Daniela Silveira Lara 08 de novembro de 2011

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1 Como minimizar as incertezas de tributação para o setor de telecom/problemas e possíveis soluções/maior definição regulatória, edição de legislação ou Reforma Tributária Daniela Silveira Lara 08 de novembro de

2 TELECOMUNICAÇÃO SERVIÇO ESSENCIAL Telecomunicação Direito de acesso ao serviço de telecomunicação a tarifas e preços razoáveis Lei Geral de Telecomunicações Lei nº. 9742/97: Art. 2 O Poder Público tem o dever de: I - garantir, a toda a população, o acesso às telecomunicações, a tarifas e preços razoáveis, em condições adequadas; II - estimular a expansão do uso de redes e serviços de telecomunicações pelos serviços de interesse público em benefício da população brasileira; Carga Tributária impeditivo para tarifa e preços razoáveis 1 1

3 CARGA TRIBUTÁRIA DO SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO Fonte: Site Teleco Estudo da GSM Association com 50 países em desenvolvimento O Brasil está em 3º lugar entre as cargas tributárias mais altas dos serviços de telecomunicações, atrás apenas de Turquia e Uganda. 2 2

4 CARGA TRIBUTÁRIA - TELECOMUNICAÇÃO TRIBUTOS INCIDENTES SOBRE O SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO ICMS Alíquota variada entre os Estados (25% a 35%) sobre a receita de serviços de telecomunicação PIS E COFINS 3,65% sobre a receita bruta CONTRIBUIÇÕES AO FUST E FUNTTEL 1,5% sobre a receita operacional bruta derivada da prestação do serviço de telecomunicação TAXAS DO FISTEL - TFI Taxa de Fiscalização de Instalação e TFF Taxa de Fiscalização e Funcionamento (TFF corresponde a 33% da TFI) valores fixos conforme tabela para o SMP e STFC Contribuição à Empresa Brasil de Comunicação EBC valores fixos conforme tabela para o SMP e STFC mesma tabela das Taxas do FISTEL 3 3

5 CARGA TRIBUTÁRIA - TELECOMUNICAÇÃO TRIBUTOS INCIDENTES SOBRE O SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO Contribuição para o Desenvolvimento da Indústria Cinematográfica Nacional CONDECINE - valores fixos conforme tabela para o SMP e STFC mesma tabela das Taxas do FISTEL (Lei n /2011) ISSQN sobre compartilhamento de infra-estrutura item 3.04 da Lei Complementar nº. 116/03 varia entre Municípios 5% IRPJ - 25% e CSLL 9% Tributos incidentes nas remessas ao exterior para pagamento de importação de serviços, inclusive de interconexão e Roaming (IRRF, CIDE, PIS, Cofins, ICMS) Contribuições Previdenciárias e encargos trabalhistas IOF 4 4

6 CARGA TRIBUTÁRIA - TELECOMUNICAÇÃO No Brasil, a alta carga tributária combinada com a complexidade dos tributos e da legislação gera: Insegurança jurídica; Menor acesso da população de baixa renda ao serviço de telecomunicação; Competitividade de preço baseada em planejamento tributário; Maiores disputas judiciais. 5 5

7 INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA A definição da hipótese de incidência dos tributos é constitucional Ex. ICMS: Prestação de Serviços de Comunicação (art. 155, II) Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico (art. 149) Leis Complementares em Matéria Tributária devem prever as regras gerais dos tributos Código Tributário Nacional ICMS: Lei Complementar n. 87/96 Leis Ordinárias devem se amoldar às Leis Complementares e à Constituição Federal 6 6

8 LEGISLAÇÃO REGULATÓRIA X INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA Lei Geral de Telecomunicações (Lei n /97) e Regulamentos da Anatel Lei Ordinária e Regulamentos administrativos da Agência Reguladora buscam o objeto a ser regulado (atividade de telecomunicação) e as leis tributárias buscam o objeto a ser tributado. Não poderia haver submissão da Legislação tributária aos conceitos determinados pela Agência Reguladora ou pela Lei Ordinária Jurisprudência atualizada - amoldamento das Leis Complementares aos conceitos regulatórios (art. 110 CTN) Ex. ICMS - Conceito de Serviços de Telecomunicações LGT e Lei Complementar n. 87/96 7 7

9 LEGISLAÇÃO REGULATÓRIA X INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA Conceito de Serviço de comunicação fato gerador do ICMS Lei Complementar n. 87/96 definição do fato gerador do ICMS Comunicação: III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza; Lei Geral de Telecomunicações: Lei n /97: Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação. 1 Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza. 2 Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e periféricos, e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis. Art.61.Serviçodevaloradicionadoéaatividadequeacrescenta,aumserviçodetelecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações. 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição. 8 8

10 LEGISLAÇÃO REGULATÓRIA X INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA- JURISPRUDÊNCIA Não Incidência de ICMS sobre atividades meio, preparatórias, complementares ao serviço de telecomunicação Cláusula Primeira do Convênio ICMS 69/98: Os signatários firmam entendimento no sentido de que se incluem na base de cálculo do ICMS incidente sobre prestações de serviços de comunicação os valores cobrados a título de acesso, adesão, ativação, habilitação, disponibilidade, assinatura e utilização dos serviços, bem assim aqueles relativos a serviços suplementares e facilidades adicionais que otimizem ou agilizem o processo de comunicação, independentemente da denominação que lhes seja dada. Lei Complementar n. 87/96 fato gerador do ICMS - prestações onerosas de serviços de comunicação LGT Conceito de Telecomunicação 9 9

11 LEGISLAÇÃO REGULATÓRIA X INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA- JURISPRUDÊNCIA Decisões do STJ: RESP /BA, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de : RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. CONVÊNIO 69/98. SERVIÇO DE INSTALAÇÃO DE LINHA TELEFÔNICA FIXA. SERVIÇO INTERMEDIÁRIO AO SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO. LEI KANDIR. LEI DAS TELECOMUNICAÇÕES. NÃO-INCIDÊNCIA DE ICMS. INEXISTÊNCIA DE LEI. IMPOSSIBILIDADE DE PREVISÃO PELO CONVÊNIO. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO APENAS PELA FAZENDA ESTADUAL. DECISÃO CONFORME A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. REFORMATIO IN PEJUS INDEVIDA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. Este Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o Convênio 69, de , concluiu, em síntese, que: (a) a interpretação conjunta dos arts. 2º, III, e 12, VI, da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) leva ao entendimento de que o ICMS somente pode incidir sobre os serviços de comunicação propriamente ditos, no momento em que são prestados, ou seja, apenas pode incidir sobre a atividade-fim, que é o serviço de comunicação, e não sobre a atividade-meio ou intermediária, que é, por exemplo, a habilitação, a instalação, a disponibilidade, a assinatura, o cadastro de usuário e de equipamento, entre outros serviços. Isso porque, nesse caso, o serviço é considerado preparatório para a consumação do ato de comunicação;

12 LEGISLAÇÃO REGULATÓRIA X INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA- JURISPRUDÊNCIA b) o serviço de comunicação propriamente dito, consoante previsto no art. 60 da Lei 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), para fins de incidência de ICMS, é aquele que transmite mensagens, idéias, de modo oneroso; (c) o Direito Tributário consagra o princípio da tipicidade fechada, de maneira que, sem lei expressa, não se pode ampliar os elementos que formam o fato gerador, sob pena de violar o disposto no art. 108, 1º, do CTN. Assim, não pode o Convênio 69/98 aumentar o campo de incidência do ICMS, porquanto isso somente poderia ser realizado por meio de lei complementar. 2. Os serviços de instalação de linha telefônica fixa não são considerados serviços de comunicação propriamente ditos, nos termos da Lei Kandir e da Lei Geral de Telecomunicações, mas serviços de natureza intermediária. Não deve, portanto, incidir ICMS sobre essa atividade, pois não há previsão legal nesse sentido, existindo apenas o Convênio 69/98 que disciplina a matéria, no entanto, de forma indevida. 3. É inviável reformar o acórdão recorrido a favor da parte que não interpôs recurso especial, a fim de que, nos termos da jurisprudência deste Tribunal Superior, seja considerada indevida a incidência de ICMS sobre os serviços de instalação de telefone fixo, pois, na espécie, estar-se-ia promovendo reformatio in pejus contra a parte recorrente. 4. Se apenas uma das partes interpõe recurso especial, é vedado ao Tribunal agravar sua situação. 5. Recurso especial desprovido

13 LEGISLAÇÃO REGULATÓRIA X INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA- JURISPRUDÊNCIA ERESP PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ DJ 20/03/2006 ICMS sobre provedor de acesso à Internet PRESTADO PELOS PROVEDORES DE ACESSO À INTERNET. ARTIGOS 155, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E 2º, II, DA LC N. 87/96. SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO. ARTIGO 61 DA LEI N /97 (LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES). NORMA N. 004/95 DO MINISTÉRIO DAS COMUNICAÇÕES. PROPOSTA DE REGULAMENTO PARA O USO DE SERVIÇOS E REDES DE TELECOMUNICAÇÕES NO ACESSO A SERVIÇOS INTERNET, DA ANATEL. ARTIGO 21, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO-INCIDÊNCIA DE ICMS. Da leitura dos artigos 155, inciso II, da Constituição Federal, e 2º, inciso III, da Lei Complementar n. 87/96, verifica-se que cabe aos Estados e ao Distrito Federal tributar a prestação onerosa de serviços de comunicação. Dessa forma, o serviço que não for prestado de forma onerosa e que não for considerado pela legislação pertinente como serviço de comunicação não pode sofrer a incidência de ICMS, em respeito ao princípio da estrita legalidade tributária. Segundo informações da Agência Nacional de Telecomunicações ANATEL, "a Internet é um conjunto de redes e computadores que se interligam em nível mundial, por meio de redes e serviços de telecomunicações, utilizando no seu processo de comunicação protocolos padronizados. Os usuários têm acesso ao ambiente Internet por meio de Provedores de Acesso a Serviços Internet. O acesso aos provedores pode se dar utilizando serviços de telecomunicações dedicados a esse fim ou fazendo uso de outros serviços de telecomunicações, como o Serviço Telefônico Fixo Comutado" ("Acesso a Serviços Internet", Resultado da Consulta Pública ANATEL)

14 LEGISLAÇÃO REGULATÓRIA X INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA- JURISPRUDÊNCIA A Proposta de Regulamento para o Uso de Serviços e Redes de Telecomunicações no Acesso a Serviços Internet, da ANATEL, define, em seu artigo 4º, como Provedor de Acesso a Serviços Internet PASI, "o conjunto de atividades que permite, dentre outras utilidades, a autenticação ou reconhecimento de um usuário para acesso a Serviços Internet". Em seu artigo 6º determina, ainda, que "o Provimento de Acesso a Serviços Internet não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor e seus clientes como usuários dos serviços de telecomunicações que lhe dá suporte". Por outro lado, a Lei Federal n /97, denominada Lei Geral de Telecomunicações LGT, no 1º de seu artigo 61, dispõe que o serviço de valor adicionado "não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição". O caput do mencionado artigo define o referido serviço como "a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações." O serviço prestado pelo provedor de acesso à Internet não se caracteriza como serviço de telecomunicação, porque não necessita de autorização, permissão ou concessão da União, conforme determina o artigo 21, XI, da Constituição Federal. Não oferece, tampouco, prestações onerosas de serviços de comunicação (art. 2º, III, da LC n. 87/96), de forma a incidir o ICMS, porque não fornece as condições e meios para que a comunicação ocorra, sendo um simples usuário dos serviços prestados pelas empresas de telecomunicações. (...) "independentemente de haver entre o usuário e o provedor ato negocial, a tipicidade fechada do Direito Tributário não permite a incidência do ICMS (...)"

15 LEGISLAÇÃO REGULATÓRIA X INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA- JURISPRUDÊNCIA Outras decisões do STJ: RMS n /mt, RESP /RJ; RESP , dentre outras. Súmula n. 350 do STJ : O ICMS não incide sobre o serviço de habilitação de telefone celular Supremo Tribunal Federal RE n ICMS sobre Habilitação de telefonia móvel: Min. Marco Aurélio: legalidade da incidência do ICMS sobre a habilitação de linhas telefônicas, por ser serviço indispensável para estabelecimento da comunicação. Min. Luiz Fux: não deve incidir o ICMS sobre a habilitação de telefonia móvel no mesmo sentido da jurisprudência do STJ: configura atividade meio, preparatória do serviço de comunicação. O ICMS deve ser aplicado apenas na atividade final, serviço de telecomunicação. Pedido de vista do Min. Dias Tóffolli. ICMS sobre Facilidades Adicionais análise caso a caso pelo STJ RESP e outros

16 LEGISLAÇÃO REGULATÓRIA X INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA ANATEL - CONTRIBUIÇÃO AO FUNDO DE UNIVERSALIZAÇÃO DAS TELECOMUNICAÇÕES (FUST) RECEITAS DE INTERCONEXÃO Art. 149 da Constituição Federal: Art Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. Lei n /00 Lei do FUST - Art. 6º, IV e Parágrafo único: Art. 6 o Constituem receitas do Fundo: IV contribuição de um por cento sobre a receita operacional bruta, decorrente de prestação de serviços de telecomunicações nos regimes público e privado, excluindo-se o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transportes Interestadual e Intermunicipal e de Comunicações ICMS, o Programa de Integração Social PIS e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins ;

17 LEGISLAÇÃO REGULATÓRIA X INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA Parágrafo único. Não haverá a incidência do Fust sobre as transferências feitas de uma prestadora de serviços de telecomunicações para outra e sobre as quais já tenha havido o recolhimento por parte da prestadora que emitiu a conta ao usuário, na forma do disposto no art. 10 desta Lei. Súmula n. 07/2005 da Anatel - inconstitucionalidade Não podem ser excluídas da base de cálculo das contribuições ao FUST, dentre outras, as receitas a serem repassadas a prestadoras de serviços de telecomunicações a título de remuneração de interconexão e pelo uso de recursos integrantes de suas redes. Não podem ser excluídas da base de cálculo das contribuições ao FUST, dentre outras, as receitas recebidas de prestadoras de serviços de telecomunicações a título de remuneração de interconexão e pelo uso de recursos integrantes de suas redes. Esta Súmula entre em vigor na data de sua publicação produzindo seus efeitos a partir da vigência da Lei nº 9.998/00, de 17 de agosto de 2000, que instituiu o FUST. Ministério das Comunicações mesma interpretação para a contribuição ao FUNTTEL Fundo para o Desenvolvimento Tecnológico das Telecomunicações Contingenciamento Desvio de finalidade CIDE - Inconstitucionalidade

18 LEGISLAÇÃO REGULATÓRIA X INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA TAXAS DO FISTEL (Fundo de Fiscalização das Telecomunicações) LEI N 5.070/66 (alterada pela LGT) e Regulamento do FISTEL Resolução ANATEL n. 255/2001 TFI - Taxa de Fiscalização de Instalação das estações e TFF Taxa de Fiscalização de Funcionamento das estações Taxas pelo Poder de Polícia: Constituição Federal e CTN CF/88: Art. 145 II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia CTN: Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Lei 5070/66: TFI emissão da licença da estação e TFF - fiscalização permanente da estação Contribuinte é a prestadora de serviços de telecomunicação Contingenciamento Desvio de finalidade Taxas para remuneração do poder de polícia ANATEL - fiscalização das estações inconstitucionalidade

19 LEGISLAÇÃO REGULATÓRIA X INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA Ilegalidade da exigência da Taxa de Fiscalização de Instalação (TFI) do FISTEL na prorrogação/renovação da Licença de Operação das Estações Telefônicas Resolução n. 255/2001 da ANATEL: Art. 5º - A TFI é devida no momento da emissão do certificado de licença para o funcionamento das estações. (art. 6º da Lei n /66) Art. 9º - A TFI incidirá, ainda, sobre a estação na ocorrência das seguintes situações: III renovação da validade de licença que acarrete na expedição de nova licença. Prorrogação das outorgas concedidas para a prestação de serviços de telecomunicação enseja a renovação das licenças A estação já está em funcionamento e há apenas a renovação da licença, mesmo que haja a expedição de nova licença não há fundamento para o exercício do poder de polícia não há nova conduta do contribuinte que afete um interesse público a ensejar nova fiscalização - afronta aos artigos 78 do CTN e 145 da CF

20 LEGISLAÇÃO REGULATÓRIA X INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA Taxas do FISTEL sobre estações móveis de propriedade dos usuários Serviço Móvel Pessoal (SMP) Bem público protegido: espectro de radiofrequência limitação do direito de propriedade. Objeto de controle do poder de polícia: funcionamento das estações. Taxa cujo fato gerador é o poder de polícia deve ter como contribuinte o sujeito que realiza a conduta que está sob o controle da administração O contribuinte precisa possuir relação direta e pessoal com a atividade estatal emissão da licença prévia e fiscalização permanente da estação. SMP estações móveis de propriedade dos usuários somente a ação do usuário poderá interferir no espectro de radiofrequência, bem público protegido - não podem ser exigidas as Taxas da Prestadora do Serviço necessidade de criação de lei específica

21 ALTERAÇÃO DA LEGISLAÇÃO REGULATÓRIA E IMPACTO TRIBUTÁRIO Lei n /2011 Comunicação audiovisual Art Alteração do art. 86 da LGT possibilidade de convivência da concessão de serviço de telecomunicação com outras outorgas (autorização, permissão). Redação anterior: LGT Art A concessão somente poderá ser outorgada a empresa constituída segundo as leis brasileiras, com sede e administração no País, criada para explorar exclusivamente serviços de telecomunicações objeto da concessão. Nova Redação (Lei n /2011): Art A concessão somente poderá ser outorgada a empresa constituída segundo as leis brasileiras, com sede e administração no País, criada para explorar exclusivamente serviços de telecomunicações. Redução de PIS e COFINS sobre a Interconexão entre empresas do mesmo Grupo Parágrafo único. Os critérios e condições para a prestação de outros serviços de telecomunicações diretamente pela concessionária obedecerão, entre outros, aos seguintes princípios, de acordo com regulamentação da Anatel: I - garantia dos interesses dos usuários, nos mecanismos de reajuste e revisão das tarifas, mediante o compartilhamento dos ganhos econômicos advindos da racionalização decorrente da prestação de outros serviços de telecomunicações, ou ainda mediante a transferência integral dos ganhos econômicos que não decorram da eficiência ou iniciativa empresarial, observados os termos dos 2 o e3 o do art. 108 desta Lei ;

22 OUTRAS DISPUTAS TRIBUTÁRIAS JUDICIAIS DO SETOR ICMS-COMUNICAÇÃO DIREITO A CRÉDITO 1. Energia Elétrica 2. Fraude PIS E COFINS INADIMPLÊNCIA ISSQN LOCAÇÃO DE CABOS, POSTES, DUTOS, CONDUTOS ADIN 3142 CONTRIBUIÇÃO À EMPRESA BRASIL DE COMUNICAÇÃO (EBC) - LEI N /

23 SOLUÇÕES ORGANIZAÇÃO DO SETOR TELEBRASIL/SINDITELEBRASIL; TELCOMP; ABETEL Ex. ADIN 3142 (ISSQN) ABRAFIX como Amicus Curiae Discussão sobre a Tributação de Novos Serviços PNBL Plano Nacional de Banda Larga Regime Especial de Tributação Desoneração IPI, PIS e COFINS para construção das redes de fibras ótpicas e equipamentos até 2016 CONFAZ Redução de ICMS no PNBL negociação com MiniCom Novas tecnologias/serviços/produtos Ex.: tributação do vídeo on demand; Desoneração dos tablets, MVNO, etc

24 SOLUÇÕES INCENTIVOS FISCAIS Captação de Incentivos Fiscais Ex. Lei do Bem (Inovação Tecnológica) Lei /2005 Novos incentivos fiscais Novo Pacote de isenções fiscais do Governo Federal redução de PIS, COFINS e IPI (rádios, modem s, construção de torres, dutos, fibras ópticas, redes, estações, etc). - contrapartidas são investimentos em regiões menos favorecidas ANISTIAS ESTADUAIS CONFAZ Convênios ICMS ns. 72/2006, 58/2010, 81/2011, dentre outros específicos para prestadoras de serviços de telecomunicações REFORMA TRIBUTÁRIA

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