O ISS E AS OPERADORAS DE PLANOS DE SAÚDE

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1 O ISS E AS OPERADORAS DE PLANOS DE SAÚDE Controvérsias Jurídicas da Incidência Tributária Sandro Roberto dos Santos Advogado e Gerente Jurídico da CASSI Maio de 2016

2 Constituição Federal de 1988 Sistema Tributário Nacional Competência tributária dos Municípios e do Distrito Federal para instituir o ISS => Artigos 156, inciso III e 147 da Constituição Federal CF Materialidade econômica tributável do ISS (ou ISSQN) => serviços de qualquer natureza, definidos em lei complementar Lei complementar => normas gerais tributárias, em especial definição dos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes dos impostos (art. 146, inciso III, a da CF).

3 Lei Complementar LC nº 116, de 31 de julho de 2003 => normas gerais do ISS que delimitam a competência tributária dos Municípios e do Distrito Federal Fato gerador do ISS => prestação de serviços constantes da lista anexa Local de ocorrência do fato gerador é no município de localização do estabelecimento prestador (regra geral) Contribuinte é o prestador de serviços Base de cálculo é o preço do serviço Alíquota máxima é de 5% e a mínima é de 2%

4 Fato gerador da incidência do ISS sobre planos de saúde Subitem 4.22 da lista anexa à LC 116: Planos de medicina de grupo ou individual e convênios para prestação de assistência médica, hospitalar, odontológica e congêneres. Subitem 4.23 da lista anexa à LC 116: Outros planos de saúde que se cumpram através de serviços de terceiros contratados, credenciados, cooperados ou apenas pagos pelo operador do plano mediante indicação do beneficiário.

5 1ª) Tese da imunidade tributária das operadoras de autogestão Fundamento: Artigo 150, inciso VI, alínea c da CF => veda aos Municípios instituir impostos sobre serviços das instituições de assistência social sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei. Súmula 730 do STF: A imunidade tributária conferida a instituições de assistência social sem fins lucrativos pelo art. 150, VI, "c", da Constituição, somente alcança as entidades fechadas de previdência social privada se não houver contribuição dos beneficiários." Autogestão que cobra contribuições dos beneficiários: Não existe viabilidade jurídica para sustentar a tese da imunidade tributária. Autogestão que NÃO cobra contribuições dos beneficiários: Possível probabilidade de êxito da tese.

6 2ª) Tese da inconstitucionalidade do fato gerador do imposto previsto na Lei Complementar nº 116/2003 Fundamento: Violação do artigo 156, inciso III da CF => prestação de serviços pressupõe uma obrigação de fazer (obligatio in faciendo), que não se confunde com uma obrigação de dar => Teoria Geral do Direito. Natureza jurídica das atividades de uma operadora de planos de saúde: Configura obrigação de dar, de natureza securitária => Responsabilidade contratual de cobrir/assumir as despesas com os serviços de saúde prestados aos beneficiários, mediante pagamento direto aos prestadores ou reembolso. Jurisprudência: Existem decisões favoráveis à tese da inconstitucionalidade dos Tribunais de Justiça de São Paulo e Pernambuco. A decisão final será dada pelo STF no julgamento do RE /PR, com Repercussão Geral já reconhecida pelo Pleno do Tribunal em 09/2012.

7 3ª) Tese da ilegalidade da base de cálculo do imposto como sendo o valor total (receita) das contribuições recebidas Fundamento: Nos serviços de planos de saúde, a base de cálculo (preço) do ISS não pode ser o valor total (receita) das contribuições recebidas, sob pena de configurar o vedado bis in idem tributário (cobrança do mesmo imposto em duplicidade, porque incidente sobre a mesma base imponível). Base de cálculo correta: Valor total (receita) das contribuições recebidas deduzido dos valores pagos/repassados mensalmente aos prestadores de serviços de saúde (médicos, clínicas, hospitais, laboratórios etc.). Jurisprudência: Existe jurisprudência pacificada do STJ favorável à tese da ilegalidade da base de cálculo do ISS como sendo o valor total (receita) das contribuições. Alguns municípios já ajustaram suas legislações à jurisprudência (por exemplo, São Paulo e Rio de Janeiro), mas alguns ainda insistem em cobrar o ISS de forma ilegal.

8 Operadoras que já recolhem o ISS => Formas de discutir a cobrança do imposto: Mandado de Segurança: Com liminar deferida para suspender a exigibilidade do imposto ou mediante depósito judicial dos valores apurados mensalmente. Não permite a recuperação dos valores pagos, mas evita os riscos da sucumbência. Ação Declaratória de Inexistência de Obrigação Tributária com Repetição de Indébito: Com tutela antecipada deferida para suspender a exigibilidade do imposto ou mediante depósito judicial dos valores apurados mensalmente. Permite a recuperação dos valores pagos, mas implica riscos da sucumbência.

9 Operadoras que não recolhem o ISS => Formas de discutir a cobrança do imposto: Atuação proativa: Ajuizamento de Mandado de Segurança, com liminar concedida ou depósito judicial. Vantagem de afastar incertezas quanto ao imposto vincendo, mas implica risco de autuação fiscal quanto aos períodos pretéritos. Atuação reativa: Aguardar eventual fiscalização e tentar anular Auto de Infração na via administrativa ou por meio de Embargos à Execução Fiscal. Vantagem de prescrever o imposto não lançado nos últimos 5 anos, mas implica risco de sofrer constrições judiciais (penhora) para garantir a execução fiscal.

10 Muito obrigado!! Sandro Roberto dos Santos Advogado e Gerente Jurídico da CASSI Maio de 2016

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