ISS A LC 157/2016 e a tributação do streaming de vídeo, áudio e imagens

Transcrição

1 ISS A LC 157/2016 e a tributação do streaming de vídeo, áudio e imagens ALBERTO MACEDO Bacharel, Mestre e Doutor em Direito Econômico, Financeiro e Tributário pela USP MBA em Gestão Pública Tributária pela Fundação Dom Cabral (FDC) Professor nos Cursos de Pós Graduação em Direito Tributário FGV, Insper, FIPECAFI, IBDT e IBET Assessor Especial da Secretaria Municipal da Fazenda de São Paulo Representante de São Paulo na Câmara Técnica Permanente da ABRASF Ex-Presidente do Conselho Municipal de Tributos de São Paulo Ex-Subsecretário da Receita Municipal de São Paulo

2 SUMÁRIO Conflitos Horizontais ISS vs ISS (Vetos Derrubados Tributação no Destino Quem é o Tomador do Serviço) Serviço de Administração de Cartão Serviço de Administração de Fundos de Investimento Serviço de Administração de Consórcios Serviço de Plano de Saúde e Seguro Saúde Conflitos Verticais ISS vs ICMS Licenciamento de Software (Software as a Service 1.03, 1.05, 1.07) Streaming de Áudio e Vídeo (1.09) Inserção de Propaganda (17.25) 2

3 ECONOMIA DIGITAL 3

4 Streaming de Áudio e Vídeo (1.09)

5 ICMS Mercadoria IPI ICMS transporte intermunicip. Demais bens imateriais - Locação de Bens Móveis - Cessão de Direito de Uso de Marcas e Sinais de Propaganda - Leasing - Franquia - Streaming de Vídeo e Áudio - Licenciamento de Software ISS IOF ICMS Comunicação 5

6 Streaming de Áudio e Vídeo (1.09) Conceito Constitucional de Serviço de Comunicação Constituição de 1988: Art Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: [...] II - operações [...] sobre prestações de serviços de [...] comunicação, ainda que [...] as prestações se iniciem no exterior; Art. 156, III - impostos sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. [ISS] Lei complementar 116/2003: Disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet, respeitada a imunidade de livros, jornais e periódicos (exceto a distribuição de conteúdos pelas prestadoras de Serviço de Acesso Condicionado, de que trata a Lei no , de 12 de setembro de 2011, sujeita ao ICMS).

7 Streaming de Áudio e Vídeo (1.09) Conceito Constitucional de Serviço de Comunicação Lei nº 9.472, de (LGT): Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação. 1 Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza. (...)

8 Streaming de Áudio e Vídeo (1.09) Conceito Constitucional de Serviço de Comunicação Lei nº 9.472, de (Lei Geral de Telecomunicações LGT): Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações. 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.

9 Streaming de Áudio e Vídeo (1.09) Conceito Constitucional de Serviço de Comunicação Lei nº 9.472, de (Lei Geral de Telecomunicações LGT): Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações. 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição. SVA Serviço Over The Top (OTT)

10 Streaming de Áudio e Vídeo (1.09) Conceito Constitucional de Serviço de Comunicação Constituição de 1988: Art.21. Compete à União: (...) XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais. (EC 18/1995) Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: [...] IV - águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão; [...]

11 Streaming de Áudio e Vídeo (1.09) Conceito Constitucional de Serviço de Comunicação Constituição de 1988: Art.21. Compete à União: (...) XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais. (EC 18/1995) Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: [...] IV - águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão; [...] Privatização das empresas de telecomunicações (joga a regulamentação para a LGT)

12 Streaming de Áudio e Vídeo (1.09) Conceito Constitucional de Serviço de Comunicação Constituição de 1988: Art.21. Compete à União: (...) XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais. (EC 18/1995) Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: [...] IV - águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão; [...] Texto original: XI - explorar, diretamente ou mediante concessão a empresas sob controle acionário estatal, os serviços telefônicos, telegráficos, de transmissão de dados e demais serviços públicos de telecomunicações, assegurada a prestação de serviços de informações por entidades de direito privado através da rede pública de telecomunicações explorada pela União.

13 Streaming de Áudio e Vídeo (1.09) Conceito Constitucional de Serviço de Comunicação Lei 4117/62 (Institui o Código Brasileiro de Telecomunicações): Art. 6º Quanto aos fins a que se destinam, as telecomunicações assim se classificam: (...) d) serviço de radiodifusão, destinado a ser recebido direta e livremente pelo público em geral, compreendendo radiodifusão sonora e televisão; (...) Art. 32. Os serviços de radiodifusão, nos quais se compreendem os de televisão, serão executados diretamente pela União ou através de concessão, autorização ou permissão.

14 Streaming de Áudio e Vídeo (1.09) Conceito Constitucional de Serviço de Comunicação Lei nº 9.472, de (Lei Geral de Telecomunicações LGT): Art A outorga dos serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens fica excluída da jurisdição da Agência [ANATEL], permanecendo no âmbito de competências do Poder Executivo, devendo a Agência elaborar e manter os respectivos planos de distribuição de canais, levando em conta, inclusive, os aspectos concernentes à evolução tecnológica. TELECOMUNICAÇÕES RÁDIO E TELEVISÃO (Radiodifusão sonora e de sons e imagens)

15 Streaming de Áudio e Vídeo (1.09) Lei nº /2011 (comunicação audiovisual de acesso condicionado - conceito de Serviço de Acesso Condicionado (SeAC)) (i) serviço TV a cabo; (ii) serviço de Distribuição de Sinais Multiponto Multicanais (MMDS Multichannel Multipoint Distribution Service); (iii) serviço de Distribuição de Sinais de Televisão e de Áudio por Assinatura Via Satélite (DTH Direct-To-Home); e (iv) Serviço Especial de TV por Assinatura (TVA). Lei complementar 116/2003: Disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet, respeitada a imunidade de livros, jornais e periódicos (exceto a distribuição de conteúdos pelas prestadoras de Serviço de Acesso Condicionado, de que trata a Lei nº , de 12 de setembro de 2011, sujeita ao ICMS).

16 Streaming de Áudio e Vídeo (1.09) Lei nº /2011 (comunicação audiovisual de acesso condicionado - conceito de Serviço de Acesso Condicionado (SeAC)) (i) serviço TV a cabo; Art.2º, XXIII - Serviço de Acesso Condicionado: serviço de (ii) telecomunicações serviço de Distribuição de interesse de Sinais coletivo Multiponto prestado Multicanais no regime(mmds privado, Multichannel cuja recepção Multipoint é condicionada Distribution Service); à contratação remunerada por assinantes e destinado à distribuição de conteúdos audiovisuais na (iii) serviço de Distribuição de Sinais de Televisão e de Áudio por forma de pacotes, de canais nas modalidades avulsa de programação Assinatura Via Satélite (DTH Direct-To-Home); e e avulsa de conteúdo programado e de canais de distribuição obrigatória, por meio de tecnologias, processos, meios eletrônicos e protocolos de comunicação quaisquer. (iv) Serviço Especial de TV por Assinatura (TVA). Lei complementar 116/2003: Disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet, respeitada a imunidade de livros, jornais e periódicos (exceto a distribuição de conteúdos pelas prestadoras de Serviço de Acesso Condicionado, de que trata a Lei nº , de 12 de setembro de 2011, sujeita ao ICMS).

17 Streaming de Áudio e Vídeo (1.09) Conceito Constitucional de Serviço de Comunicação Constituição de 1988: Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: [...] IV - águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão; [...] - Sem padrão regulatório - Com padrão regulatório - EC 33/2001 citou telecomunicações, e não comunicações no 3º do art.155: 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País. (Redação dada pela EC nº 33, de 2001)

18 Streaming de Áudio e Vídeo (1.09) Conceito Constitucional de Serviço de Comunicação Constituição de 1988: Art Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: [...] II - operações [...] sobre prestações de serviços de [...] comunicação, ainda que [...] as prestações se iniciem no exterior; Art. 156, III - impostos sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. [ISS]

19 Streaming de Áudio e Vídeo (1.09) Conceito Constitucional de Serviço de Comunicação Constituição de 1988: Art Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: [...] - Em 1986: Network Science Foundation NFSNet II - operações [...] sobre prestações de serviços de [...] comunicação, ainda que [...] as prestações se iniciem no exterior; Art. 156, III - impostos sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. [ISS] COMUNICAÇÃO = TELEFONIA (Lei 9472/97) + RÁDIO (Lei 4117/62) + TELEVISÃO (Lei 4117/62) + TV POR ASSINATURA (Lei 12485/11) SERVIÇOS NO ÂMBITO DA INTERNET (SVA ou OTT)

20 Streaming de Áudio e Vídeo (1.09) Regulamento do Serviço de Comunicação Multimídia (Anexo I à Resolução Anatel nº 614/13) Art. 3º O SCM é um serviço fixo de telecomunicações de interesse coletivo, prestado em âmbito nacional e internacional, no regime privado, que possibilita a oferta de capacidade de transmissão, emissão e recepção de informações multimídia, permitindo inclusive o provimento de conexão à internet, utilizando quaisquer meios, a Assinantes dentro de uma Área de Prestação de Serviço. 1º A prestação do SCM não admite a transmissão, emissão e recepção de informações de qualquer natureza que possam configurar a prestação de serviços de radiodifusão, de televisão por assinatura ou de acesso condicionado, assim como o fornecimento de sinais de vídeos e áudio, de forma irrestrita e simultânea, para os Assinantes, na forma e condições previstas na regulamentação desses serviços.

21 Streaming de Áudio e Vídeo (1.09) Regulamento do Serviço de Comunicação Multimídia (Anexo I à Resolução Anatel nº 614/13) Art. 3º (...). 2º Na prestação do SCM não é permitida a oferta de serviço com as características do Serviço Telefônico Fixo Comutado destinado ao uso do público em geral (STFC), em especial o encaminhamento de tráfego telefônico por meio da rede de SCM simultaneamente originado e terminado nas redes do STFC. 3º Na prestação do SCM é permitida a implementação da função de mobilidade restrita nas condições previstas na regulamentação específica de uso de radiofrequência.

22 Serviços de Video-On-Demand(VoD)

23 Modelos de Negócio de VoD Modelos de negócios em VoD de acordo com a forma com que eles se financiam: (i) Por assinatura(subscription VoD- SVoD), quando o provedor cobra um valor fixo e periódico do usuário, independentemente da quantidade de acessos que este fizer aos conteúdos do catálogo; (ii.1) Transacional(Transactional VoD- TVoD), no qual o usuário paga pela fruição de um conteúdo específico por tempo limitado (aluguel ou rental); ou (ii.2) ilimitado (Electronic sellthrough-est); (iii) e por publicidade, quando o provedor se financia por meio de anúncios publicitários na plataforma.

24 Serviços de Video-On-Demand (VoD) Parcela da população que possui conta em algum serviço de VoD pago Fonte: Relatório de Consulta Pública sobre a Notícia Regulatória sobre a Comunicação Audiovisual sob Demanda e Recomendações da ANCINE para uma regulação da Comunicação Audiovisual sob Demanda

25 TransactionalVoD

26 SubscritionVoD

27 ElectronicSell-Through EST VoD

28 Conceito de Bens e Serviços e de Serviços BENS E SERVIÇOS BENS = MERCADORIAS Necessariamente corpóreos SERVIÇOS = USO, UTILIDADES, FACILIDADES, CONFORTO 28

29 Incorporação dos Conceitos nas Competências Tributárias Constituição BENS e SERVIÇOS Universo dos produtos da atividade econômica de produção e circulação Bens = bens materiais Serviços= bens imateriais (residual em relação a bens materiais) Economia conceito de bens e serviços Direito Comercial conceito de bens e serviços Direito Privado Conceito de bens e serviços Direito Civil

30 Tributação dos Bens Digitais ECONOMIA EMPRESÁRIO ATIVIDADE ECONÔMICA BENS E SERVIÇOS DIREITO PRIVADO (Direito Empresarial)

31 Tributação dos Bens Digitais ECONOMIA EMPRESÁRIO ATIVIDADE ECONÔMICA BENS E SERVIÇOS EMPRESÁRIO ATIVIDADE ECONÔMICA BENS E SERVIÇOS DIREITO PRIVADO (Direito Empresarial)

32 Bens vsserviços DIREITO PRIVADO => AO INCORPORAR CONCEITOS ECONÔMICOS, ESSES SE TORNAM CONCEITOS JURÍDICOS. CC 2002: Art Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

33 Incorporação dos Conceitos nas Competências Tributárias Jurídicos CF88: CONTRATO DE TRABALHO etc. Art.5º.XXII-égarantidoodireitodepropriedade; Art. 7º. XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite dedoisanosapósaextinçãodocontratodetrabalho; Art. 21. Compete à União: I- manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais; Conceitos 33 Extrajurídicos CF88: RADIOISÓTOPOS etc. Art. 21. Compete à União: VI - autorizar e fiscalizar a produção e o comércio de material bélico; b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; XXIII - explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições: b) sob regime de permissão, são autorizadas a comercialização e a utilização de radioisótopos para a pesquisa e usos médicos, agrícolas e industriais.

34 Evolução do Direito Comercial COMÉRCIO (mercancia) Roma Antiga Contrato Propriedade Contrato = instrumento pelo qual se adquiria e transferia a coisa. Concepção estática. Segurança e Estabilidade da Classe Dominante Idade Média Marco: Princípio da Liberdade na forma de celebração dos contratos D. Comercial feito pelos comerciantes para os comerciantes Usos e costumes => Cônsules das Corporações de Ofício; Informalismo D. COMERCIAL FASE 1: SUBJETIVISTA 34 D. CIVIL

35 Evolução do Direito Comercial COMÉRCIO (mercancia) Idade Moderna Liberdade / Igualdade: - Código comercial => valoriza a riqueza mobiliária (Burguesia comercial e industrial) Tudo tem que estar escrito na lei => atos definidos em lei como Atos de Comércio (D.Comercial) Direito Civil regula o resto (direito propriedade) Atos de Comércio => troca. Ficaram de fora: -Prestações de serviço, porque só depois se desenvolveram economicamente; Negociação de imóveis, porque propriedade imobiliária => caráter sagrado, inaceitável ser objeto de negócio. Código Comercial BRA 1850 Regulamento 737/1850 Ficaram de fora, também: - Atividades Rurais Código Comercial Francês 1808 D. COMERCIAL FASE 2: OBJETIVISTA Código Civil Francês 1804 D. CIVIL 35

36 Conceito de Bens e Serviços e de Serviços na Economia Nassau William Senior ( ) Political Economy. 5ª ed., 1863: Nos casos em que a nossa atenção é principalmente voltada, não para o ato ocasionando a alteração, mas para o resultado desse ato, para a coisa alterada, os economistas têm chamado a pessoa que ocasionou a alteração de um trabalhador produtivo, ou o produtor de um mercadoria ou produto material. Se, por outro lado, a nossa atenção é principalmente voltada não à coisa alterada, mas para o ato que ocasiona essa alteração, os economistas têm chamado a pessoa que realiza essa alteração de trabalhador improdutivo, e os seus serviços de produtos imateriais.

37 Evolução do Direito Comercial COMÉRCIO (mercancia) COMÉRCIO (bens e serviços) Abandona-se a Teoria dos Atos de Comércio Adota-se a Teoria da Empresa: Empresa = atividade econômica organizadade produção e circulação de bens e serviçospara o mercado, exercida pelo empresário em caráter profissional. Código Civil Italiano ITALIA Teoria da Empresa Unificação do Código foi meramente formal: -Direito Civil= regime jurídico geral de direito privado; -Direito Comercial= regime jurídico especialde direito privado => para disciplinar o mercado economicamente relevante. - Mercantilidade => superado vs -Empresarialidade => atrai a incidência da legislação comercial (empresarial) D. COMERCIAL FASE 3: MODERNA (D. EMPRESARIAL) Código Civil Francês 1804 D. CIVIL 37

38 Jurisprudência Incorporando a Teoria da Empresa COMÉRCIO (bens e serviços) BRASIL Teoria da Empresa sendo Incorporada aos poucos pela Jurisprudência, Legislação e Doutrina JURISPRUDÊNCIA: Concordatae renovação compulsória de contrato locatício=> restritos ao regime jurídico comercial. MAS, juízes concediam concordata aos pecuaristas, e concediam renovação compulsória às sociedades prestadoras de serviço. STJ => ignorava o código comercial de 1850, e conferia empresarialidadeàs atividades de negociação imobiliáriae de prestação de serviços. Código Civil Italiano 1942 Código Civil Brasileiro 1916 D. COMERCIAL FASE 3: MODERNA (D. EMPRESARIAL) D. CIVIL 38

39 Legislação Esparsa Incorporando a Teoria da Empresa COMÉRCIO (bens e serviços) BRASIL Teoria da Empresa sendo Incorporada aos poucos pela Jurisprudência, Legislaçãoe Doutrina LEGISLAÇÃO: Lei 4137/ Regula e Repressão ao Abuso do Poder Econômico. Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990); Lei de Locação Predial Urbana (Lei nº 8.245/1991); Lei de Franquia Empresarial (Lei nº 8.955/1994); Lei do Registro de Empresas (Lei nº 8.934/1994); Lei de Propriedade Industrial (Lei nº 9.279/1996); Código Civil de 2002 Código Civil Italiano 1942 Código Civil Brasileiro 1916 D. COMERCIAL FASE 3: MODERNA (D. EMPRESARIAL) D. CIVIL 39

40 Legislação Esparsa Incorporando a Teoria da Empresa Lei que Regula a Repressão ao Abuso do Poder Econômico (Lei nº 4137/1962). Art. 6º Considera-se emprêsa tôda organização de natureza civil ou mercantil destinada à, exploração por pessoa física ou jurídica de qualquer atividade com fins lucrativos. Lei nº 8.955/1994 Lei da Franquia empresarial: Art.2º sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semiexclusiva de produtos ou serviços (...). Franquia de locação de veículos = franquia de serviços (e franquia também é serviço). Lei de Propriedade Industrial (Lei nº 9.279/1996): Art (...): I - marca de produto ou serviço: aquela usada para distinguir produto ou serviço de outro idêntico, semelhante ou afim, de origem diversa; Marcas de Empresas de locação de automóveis => marcas de serviços.

41 Legislação Esparsa Incorporando a Teoria da Empresa DIREITO PRIVADO => AO INCORPORAR CONCEITOS ECONÔMICOS, ESSES SE TORNAM CONCEITOS JURÍDICOS. Conceitos de empresário, de atividade econômica e de bens e serviços, todos advindos da Economia e incorporados ao Direito Privado. CC 2002: Art Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Atividade econômica, juridicamente falando => é atividade de produção ou circulação de bens ou serviços. Serviços são definidos por exclusão => todo o produto da atividade econômica que não seja bem material. FÁBIO ULHOA COELHO: Em suma, pode-se dizer que o direito brasileiro já incorporara nas lições da doutrina, na jurisprudência e em leis esparsas a teoria da empresa, mesmo antes da entrada em vigor do Código Civil de Quando esta se verifica, conclui-se a demorada transição.

42 Direito Constitucional Incorporando a Teoria da Empresa desde a Constituição de 1891 Os Conceitos Econômicos de Atividade Econômica e de Empresa Juridicizados Também Pelo Direito Constitucional desde a Constituição de Constituição de 1891 => artigo 24 o Deputado ou Senador não pode também ser Presidente ou fazer parte de Diretorias de bancos, companhias ou empresas que gozem favores do Governo federal definidos em lei. Constituição de 1934 => Título Da Ordem Econômica e Social, mais presente ainda estava o conceito de empresa => artigo 117, as empresas de seguros, o que confirma que já naquela época os seguros eram considerados constitucionalmente como serviços, mesmo não havendo neles qualquer obrigação de fazer. Isso porque estando presente a dicotomia bens e serviços na definição do conceito de empresa, de bens materiais os seguros não tratam. Idem Na Constituição de 1937 (art.145), e na Constituição de 1946 (art.149). A Constituição de 1967 => conceito, não só de empresa, mas também de atividade econômica, por ela organizada e explorada => Art Às empresas privadas compete preferencialmente, com o estímulo e apoio do Estado, organizar e explorar as atividades econômicasȧlberto Macedo

43 Direito Constitucional Incorporando a Teoria da Empresa desde a Constituição de 1891 Constituição de 1988 => a atividade econômica alçada ao patamar de capítulo, Dos Princípios Gerais da Atividade Econômica, do Título VII Da Ordem Econômica e Financeira, onde se garante à atividade econômica seu livre exercício (parágrafo único do art.170) => Dicotomia bens vs serviços na CF88: conceito de serviço em oposição ao conceito de bens, ambos completando-se como objeto de atividade empresarial: Art.170, VI => Princípio da Ordem Econômica: defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação. Art.173, 1º => Art É vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino.

44 Doutrina Incorporando a Teoria da Empresa COMÉRCIO (bens e serviços) BRASIL Teoria da Empresa sendo Incorporada aos poucos pela Jurisprudência, Legislação e Doutrina DOUTRINA: GEORGES RIPERT R. REQUIÃO ARNOLDO WALD JEAN VAN RYN Código Civil Italiano 1942 Código Civil Brasileiro 1916 D. COMERCIAL FASE 3: MODERNA (D. EMPRESARIAL) D. CIVIL 44

45 Doutrina Incorporando a Teoria da Empresa R. REQUIÃO => o conceito jurídico de empresa se assenta no conceito econômico de empresa, não vendo nenhum demérito para a Ciência do Direito por isso. Diz ele: Em vão, os juristas têm procurado construir um conceito jurídico próprio para tal organização [a empresa]. Sente-se em suas lições certo constrangimento, uma verdadeira frustração por não lhes haver sido possível compor um conceito jurídico próprio para empresa, tendo o comercialista que se valer do conceito formulado pelos economistas. Por isso, persistem os juristas no afã de edificar em vão um original conceito jurídico de empresa, como se fosse desdouro para a ciência jurídica transpor para o campo jurídico um bem elaborado conceito econômico.

46 Prestações de Serviço Empresariais Não São Reguladas pelo Capítulo VII Da Prestação de Serviço (arts.593 a 609, CC) Com a nova disciplina, no Código Civil de 2002 => Contrato de prestação de serviço (Art. 593) = figura contratual própria e determinada legalmente, de caráter residual: Art A prestação de serviço, que não estiver sujeita às leis trabalhistas ou a lei especial, reger-se-á pelas disposições deste Capítulo. Não se subsumem aos arts.593 a 609, CC, dentre outros: (i) os serviços de telecomunicações, cuja exploração, direta ou indireta, e regulação são de competência da União (art.21, XI, e art.22, IV, da Constituição de 1988) - disciplinados por legislação específica, particularmente a Lei Geral de Telecomunicações (LGT); (ii) os serviços bancários, também regulados por normas específicas; e, principalmente: (iii) os serviços prestados em caráter empresarial, que passaram a ser regulados pelo Direito de Empresa.

47 Prestações de Serviço Empresariais Não São Reguladas pelo Capítulo VII Da Prestação de Serviço (arts.593 a 609, CC) TÍTULO VI Das Várias Espécies de Contrato CAPÍTULO I - Da Compra e Venda CAPÍTULO II - Da Troca ou Permuta CAPÍTULO III - Do Contrato Estimatório CAPÍTULO IV - Da Doação CAPÍTULO V - Da Locação de Coisas CAPÍTULO VI - Do Empréstimo CAPÍTULO VII - Da Prestação de Serviço CAPÍTULO VIII - Da Empreitada CAPÍTULO IX - Do Depósito CAPÍTULO X - Do Mandato CAPÍTULO XI - Da Comissão CAPÍTULO XII - Da Agência e Distribuição CAPÍTULO XIII - Da Corretagem CAPÍTULO XIV - Do Transporte CAPÍTULO XV - Do Seguro CAPÍTULO XVI - Da Constituição de Renda CAPÍTULO XVII - Do Jogo e da Aposta CAPÍTULO XVIII - Da Fiança CAPÍTULO XIX - Da Transação CAPÍTULO XX - Do Compromisso

48 Tributação dos Bens Digitais 3.02 CESSÃO DE DIREITO DE USO DE MARCAS E DE SINAIS DE PROPAGANDA STF - AgRg na Reclamação RJ - CASO WHITE MARTINS INVESTIMENTOS VOTO (MIN. GILMAR MENDES) Por fim, ressalte-se que há alterações significativas no contexto legal e prático acerca da exigência de ISS, sobretudo após a edição da Lei Complementar 116/2003, que adota nova disciplina sobre o mencionado tributo, prevendo a cessão de direito de uso de marcas e sinais na lista de serviços tributados, no item 3.02 do Anexo. Essas circunstâncias afastam a incidência da Súmula Vinculante 31 sobre o caso, uma vez que a cessão de direito de uso de marca não pode ser considerada locação de bem móvel, mas serviço autônomo especificamente previsto na Lei Complementar 116/2003. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. 2ª Turma,

49 Jurisprudência Conceito de Serviços 49 RE SP ( ) Porquanto, a Suprema Corte, no julgamento dos RREE e , ao permitir a incidência do ISSQN nas operações de leasing financeiro e leaseback sinalizou que a interpretação do conceito de serviços no texto constitucional tem um sentido mais amplo do que tão somente vinculado ao conceito de obrigação de fazer, vindo a superar seu precedente no RE , em que decidira pela adoção do conceito de serviço sinteticamente eclipsada numa obrigação de fazer. (...) A finalidade dessa classificação (obrigação de dar e obrigação de fazer) escapa totalmente àquela que o legislador constitucional pretendeu alcançar, ao elencar os serviços no texto constitucional tributáveis pelos impostos (por exemplo, serviços de comunicação tributáveis pelo ICMS; serviços financeiros e securitários tributáveis pelo IOF; e, residualmente, os demais serviços de qualquer natureza tributáveis pelo ISS), qual seja, a de captar todas as atividades empresariais cujos produtos fossem serviços, bens imateriais em contraposição aos bens materiais, sujeitos a remuneração no mercado.

50 Jurisprudência Conceito de Serviços RE SP ( ) Voto Relator Ministro Luiz Fux A doutrina também sufraga esta tese: Essa adjetivação de qualquer natureza, aliás, faz muito mais sentido quando se entende que o constituinte incorporou o conceito econômico de serviços. Isso porque, diferentemente do conceito de serviços no Direito Civil (e não no Direito Privado como um todo) que não demanda maiores exercícios interpretativos, por ser facilmente apreensível (embora dificilmente aplicável numa série de atividades econômicas), o conceito de serviços na Economia, de maneira distinta, já apresenta, de pronto, uma vagueza semântica caracterizada pelo conjunto de atividades econômicas que não consubstanciam, como produtos, bens materiais. Tal vagueza, ao ser acompanhada da expressão de qualquer natureza, denota que é tributável pelo ISS toda a residualidade desse conceito no universo da atividade econômica, depois de afastados os serviços de comunicação e de transporte interestadual ou intermunicipal, tributáveis pelo ICMS; os serviços financeiros, tributáveis pelo IOF. (MACEDO, Alberto. ISS - O Conceito Econômico de Serviços Já Foi Juridicizado Há Tempos Também pelo Direito Privado. In: XII Congresso Nacional de Estudos Tributários- Direito Tributário e os Novos Horizontes do Processo. MACEDO, Alberto[et all].- São Paulo: Editora Noeses, 2015, p. 71/79). 50

51 ISS

52 52