SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO E TRIBUTAÇÃO PELO ISS - POSSIBILIDADES. Alexandre Barbosa de Lima Alberto Macedo

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1 SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO E TRIBUTAÇÃO PELO ISS - POSSIBILIDADES Alexandre Barbosa de Lima Alberto Macedo

2 SVA e Tributação pelo ISS: Possibilidades SUMÁRIO Introdução Tecnologia Serviço de Valor Adicionado SVA Processamento Distribuído de Dados Internet Aspectos Jurídicos Conclusões Discussão 2

3 Introdução QUESTÃO JURISPRUDENCIAL REsp MG Relatora: Min. Denise Arruda RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ISS. PROVEDORES DE ACESSO À INTERNET. NÃO-INCIDÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. 1. A incidência de ISS pressupõe o não-cabimento de ICMS, por força de expressa previsão constitucional (art. 156, III). Assim, afastada a incidência de ICMS sobre os serviços prestados pelos provedores de acesso à internet, cabe analisar se esses se enquadram nos serviços de qualquer natureza, disciplinados no Decreto-Lei 406/68, com as alterações introduzidas pela Lei Complementar 56/87, para fins de incidência de ISS. 2. O Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de que a lista de serviços anexa ao referido decreto-lei possui um rol taxativo e exaustivo, de modo que é apenas possível uma interpretação extensiva dos itens nela contidos, para o enquadramento de serviços idênticos aos ali expressamente previstos, mas com nomenclatura diversa. 3

4 QUESTÃO JURISPRUDENCIAL REsp MG Relatora: Min. Denise Arruda RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ISS. PROVEDORES DE ACESSO À INTERNET. NÃO-INCIDÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. (continuação) Introdução 3. Os provedores de acesso à internet executam serviço de valor adicionado, isto é, atividade de monitoramento do acesso de usuários e de provedores de informações à rede mundial de computadores, colocando à sua disposição os dados ali existentes. Desse modo, o serviço prestado pelo provedor é apenas o fornecimento da infra-estrutura para que o usuário possa acessar a internet e, por conseguinte, as informações nela contidas. (...) 5. Não se cogita, conforme pretende o recorrente, sua inclusão nos itens 22 (vetado), 24, 40, 50 e 74 do referido decreto-lei. O item 24 prevê, em síntese, a incidência de ISS sobre os serviços de "análises, inclusive de sistemas, exames, pesquisas e informações, coleta e processamento de dados de qualquer natureza "; (...) 4

5 Introdução LC 116/2003: 1 Serviços de informática e congêneres Análise e desenvolvimento de sistemas Programação Processamento de dados e congêneres Elaboração de programas de computadores, inclusive de jogos eletrônicos Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação Assessoria e consultoria em informática Suporte técnico em informática, inclusive instalação, configuração e manutenção de programas de computação e bancos de dados Planejamento, confecção, manutenção e atualização de páginas eletrônicas. 5

6 Introdução Motivação Empresa de Tecnologia da Informação e Comunicação (TIC) prestadora de Serviços de Valor Adicionado (SVA) Exemplos de SVA prestados: Compartilhamento de dados e aplicativos através da Internet (soluções colaborativas) Serviços de mensagens unificadas Transmissão de vídeo, áudio e dados para EAD, eventos, congressos etc. Transmissão de Voz pela Internet (VoIP) 6

7 Introdução Nossa Posição Concordamos com o contribuinte: os serviços prestados devem ser classificados como SVA SVA está baseado no conceito de Processamento Distribuído de Dados (PDD) Portanto, há fato gerador do ISS: item 1: Serviços de informática e congêneres 1.03 Processamento de dados e congêneres 7

8 SVA Art. 60 da Lei n o 9.472/97 (L.G.T.) Serviço de Telecomunicações (ST) é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação. Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza. 8

9 SVA Serviços de Telecomunicações Regulamento dos ST: Resolução ANATEL n o 73/1998 Serviço oferecido pelo provedor de infraestrutura limita-se à movimentação de bits de uma origem a um destino. Regulamento do Serviço de Comunicação Multimídia: Resolução ANATEL n o 614/2013 SCM é Serviço Fixo de Telecomunicações Logo, não é SVA 9

10 SVA Art. 61 da Lei n o 9.472/97 (L.G.T.) Serviço de Valor Adicionado (SVA) é a atividade que acrescenta a um ST que lhe dá suporte e com o qual não se confunde novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação, ou recuperação de informações. SVA não constitui ST. É assegurado aos interessados o uso das redes de ST/SCM para prestação de SVA 10

11 Processamento Distribuído de Dados Arquitetura de Processamento Centralizado de Dados dominou até meados da década de 1970: Todos os computadores residem no CPD Todas as aplicações são executadas no CPD Todos os dados são armazenados no CPD Controle centralizado: CPD é gerenciado por especialista em informática Suporte centralizado: todo o pessoal de suporte trabalha no CPD 11

12 Processamento Distribuído de Dados Microcomputadores (década de 1980) e Internet comercial (meados década de 1990) Arquitetura de Processamento Distribuído de Dados Pequenos computadores são espalhados pelas diversas instalações físicas de uma corporação Objetivo: processar dados com a maior eficiência possível Rede de computadores (Internet) interliga as diversas instalações 12

13 Internet Rede doméstica ISP Rede corporativa Legenda: roteador laptop PC Servidor Smartphone Ponto de acesso sem fio Modem 13

14 Internet Aplicação Transporte Rede Enlace Físico Protocolo de camada 5 Camada 5 Camada 5 Protocolo de camada 4 Camada 4 Camada 4 Protocolo de camada 3 Camada 3 Camada 3 Protocolo de camada 2 Camada 2 Camada 2 Protocolo de camada 1 Camada 1 Camada 1 Meio Físico 14

15 Internet Um protocolo de camada de aplicação é distribuído por diversos sistemas finais (hosts) A aplicação (ex.: Web, , Telnet, SSH, mensagem instantânea, compartilhamento de arquivos P2P, telefonia por Internet P2P etc.) em um sistema final utiliza o protocolo para trocar pacotes de dados com a aplicação em outro sistema final A Internet permite que aplicações distribuídas troquem dados entre si. 15

16 Aspectos Jurídicos Qual o conceito constitucional de serviço de comunicação? Impossibilidade de mutação semântica histórico-evolutiva porque faz fronteira com serviço tributável pelo ISS. Por exemplo: Veiculação de propaganda e publicidade e outros serviços que trazem a comunicação como elemento intrínseco 16

17 Aspectos Jurídicos Serviços que trazem a comunicação como elemento intrínseco 27. Transporte e comunicações, de natureza estritamente municipal. (Dec.Lei 834/69) 28. Diversões públicas: (Dec.Lei 834/69) a) teatros, cinemas, circos, auditórios, parques de diversões, taxi-dancings e congêneres; (...) g) fornecimento de música mediante transmissão, por qualquer processo. 17

18 Aspectos Jurídicos Serviços que trazem a comunicação como elemento intrínseco 60. Diversões públicas: (LC 56/87) a) (VETADO), cinemas, (VETADO), taxi dancings e congêneres; (...) g) execução de música, individualmente ou por conjuntos (VETADO); 18

19 Aspectos Jurídicos Serviços que trazem a comunicação como elemento intrínseco 35. Propaganda e publicidade, inclusive planejamento de campanhas ou sistemas de publicidade; elaboração de desenhos, textos e demais materiais publicitários; divulgação de textos, desenhos e outros materiais de publicidade, por qualquer meio. (Dec.Lei 834/69) 86. Veiculação e divulgação de textos, desenhos e outros materiais de publicidade, por qualquer meio (exceto em jornais, periódicos, rádio, e televisão); (LC 56/87) 44. Ensino de qualquer grau ou natureza. (Dec.Lei 834/69) 40. Ensino, instrução, treinamento, avaliação de conhecimentos, de qualquer grau ou natureza. (LC 56/87) 19

20 Aspectos Jurídicos Serviços que trazem a comunicação como elemento intrínseco 8.01 Ensino regular pré-escolar, fundamental, médio e superior. (LC 116/03) 8.02 Instrução, treinamento, orientação pedagógica e educacional, avaliação de conhecimentos de qualquer natureza. (LC 116/03) 12 Serviços de diversões, lazer, entretenimento e congêneres. (LC 116/03) Espetáculos teatrais Exibições cinematográficas. (...) 20

21 Aspectos Jurídicos Serviços que trazem a comunicação como elemento intrínseco Fornecimento de música para ambientes fechados ou não, mediante transmissão por qualquer processo Exibição de filmes, entrevistas, musicais, espetáculos, shows, concertos, desfiles, óperas, competições esportivas, de destreza intelectual ou congêneres (VETADO [17.07 Veiculação e divulgação de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, por qualquer meio.]) (LC 116/03) 21

22 Aspectos Jurídicos NA CF88, SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO NÃO SE CONFUNDE COM SERVIÇO DE INFORMÁTICA Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: [...] IV - águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão; [...] Na época da promulgação da CF88, não havia como o constituinte originário ter conhecimento dos detalhes da dinâmica comunicativa da rede mundial internet, pois exatamente naquele ano a internet se constituía, com a integração de redes mundiais ao NSFNet (Network Science Foundation), surgido em 1986, no meio acadêmico norte americano, em decorrência, entre outros motivos, da necessidade de criação de um critério lógico padronizado de transporte de informações pelas redes daquele País (e posteriormente pelas redes do mundo todo), cujos estudos se iniciaram em Esse critério lógico é hoje o protocolo TCP/IP (Transmission Control Protocol/ Internet Protocol) 22

23 Aspectos Jurídicos NA CF88, SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO NÃO SE CONFUNDE COM SERVIÇO DE INFORMÁTICA 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso I, b, [ICMS] do "caput" deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro tributo incidirá sobre operações relativas a energia elétrica, combustíveis líquidos e gasosos, lubrificantes e minerais do País. 3.º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II [ICMS] do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro tributo poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País. (Redação dada pela EC 3/93) Com 5 anos de vigência da CF88, se o constituinte derivado quisesse consertar textualmente a acepção semântica dessa materialidade, não falaria, em 1993, quando os conhecimentos sobre a dinâmica da rede mundial internet já estavam bem mais alcançáveis, em serviços de telecomunicações para conferir-lhe a imunidade prevista na alteração do 3º do art

24 NA CF88, SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO NÃO SE CONFUNDE COM SERVIÇO DE INFORMÁTICA CF88: Art.155, 2º, X) [O ICMS] não incidirá: Aspectos Jurídicos d) nas prestações de serviço de comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de ) Se há alguma elasticidade semântica (sem alteração do texto constitucional) do conceito de serviço de comunicação que pode ser feita, ela tem que ocorrer dentro dos limites dos conceitos de telecomunicação e de radiodifusão de sons e imagens. 24

25 Aspectos Jurídicos A REGULAMENTAÇÃO DOS SETORES (i) Serviços de Telecomunicações - regulados pela ANATEL, sob a égide da Lei nº 8.977/95 (Lei do Serviço de TV a Cabo ou TV por assinatura), e da Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações); (ii) Serviços de Radiodifusão Sonora e de Sons e Imagens, regulados pela Lei nº 4.117/62 (Código Brasileiro de Telecomunicações). Serviço de TV por assinatura - quatro espécies: (a) serviço TV a cabo; (b) serviço de Distribuição de Sinais Multiponto Multicanais (MMDS - Multichannel Multipoint Distribution Service). Ex.: TVA; (c) serviço de Distribuição de Sinais de Televisão e de Áudio por Assinatura Via Satélite (DTH Direct-To-Home) Antenas parabólicas; e (d) Serviço Especial de TV por Assinatura. 25

26 NA CF88, SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO NÃO SE CONFUNDE COM SERVIÇO DE INFORMÁTICA LGT Lei : Aspectos Jurídicos Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações. 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição. [...] Essa definição de SVA faz parte de conceito presente no bojo do campo informática, cuja competência para legislar é da União, conforme preceitua o art.22, IV: Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: [...] IV - águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão; [...] 26

27 Aspectos Jurídicos NA CF88, SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO NÃO SE CONFUNDE COM SERVIÇO DE INFORMÁTICA SVA, como definição do conceito constitucional de serviços de informática no âmbito da internet, aliada ao fato de não se caracterizar como serviço de telecomunicação e de radiodifusão impossibilidade de a veiculação de publicidade por intermédio de banners virtuais ser tributada pelo ICMS. 27

28 Aspectos Jurídicos NA CF88, SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO NÃO SE CONFUNDE COM SERVIÇO DE INFORMÁTICA e RADIODIFUSÃO SERVIÇO DE MARKETING É o gerenciamento de lista de s e envio periódico ou eventual de s através da ferramenta fornecida pelo prestador, conforme definições do CONTRATANTE, para uma lista de contatos fornecida por este. Não costumam fazer parte deste contrato os serviços de edição de Lista(s), nem a inclusão e/ou remoção de Contato(s) da(s) Lista(s). 28

29 Aspectos Jurídicos NA CF88, SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO NÃO SE CONFUNDE COM SERVIÇO DE INFORMÁTICA e RADIODIFUSÃO SERVIÇO DE SUBLICENCIAMENTO DE SOFTWARE Sublicenciamento de Softwares ("Aplicativos"), os quais podem ser escolhidos pelo Usuário através da Loja de Aplicativos do prestador. A Loja consiste num site que disponibiliza aos Usuários licenças de acesso a diversos Aplicativos, através de um endereço virtual. Esses Aplicativos ficarão hospedados na infraestrutura do prestador, para acesso pelo Usuário mediante código de usuário e senha. Com a aquisição do Aplicativo, o Usuário terá direito a uma Licença de uso temporário e acesso ao Aplicativo hospedado na infraestrutura do prestador. 29

30 Aspectos Jurídicos NA CF88, SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO NÃO SE CONFUNDE COM SERVIÇO DE INFORMÁTICA e RADIODIFUSÃO SERVIÇO DE SOLUÇÃO DE LOJA VIRTUAL Solução: Ferramenta de comércio eletrônico constituída por software de administração de Loja Virtual pré-construída, além de conferir a possibilidade de customização da mesma, incluindo , emissão de relatórios, transferência de dados com limitação de transações e número de produtos cadastrados, de acordo com o plano escolhido pelo cliente. Loja Virtual: Site voltado para comércio eletrônico, com objetivo de venda de produtos e serviços on-line. Contrato de assinatura do plano de Solução de comércio eletrônico para criação de Loja Virtual, englobando disponibilização de ferramenta para customização da Loja Virtual, disponibilização de s, transferência de dados, disponibilização de Formas de Pagamento e registro de domínio, quando for o caso. 30

31 NA CF88, SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO NÃO SE CONFUNDE COM SERVIÇO DE INFORMÁTICA e RADIODIFUSÃO CONTRATO DE HOSPEDAGEM DE CONTEÚDOS DE INTERNET NA MODALIDADE CLOUD COMPUTING DEFINIÇÕES: Aspectos Jurídicos Conteúdo: todos e quaisquer dados eletrônicos, inclusive dados audiovisuais, de qualquer forma armazenados, transmitidos, divulgados e/ou disponibilizados pelo CONTRATANTE em quaisquer servidores e/ou websites hospedados no prestador. Hospedagem: atividade técnica complexa que consiste na instalação e guarda de equipamentos eletrônicos próprios ou de terceiros e respectivos conteúdos, concentrados em um mesmo ambiente tecnológico, bem como na viabilização lógica de acesso a tais conteúdos e equipamentos ao ambiente de rede, de modo a permitir a troca e manuseio de dados mediante a utilização dos recursos de interligação proporcionados pelo prestador ou por terceiros por ele contratados. 31

32 NA CF88, SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO NÃO SE CONFUNDE COM SERVIÇO DE INFORMÁTICA e RADIODIFUSÃO CONTRATO DE HOSPEDAGEM DE CONTEÚDOS DE INTERNET NA MODALIDADE CLOUD COMPUTING DEFINIÇÕES: Aspectos Jurídicos Cloud Computing: modalidade de Hospedagem através da qual o CONTRATANTE contrata um determinado plano que dá a ele direito a volumes máximos de utilização de memória, espaço em disco, banda de Internet e capacidade de processamento. Nesta modalidade será permitido ao CONTRATANTE ajustar o plano contratado, a qualquer tempo, respeitado o tempo necessário para o processamento da alteração na infraestrutura do prestador, a diversos perfis de volumes máximos pré-definidos e disponíveis para escolha do CONTRATANTE na página de oferta. O CONTRATANTE pagará ao prestador o valor correspondente à banda de internet, memória, espaço em disco e processamento efetivamente utilizados, ao longo do mês, considerando as intervenções e ajustes realizados pelo próprio CONTRATANTE. 32

33 Aspectos Jurídicos SOFTWARE PROGRAMA DE COMPUTADOR Hospedagem de sites (web hosting); hospedagem de aplicações ou serviços de transferência contínua de some imagem através da Internet Compreende os serviços de fornecimento de infra-estrutura de tecnologia da informação (hardware, software e redes) para processamento de dados, aplicativos de hospedagem e processos de hospedagem, bem como serviços de transferência contínua de som e imagem através da Internet. Portais/provedores de conteúdo e outros serviços de informação na Internet Compreende os serviços de operação de páginas de Internet (websites) ou de ferramentas de busca (search engine) para gerar e manter grandes bases de dados de endereços e conteúdos de Internet; operação de portais da Internet que atualizam periodicamente seu conteúdo, como, por exemplo, os dos meios de comunicação. Também consideram-se páginas que veiculam publicidade na Internet e páginas de entretenimento e jogos. Alberto Macedo

34 Aspectos Jurídicos NA CF88, SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO NÃO SE CONFUNDE COM SERVIÇO DE INFORMÁTICA e RADIODIFUSÃO NOMENCLATURA DOS CONTRATOS CONTRATO DE SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO Objeto: Serviço de Comunicação Multimídia e Serviços de Valor Adicionado V-DIAL V-NET V-LINK 34