DISTINÇÕES SUCESSÓRIAS ENTRE CÔNJUGES E COMPANHEIROS 1

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1 DISTINÇÕES SUCESSÓRIAS ENTRE CÔNJUGES E COMPANHEIROS 1 Fernanda do Nascimento Lima 2 Resumo: O presente artigo tem como objetivo fundamental explanar o direito sucessório em relação ao cônjuge e ao companheiro sobrevivente abordando o tratamento diferenciado e até mesmo negativo dado pelo Código Civil de 2002 à união estável em detrimento ao casamento. O Direito das Sucessões refere-se apenas às pessoas físicas e regula a destinação do patrimônio de uma pessoa depois de sua morte. A herança constitui-se de um somatório em que se incluem os bens e as dívidas, os créditos e os débitos, os direitos e as obrigações, bem como as pretensões e ações de que era titular o falecido. No que tange ao Direito das Sucessões, pretende este trabalho investigar qual a razão para tratar de forma diferente o companheiro com relação ao cônjuge na concorrência sucessória, haja vista ser a união estável elevada pela Carta Magna, como entidade familiar. A família não se resume mais ao casamento e à predominância dos poderes e direitos do chefe da família sobre os seus demais integrantes. Já há algumas décadas iniciou-se uma nova era das relações familiares, tornando-se urgente a mudança de mentalidade do legislador para obter um efeito prático desejado de pacificar as relações sociais. Trata-se de um estudo investigativo, de método dedutivo, sendo de pesquisa inteiramente bibliográfica, constituindo em análises das legislações constitucionais, infraconstitucionais, jurisprudenciais e doutrinárias. Do ponto de vista dos objetivos será utilizada a pesquisa descritiva que visa à transcrição das formas de suceder nas relações entre o homem e a mulher, no ramo de direito sucessório, com dedicação especial a (des) igualdade de tratamento dado ao cônjuge e ao companheiro para se discutir sobre a possível inconstitucionalidade do artigo do Código Civil de Palavras-chave: Desigualdade. Sucessão. Cônjuge. Companheiro. SUCCESSION DISTINCTIONS BETWEEN SPOUSES AND PARTNERS Abstract: This article aims to explain the law of succession in relation to surviving spouse and partner addressing the differential treatment and negative given by the Civil Code of 2002 to common-law marriage detriment to matrimony. The Law of Succession refers only to individuals and regulates the allocation of the assets of a person after his death. The inheritance consists of a sum which includes the assets and debts, claims and liabilities, rights and obligations, as well as the claims and actions that it held the deceased. Regarding the Law of Succession, this paper aims to investigate the reason for treating differently with respect to the partner/spouse competition in succession, given the common-law marriage be elevated by the Constitution, as a family entity. The family is not just more to marriage and the predominance of the powers and duties of householder and their other members. A few decades ago began a new era of family relationships, becoming an urgent change of mind of the legislator to obtain a desired practical effect of pacifying social 1 Artigo sem fonte de financiamento. 2 Bacharel em Direito pela Faculdade Interamericana de Porto Velho UNIRON. para contato: ina_moratta@hotmail.com.

2 relations. This is an investigative study of deductive method, being fully research literature, providing analyzes of laws constitutional, infra doctrinal and jurisprudential. From the point of view of the objectives will be used descriptive research that aims to transcription of the ways to succeed in the relations between man and woman, in the field of inheritance law, with special dedication to (un) equal treatment given to the spouse and partner to discuss on the possible unconstitutionality of Article 1790 of the Civil Code of Keywords: Inequality. Succession. Spouse. Partner. 2

3 3 Introdução No direito brasileiro, com o advento da Constituição de 1988, entrou em vigor seu artigo 226, 3º, que enuncia: Para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. Durante muito tempo, a única família juridicamente protegida era aquela advinda do casamento indissolúvel, de modelo patriarcal e hierarquizado. Somente o casamento era reconhecido, pelo Código Civil de 1916, como entidade familiar, sendo considerada ilegítima qualquer outra forma familiar e considerando que o casamento tinha caráter indissolúvel, diversas pessoas por opção ou por impedimento, viviam maritalmente com alguém sem, contudo, os laços matrimoniais. Através do libertador texto constitucional (art. 226, 3º), a união informal denominada como união estável entre homem e mulher passou a ser reconhecida como entidade familiar e obteve o direito de receber especial proteção do Estado. Carecia, todavia, de regulamentação infraconstitucional a delimitação do que realmente seria uma união estável. Embora a união estável tenha sido reconhecida como entidade familiar, muito se discute sobre a profundidade da norma constitucional do artigo 226, 3º da Constituição Federal, de forma que, tanto doutrina quanto jurisprudência divergem se o constituinte, de fato, equiparou a união estável ao casamento inferindo-se do corpo constitucional uma igualdade de tratamento. Com a edição do Código Civil de 2002 restaram-se frustradas as expectativas depositadas no legislador infraconstitucional em relação à união estável, pois direitos conquistados pelos companheiros em legislações pretéritas como, por exemplo, o direito real de habitação e a totalidade da herança na ausência de descendentes e ascendentes foram retirados. Ademais, melhorou substancialmente a posição do cônjuge na sucessão legítima, erigindo-o, inclusive, a herdeiro necessário, com os descendentes e ascendentes. Eis aqui o conflito inicial que o presente estudo pretende resolver posto que a situação supramencionada incide diretamente no direito sucessório, pois admitindo-se a equiparação entre os institutos não prosperaria o conteúdo do artigo do Código Civil que dispõe sobre a sucessão do companheiro de forma

4 4 diversa da sucessão do cônjuge não sendo permitido ao legislador infraconstitucional diferenciar pontos que foram equiparados pelo constituinte. Atinente ao direito sucessório pretende-se com o trabalho fazer um estudo sobre a sucessão do cônjuge e do companheiro abordando o tratamento diferenciado dado pelo Código Civil de 2002 à união estável em detrimento ao casamento investigando qual a razão para tratar de forma diferente o companheiro com relação ao cônjuge na concorrência sucessória, haja vista ser a união estável elevada pela Carta Magna, como entidade familiar discutindo, ademais, sobre uma possível inconstitucionalidade do artigo Finalmente, ressalta-se que a presente pesquisa se desenvolveu a partir dos métodos comparativo e dedutivo para análise das normas relativas à sucessão do cônjuge e do companheiro almejando uma maior abrangência do tema e um possível resultado através da análise do posicionamento da doutrina e jurisprudência brasileira. O trabalho a ser realizado utilizará além da legislação relativa ao tema, doutrina, jurisprudência entre outras fontes que se fizerem necessárias para o aprofundamento e esclarecimento acerca do assunto abordado. 1. Noções sobre o direito sucessório O Direito das Sucessões refere-se apenas às pessoas físicas e regula a destinação do patrimônio de uma pessoa depois de sua morte, disciplinando os efeitos da morte de uma pessoa natural, na área do Direito Privado, ou seja, disciplina a transmissão do patrimônio do autor da herança a seus sucessores. Segundo Maria Helena Diniz (2009) a morte natural é o cerne de todo o direito sucessório, pois somente ela determina a abertura da sucessão, uma vez que não se compreende sucessão hereditária sem o óbito do de cujus 3, dado que não há herança 4 de pessoa viva. No momento do falecimento do de cujus abre-se a sucessão, transmitindo-se a propriedade e a posse dos bens do defunto aos seus herdeiros sucessíveis, legítimos ou testamentários, que estejam vivos naquele momento, independentemente de qualquer ato. 3 Expressão latina, derivada de de cujus sucessione agitur", que se usa no lugar do nome do falecido, ou do autor da herança. 4 Bem, direito ou obrigação transmitidos por disposição testamentária ou por via de sucessão.

5 5 A ideia de perpetuidade do patrimônio do de cujus na família, preferencialmente em favor dos descendentes, justifica o modelo de transmissão dos bens do autor da herança em benefício de sua própria família. Para Silvio Rodrigues (2003) a ideia de sucessão sugere, genericamente, a transmissão de bens, pois implica a existência de um adquirente de valores, que substitui o antigo titular. Operando, em tese, a título gratuito ou oneroso, inter vivos ou causa mortis. Entretanto, quando se fala em direito das sucessões entende-se apenas a transmissão em decorrência de morte, excluindo-se do alcance da expressão, a transmissão de bens por ato entre vivos. O vocábulo sucessão no direito das sucessões é empregado sempre que uma pessoa ocupar, ou seja, substituir o lugar de outra em uma relação jurídica. Posto que, com a morte, o homem desaparece, mas os bens continuam e através do princípio da saisine 5 há a transmissão imediata do acervo aos herdeiros. 1.1 Da ordem de vocação hereditária A ordem de vocação hereditária é uma relação de preferência, estabelecida pela lei, das pessoas que serão chamadas a suceder ao falecido. Tal ordem vem estabelecida no artigo do Código Civil de 2002 que dispõe: A sucessão legítima defere-se na seguinte ordem: I aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III ao cônjuge sobrevivente; IV aos colaterais. Há uma relação preferencial na sucessão legítima, pois os herdeiros são convocados a suceder de acordo com a ordem disposta na lei, de modo que uma classe só será chamada na ausência de herdeiros da classe antecedente. A sucessão obedece a uma hierarquia de classes, de modo que, se o autor da herança deixar descendentes e ascendentes, somente os primeiros herdarão. Os 5 Na herança, o sistema da saisine é o direito que têm os herdeiros de entrar na posse dos bens que constituem a herança (Venosa, 2011, p. 16).

6 6 ascendentes só serão convocados na ausência de descendentes e na ausência de descendentes e ascendentes o cônjuge supérstite herdará a totalidade da herança. A primeira classe de pessoas sucessíveis compreende os descendentes. Por conseguinte, havendo herdeiros sucessíveis de uma classe preferencial ele será chamado à sucessão do autor da herança, permanecendo assim, de fora, os herdeiros de outra classe. 2. Entidades familiares Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, a noção de família foi ampliada, deixando de ser considerada família tão-somente aquela estabelecida a partir do casamento civil. O artigo 226 consagrou a proteção à família, compreendendo tanto a família fundada no casamento, como a união de fato, a família natural e a família adotiva. A adoção de outras entidades familiares e dos princípios constitucionais da solidariedade social e familiar, da igualdade entre o homem e a mulher e da isonomia entre os filhos, viabiliza o dever de cooperação mútua entre os parentes, cônjuges e conviventes, com maior alcance e com um novo papel para cada integrante da família. De acordo com a Constituição Federal de 1988, são reconhecidas como entidades familiares o casamento, a união estável e a relação monoparental. É de suma importância salientar que, em decisão unânime, no dia 05/05/2011 os ministros do STF reconheceram a união estável entre casais do mesmo sexo como entidade familiar 6, sendo assim assegurados os direitos já previstos aos casais heterossexuais. Destarte o constituinte ter se limitado a prever três categorias de entidades familiares, este fato por si só, não pode se constituir numa proibição de reconhecimento de outras entidades familiares como, por exemplo: as uniões homoafetivas; os irmãos, que moram sozinhos em casa; o tio que mora com o sobrinho; o padrasto que mora com o enteado sem parentes maternos vivos, cuja genitora faleceu, já que o ordenamento jurídico, ao regular determinadas categorias não excluiu a possibilidade de outras (Senise, 2004). 6 FONTE: < Acesso em: 15/05/2012

7 7 O conceito de família de há muito não se restringe mais à união formada pelo matrimônio, visando à procriação, e, desta forma, limitada a heterossexualidade, pois, atualmente, sendo a afetividade um valor imprescindível para a formação da família hão que ser reconhecidas outras formas de convivência além do modelo tradicional tanto que a Constituição de 1988 aceitou o fato de que há famílias com casamento e há famílias sem casamento. Ambas são famílias e merecem a proteção do Estado. 2.1 Da família constituída por casamento O casamento é instituto que comporta inúmeras definições sem que haja, entretanto, uma uniformidade nas legislações e nas doutrinas. Maria Helena Diniz (2009) aponta como caracteres do casamento: a liberdade na escolha do nubente, por ser o matrimônio um ato pessoal; a solenidade do ato nupcial, pois não basta a simples união do homem e da mulher, é imprescindível que o casamento tenha sido celebrado, conforme a lei que o ampara e rege; o fato de ser a legislação matrimonial de ordem pública, por estar acima das convenções dos nubentes; a união permanente, porquanto se duas pessoas contraem matrimônio, não o fazem por tempo determinado, mas por toda a vida, cabendo somente à lei questionar a admissibilidade da ruptura da sociedade ou vínculo conjugal; a união exclusiva, pois a fidelidade conjugal é exigida por lei (CC, art , I), por ser o mais importante dos deveres conjugais, uma vez que é a pedra angular da instituição, pois a vida em comum entre marido e mulher só será perfeita com a recíproca e exclusiva entrega dos corpos. Através do princípio do reconhecimento de outras entidades familiares, o casamento deixa de se tornar a única instituição protegida pelo direito de família, assegurando-se o reconhecimento de outras cuja tutela não pode mais deixar de ser concedida. Com isso, a união estável surge como entidade familiar com direitos e deveres bem próximos aos da família constituída por casamento, procurando estabelecer a regulação de um relacionamento dantes completamente marginalizado (Senise, 2004). Hodiernamente, deixou de ser, a diversidade de sexos, uma das características necessárias para se contrair o matrimônio, tanto que no dia 27 de

8 8 junho de 2011 foi homologada em Jacareí (interior de São Paulo) a primeira sentença admitindo o casamento homoafetivo no Brasil Da família constituída por união estável Inicialmente o conceito de união estável ganhou status no ordenamento jurídico brasileiro com a Constituição Federal de 1988 em que estatuiu no parágrafo 3 de seu artigo 226 que: A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado: [...] 3 - Para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre homem e mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. Todavia, é reconhecida como entidade familiar não somente a união estável entre homem e mulher, mas também a união entre pessoas do mesmo sexo, salientando que, durante a V Jornada de Direito Civil 8, foi aprovado o enunciado 526, cujo teor dispõe: É possível a conversão de união estável entre pessoas do mesmo sexo em casamento, observados os requisitos exigidos para a respectiva habilitação. A união estável difere do casamento, fundamentalmente, pela inexistência da adoção da forma solene exigida por lei para que as pessoas sejam consideradas civilmente casadas (Senise, 2004). Embora a Constituição seja de 1988, somente no fim do ano de 1994, mais precisamente, no dia 29 de dezembro, surgiu a primeira lei referente à união estável. Através da Lei 8.971/94 o legislador veio regulamentar o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão. Entretanto, não muito clara e com redação defeituosa, não trazia um conceito de união estável e não obstante, fazia menção ao lapso temporal de cinco anos para a configuração da relação. Por não haver referência expressa à união estável, referida lei causou várias dúvidas de modo que, menos de dois anos depois, em 10 de maio de 1996, sobreveio outra lei, a Lei 9.278/96, que viria a regular o 3º do art. 226 da Constituição Federal, composta de onze artigos, dos quais três foram vetados. 7 FONTE: Acesso em: 02/06/ FONTE: Acesso em: 02/06/2012.

9 9 Este diploma conceituou o concubinato como entidade familiar (art. 1º); estabeleceu o rol de direitos e deveres iguais dos conviventes (art. 2º); redefiniu e reafirmou a possibilidade de divisão de patrimônio adquirido pelo esforço comum (art. 3º); mencionou a possibilidade de conversão da união estável em casamento (art. 8º) e estabeleceu que toda matéria relativa à união estável seja de competência do juízo da Vara de Família, assegurado o segredo de justiça (Venosa, 2003). O legislador preferiu não fixar um prazo mínimo para que ficasse configurada a união estável porquanto esta deveria ser pública e continuada. No Código Civil de 2002 o legislador manteve a mesma ideia já descrita no artigo 1º da lei nº 9.278/96 dispondo em seu artigo que É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. O Código Civil de 1916 admitia apenas como família aquela constituída pelo casamento. Todavia, com a incorporação de novos valores, o surgimento de novos paradigmas, a mudança na realidade do país, a evolução dos costumes e as transformações sociais, o conceito de família foi ampliado com a promulgação da Constituição Federal de 1988, que concedeu igual proteção tanto à família constituída pelo casamento quanto às uniões surgidas fora dele permeando, dessa maneira, dois valores básicos como o afeto e a ética. Com isso, a família passou a ser uma unidade sócio-afetiva. 3. Cônjuge x companheiro: (des) igualdade No direito anterior, Código Civil de 1916, o cônjuge estava situado em terceiro lugar na ordem de vocação hereditária, logo após os descendentes e ascendentes. O cônjuge herdava na ausência de descendentes ou ascendentes e desde que não estivessem separados. Não era herdeiro necessário e, desta forma, poderia ser afastado da sucessão através de testamento. A doutrina sempre defendeu a colocação do cônjuge como herdeiro necessário, posição que veio a ser conquistada com o Código de A existência de união estável no sistema de 1916 não transformava o companheiro ou companheira em herdeiro. Podia a união estável ou o concubinato gerar efeitos patrimoniais em seu desfazimento, mas não a título de herança. De

10 10 forma que, até a promulgação da Constituição de 1988, dúvidas não havia de que o companheiro ou companheira não eram herdeiros (Venosa, 2011). 3.1 Sucessão do cônjuge Através do atual Código Civil o cônjuge foi colocado na posição de herdeiro necessário, juntamente com os descendentes e ascendentes. Estando situado em terceiro lugar na ordem de vocação hereditária, percebendo para si, integralmente, a herança na ausência de descendentes ou ascendentes do de cujus. Corrobora Silvio Venosa (2011) que, foi atribuída posição favorável ao cônjuge no atual Código porque, além de ser herdeiro necessário, poderá ser ele herdeiro concorrente, em propriedade, dependendo do regime de bens, com os descendentes e com os ascendentes, na forma do artigo 1.829, I e II 9. Com a abertura da sucessão, os descendentes sucedem em primeiro lugar, contudo em concorrência com o cônjuge supérstite, desde que este não tenha sido casado com o falecido no regime da comunhão universal de bens ou no regime de separação obrigatória; ou se, no regime da comunhão parcial inexistir bens particulares advindos do autor da herança. Na ausência de descendentes, o cônjuge concorrerá com os ascendentes, sendo aplicado o disposto no artigo Concorrendo com sogro e sogra ao cônjuge será reservada um terço da herança, ficando a mesma, dividida em três partes iguais. Entretanto, concorrendo apenas com o sogro ou a sogra, ou com os pais destes, será sempre assegurada a metade da herança. Não havendo descendentes ou ascendentes, a herança será destinada, integralmente, ao cônjuge supérstite, é o que dispõe o artigo do Código Civil de Art : A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art , parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; [...] 10 Art do Código Civil Concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cônjuge tocará um terço da herança; caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau.

11 Sucessão do companheiro Na atualidade, o direito sucessório referente à união estável se encontra regulado pelo disposto no artigo do CC. Todavia, reservou o legislador civil apenas um dispositivo para tratar da matéria, que era melhor e mais detalhadamente tratada pelas Leis nº 8.971/94 e 9.278/96 que regulavam o direito a alimentos e à sucessão entre os companheiros (Daniela Rodrigues, 2011). A relação sucessória no caso de união estável foi alterada substancialmente pelo disposto no artigo do CC trazendo várias desigualdades ou no mínimo distanciamentos em relação ao tratamento jurídico dispensado aos casados apesar da equiparação constitucional 11 entre união estável e casamento. Antes da entrada em vigor do Código Civil de 2002, o companheiro tinha direito à meação que não se confunde com herança dos bens onerosamente adquiridos na vigência da união estável; ao usufruto de parte do patrimônio do de cujus no caso de haver descendentes ou ascendentes deste; direito real de habitação e direito à totalidade da herança na ausência de descendente e ascendente. Optou o legislador civil traçar em apenas um único dispositivo o direito sucessório do companheiro e da companheira, de forma totalmente inadequada entre as disposições gerais, fora da ordem de vocação hereditária. Além disso, a matéria era melhor e mais detalhadamente tratada pelas Leis nº 8.971/94 e 9.278/96. Na atualidade, o direito sucessório na união estável se encontra regulado pelo disposto no artigo do Código Civil 12. Existe um retrocesso na amplitude dos direitos hereditários dos conviventes no Código de 2002, pois, segundo Venosa (2011) de acordo com a Lei nº 8.971/94, não havendo herdeiros descendentes ou ascendentes do convivente morto, o companheiro supérstite recolheria toda a herança. No sistema implantado pelo artigo 11 A doutrina diverge se houve ou não equiparação constitucional em relação aos dois institutos. 12 Art A companheira ou companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; IV não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.

12 do novel Código, havendo colaterais sucessíveis, o convivente apenas terá direito a um terço da herança, por força do inciso III. O companheiro ou companheira somente terá direito à totalidade da herança se não houver parentes sucessíveis. Isso quer dizer que concorrerá na herança, por exemplo, com o vulgarmente denominado tio-avô ou com o primo irmão de seu companheiro falecido, o que, digamos, não é uma posição que denote um alcance social, sociológico e jurídico digno de encômios. Muitos sustentam com veemência que o artigo ofende a Constituição, colocando os conviventes em situação inferior aos unidos pelo casamento. 3.3 Diferenças pontuais no tratamento sucessório dado ao cônjuge e ao companheiro Porquanto o Código Civil de 2002 tentou melhorar a condição hereditária do cônjuge, elevando o mesmo ao patamar de herdeiro necessário, mesma sorte não teve o companheiro. Ademais, após as análises feitas das novas regras artigo para a sucessão do companheiro estabelecida pelo Código Civil, depreendese que houve um retrocesso se comparado às regras mais igualitárias ao casamento introduzidas pelas Leis n.º 8.971/94 e 9.278/96, pois colocou-se o companheiro em posição infinitamente inferior a do cônjuge. De acordo com o artigo caberá ao cônjuge, em concorrência com os descendentes, quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça e sendo o cônjuge ascendente dos herdeiros com que concorrer sua cota não será inferior à quarta parte da herança. Concorrendo o companheiro com filhos comuns artigo 1.790, inciso I a quarta parte da herança não lhe é devida. Assim, se o companheiro tiver cinco (5) filhos em comum com o de cujus, terá direito a um quinto da herança enquanto que ao cônjuge, em igual situação, é reservada a quarta parte. Concorrendo o cônjuge com descendentes exclusivos do de cujus, terá direito ao quinhão igual ao do descendente só do de cujus. Já o companheiro, se concorrer com descendentes só do autor da herança artigo 1.790, inciso II tocarlhe-á a metade do que couber a cada um daqueles. Em consonância com o inciso III do artigo 1.790, o companheiro terá direito a um terço da herança se concorrer com outros parentes sucessíveis, independente de ser ascendente ou colateral. Concorrendo o cônjuge com os ascendentes,

13 13 também terá direito a um terço da herança, todavia, caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau. Nessa hipótese, o companheiro continua com direito a somente um terço. Inexistindo ascendentes, herdam os colaterais até o quarto grau com os quais o companheiro concorre, sempre na base de um terço. Eis aqui, o evidente retrocesso em relação ao sistema protetivo da união estável. Posto que, no regime da Lei nº 8.971/94, o companheiro era o terceiro na ordem de vocação hereditária, recebendo a totalidade da herança na ausência de descendentes e ascendentes. Direito este, assegurado ao cônjuge viúvo (art do CC). Torna-se, dessa forma, incompreensível esse rebaixamento da pessoa do companheiro que pode vir a concorrer até com um parente distante do de cujus que, hipoteticamente, nem tivesse um maior relacionamento com o falecido. Pelo disposto no inciso IV do artigo 1.790, não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança. Inexiste inciso mais injusto com o companheiro do que este. Conquanto o cônjuge seja o terceiro na linha de sucessão, logo após os descendentes e ascendentes, de modo que, na ausência destes o cônjuge supérstite terá direito à totalidade da herança. O companheiro somente recolherá a totalidade da herança se além dos descendentes e ascendentes não existir outros parentes sucessíveis colaterais como irmãos, sobrinhos, tios, primos, sobrinhos-netos e tios-avós. Lembrando que a totalidade da herança, de acordo com o caput do artigo 1.790, se refere aos bens que tiverem sido adquiridos na vigência da união estável. 3.4 Ponderações concernentes à possível inconstitucionalidade do artigo do Código Civil de 2002 A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 226, estabeleceu algumas entidades familiares que o termo família abrange, sendo que o rol não é taxativo. O fato de o casamento ter sido mencionado antes da união estável e da relação monoparental não indica, por si só, que exista alguma hierarquia entre elas. Tampouco dispensou tratamento diferenciado às entidades familiares, apenas elencou as mais frequentes. Tão importante quanto o princípio da dignidade é o princípio da igualdade e diante desse princípio como justificar a discriminação no tratamento conferido aos

14 14 companheiros em relação ao tratamento dispensado ao cônjuge, principalmente no âmbito do direito sucessório? Em relação ao questionamento supracitado, Maria Berenice Dias (2005, p. 104) comenta: O tratamento desigual dado ao cônjuge e ao parceiro não se justifica, em vista do reconhecimento da união estável como entidade familiar. [...] O tratamento diferenciado inegavelmente desobedeceu o princípio da igualdade, que tem assento constitucional, sede que consagrou a união estável como entidade familiar e a igualou ao matrimônio, sem distinção de ordem patrimonial. Em pleno século XXI é inaceitável que o Direito de Família se feche para a realidade da vida hodierna, pois neste tempo em que vivemos na concepção de família predominam os laços de afetividade e os princípios da igualdade e liberdade. De acordo com Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2008), tratar de forma discriminatória a união estável implicaria atentar contra a dignidade de seus componentes. Posto que, não é crível, nem admissível, que as pessoas sejam obrigadas a casar somente para adquirir mais direitos. Obviamente que casamento e união estável se tratam de estruturas diferentes de família, distinguindo-se na forma de constituição e na prova de sua existência, todavia, toda e qualquer entidade familiar é fundada na base sólida do afeto, não justificando discriminar realidades idênticas. 4. Considerações finais Com o advento da Constituição Federal de 1988 surgiu a expressão entidade familiar que garantia igual proteção do Estado não só ao casamento, como a união estável e a relação monoparental. Com isso, passou a ter o afeto valor no ordenamento jurídico. O Código Civil de 2002 introduziu importantes inovações no sistema jurídico brasileiro, de modo que, no âmbito do Direito de Família foram previstos direitos e deveres idênticos ao companheiro e ao cônjuge, todavia no Direito das Sucessões esta igualdade não vicejou, e mais, limitou consideravelmente o direito sucessório dos companheiros ao passo que melhorou as condições de herança do cônjuge. Após análise dos dispositivos que determinam a sucessão do cônjuge (artigo 1.829) e do companheiro (artigo 1.790) não restam dúvidas de que a união estável

15 15 foi prejudicada em relação ao casamento. Considerando que ambos os institutos foram reconhecidos como entidade familiar pela Constituição Federal, não se justifica o tratamento diferenciado e até discriminatório conferido pelo legislador infraconstitucional a união estável conferindo, dessa maneira, uma hierarquia familiar inexistente no âmbito constitucional. Embora o legislador detenha relativa liberdade regulamentar no Direito das Sucessões, os limites impostos pelos princípios constitucionais devem ser observados, razão esta que suscita a possível inconstitucionalidade do artigo do Código Civil de De todo o exposto, conclui-se que todo e qualquer tratamento diferenciado e desigual entre casamento e união estável deve ser afastado do ordenamento jurídico, pois inexiste argumento jurídico consistente capaz de legitimar essa distinção. Insta salientar que somente a Constituição poderia realizar dada distinção, o que de fato não fez. Independente de sua formação, a família é a base da sociedade e todos os seus integrantes têm a mesma dignidade, assim sendo, as famílias constituídas pela união estável tem a mesma importância, são merecedoras de igual respeito e consideração. Acabou-se o tempo em que as famílias eram classificadas em famílias de primeira classe e de segunda classe e, até, de classe nenhuma. Se o princípio da igualdade impõe que se coloque no mesmo patamar tanto a família formada pelo casamento quanto a decorrente da convivência pública, contínua e duradoura união estável a disparidade entre a posição sucessória do cônjuge e do companheiro não coaduna com os fundamentos constitucionais e com a própria lógica de igualdade entre as entidades familiares. Referências DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das famílias. 4. Ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 5º volume: direito de família. 21. Ed. rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n , de ) e o Projeto de Lei n /2002. São Paulo: Saraiva, 2009.

16 16 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil Direito de Família e das Sucessões. vol. 5, 4. Ed.. São Paulo: RT, RODRIGUES, Daniela Rosário. Direito Civil: família e sucessões. 6. Ed. São Paulo: Rideel, RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito das Sucessões. São Paulo: Saraiva, VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito das Sucessões atualizada de acordo com o Código Civil de Estudo Comparado com o Código Civil de Ed. São Paulo: Atlas, Direito civil: direito das sucessões. 11. Ed. São Paulo: Atlas, 2011.