamente necessário". Mas, seus depoimentos serão prestados independentemente de compromisso e o juiz lhe atribuirá o valor que possam merecer. O compromisso é o ato judicial em que o juiz cientifica a testemunha que deve dizer a verdade, sob pena de incidir no crime de falso testemunho (art.342 do Código Penal) Cada parte poderá arrolar no máximo 03 testemunhas no procedimento ordinário, no máximo 02 no procedimento sumaríssimo e no máximo 06 no inquérito judicial para apuração de falta grave. Art. 342 do CP

46 A substituição de testemunhas depois de arroladas só é permitida por falecimento desta, enfermidade ou tiver mudado de residência e não foi localizada pelo Oficial de justiça. Antes de depor a testemunha será qualificada. Nessa fase é licito à parte contrária contraditar a testemunha. Sobre a contradita o juiz ouvirá a testemunha e a parte que a arrolou. Se reconhecida a procedência da argüição, a testemunha será ouvida como informante. Depois de compromissada a testemunha não mais pode ser contraditada, justamente porque o objetivo da contradita é impedir o compromisso. Se no curso do depoimento surgir fato que torne a testemunha impedida ou suspeita, o Juízo atribuirá ao depoimento o valor que este merecer.

47 No Processo do Trabalho as testemunhas não são arroladas a priori, como ocorre no Processo Civil. Cabe à parte a incumbência de convidar a testemunha a comparecer à audiência. Apenas se a testemunha não atender ao convite é que deve o juiz interromper a audiência, abrir prazo para a parte apresentar o rol de testemunhas e intimar as testemunhas arroladas. No procedimento ordinário basta a parte alegar que convidou a testemunha para obter a suspensão da audiência. No procedimento sumaríssimo a parte deve provar que convidou a testemunha. Voltar

48 Entretanto, a jurisprudência já tem admitido, e bem a meu ver, a validade da determinação para que o rol seja apresentado antes da audiência. Não porque se substitui a CLT pelo CPC, mas, sim, em prestígio aos Princípios: Da celeridade: As audiências não são marcadas com a brevidade que a CLT desejava; Da concentação: Evita-se o adiamento da audiência; Da boa-fé: Evita-se atuação de má-fé da parte autora que deseja ter acesso à contestação antes de produzir a prova e da parte ré que deseja adiar e procrastinar a solução do processo. Voltar

49 PROVA DOCUMENTAL O documento é um instrumento capaz de representar um fato em sentido amplo. Documento compreende não apenas os escritos, mas toda e qualquer coisa que transmita diretamente um registro físico a respeito de algum fato: desenhos, fotos, filmes, gravações, etc. Há determinadas matérias em que se exige a prova documental, com a exclusão de qualquer outra. Como exemplo podemos citar o pagamento de salários, que deve ser feito mediante recibo ou depósito em conta. Logo, o empregador não pode pretender provar tal pagamento por outro modo que não seja o documento (recibo ou depósito em conta).

50 Prova Documental. Momento de produção. De regra a prova documental é produzida na fase postulatória, consoante art. 434 do CPC/2015. Art Incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações. Entretanto, existem três exceções: Documentos novos; Documento cronologicamente novo; Documento cronologicamente velho; Contraprova; Exibição;

51 Prova Documental (Cont.). Exibição pela parte contrária. Há poder do juiz em determinar a exibição de documento ou coisa que se ache na posse das partes, sempre que o exame desses bens for útil ou necessário para a instrução do processo. A parte contrária terá que se manifestar. E neste momento poderá: A) Exibir o documento ou coisa; B) Ficar silente e não exibir o documento ou coisa; C) Negar que possua documento ou coisa; D) Apresentar recusa na exibição do documento ou coisa. Art. 400 do CPC

52 Prova Documental (Cont.). Exibição pela parte contrária. Consequências: A) A prova veio aos autos e será analisada com os demais elementos probatórios; B) O Juiz presume verdadeiro o fato que a parte pretendia provar com a exibição do documento ou coisa (art. 400, CPC); C) Abre-se dilação probatória a fim de que o requerente prove que a parte contrária detém o documento ou coisa. Se provar, aplica-se letra B supra. Se não provar a existência do documento ou coisa, nenhuma consequência processual; D) O Juiz julgará a recusa. Se a recusa for aceita, então nenhuma consequencia processual. Se a recusa não foi aceita, então aplica letra B supra. O Juiz não admitirá recusa: Se a parte tem a obrigação legal de manter o documento; Se a parte aludiu o documento ou coisa para fazer prova no processo; Se for documento comum às partes.

53 O pedido de exibição formulado contra quem não é parte do processo principal provoca a instauração de um novo processo, em que são partes o pretendente à exibição e o possuidor do documento ou coisa. Pode ser preparatória ou incidental. O art. 378 do CPC/2015 tem a previsão de um dever cívico de qualquer cidadão em colaborar com o Poder Judiciário. Já o art. 380, II do CPC/2015 firma um dever legal. Art. 380, II do CPC/2015 Art. 378 do CPC/2015

54 Esse feito incidental deverá ser processado em autos próprios, em apenso ao processo principal e será julgado por sentença. Entretanto, e na praxe, tem sido processado com os autos principais, dado o Princípio da Simplicidade do Processo do Trabalho. Se o terceiro destruir a coisa ou documento que deveria exibir, ficará responsável civilmente pelas perdas e danos que acarretar à parte, as quais serão demandados em ação ordinária de indenização.

55 Prova Documental. Exibição por terceiros (Cont). Em caso de recusa injustificada do terceiro, o Juiz fixará cominação para entrega da obrigação de fazer (art. 500 e 536, 1º CPC/2015) e o terceiro estará sujeito às penalidades do art. 77, 1º e 2º do CPC/2015: Art. 77. Além de outros previstos neste Código, são deveres das partes, de seus procuradores e de todos aqueles que de qualquer forma participem do processo:... 1º Nas hipóteses dos incisos IV e VI, o juiz advertirá qualquer das pessoas mencionadas no caput de que sua conduta poderá ser punida como ato atentatório à dignidade da justiça. 2º A violação ao disposto nos incisos IV e VI constitui ato atentatório à dignidade da justiça, devendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa de até vinte por cento do valor da causa, de acordo com a gravidade da conduta.

56 Contudo, os documentos podem ser falsificados, ou na sua forma, ou no seu conteúdo. A parte contra quem foi produzido o documento poderá suscitar incidente de falsidade documental. Não existe previsão na CLT, devendo ser aplicado o art. 430 do CPC. Art. 430 do CPC

57 Com a declaração de falsidade, cessa a fé que pudesse ter o documento (Art. 427 CPC/2015). Da decisão que decide pela falsidade ou pela autenticidade do documento não cabe recurso, pois consiste em uma decisão interlocutória. Art. 427 do CPC

58 O Documento pode ser falsificado de duas maneiras: Material: Quanto à forma do documento Ideológico: quanto ao conteúdo do documento FORMA Blá blá blá blá blá blá blá blá blá CONTEÚDO

59 Falsidade Material: Aquelas previstas nos incisos I e II do Art. 427 do CPC. Quando há vício nos aspectos exteriores do documento. A Falsidade Material poderá ser percebida por meio de perícia.

60 Falsidade Ideológica: Ocorre quando o documento é verdadeiro, mas o seu conteúdo não é. A Falsidade Ideológica não pode ser averiguada por perícia, pois a falsidade reside na idéia que o documento traz, e não na sua forma Voltar

61 Art A parte, intimada a falar sobre documento constante dos autos, poderá: I - impugnar a admissibilidade da prova documental; II - impugnar sua autenticidade; III - suscitar sua falsidade, com ou sem deflagração do incidente de arguição de falsidade; IV - manifestar-se sobre seu conteúdo.

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