O BENEFÍCIO DE ORDEM E A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA TRABALHISTA COMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA

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1 O BENEFÍCIO DE ORDEM E A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA TRABALHISTA COMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA Luiz Marcelo Figueiras de Góis. Advogado associado a Barbosa, Müssnich & Aragão Advogados no Rio de Janeiro. Professor convidado do curso de especialização lato sensu em Direito do Trabalho da Fundação Getúlio Vargas. Mestrando em Direito do Trabalho pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Especializando em Direito Civil-Constitucional pelo CEPED/UERJ. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Social Cesarino Junior. EMENTA Dívida trabalhista. Incapacitação financeira do empreendimento. Responsabilidade direta do devedor subsidiário. Impossibilidade jurídica. Execução em face dos sócios do devedor principal. A informação alusiva ao prosseguimento da atividade empresarial constitui-se em informação salutar, pois o encerramento das atividades do empreendimento (devedor principal) pode levar à excussão dos bens dos sócios; ressalte-se que os bens da empresa subsidiária não preferem aos do sócio do devedor principal, por força do disposto no art. 596 do CPC. A exegese do texto de lei em comento traz em favor do sócio tão somente o benefício de ordem; primeiramente respondem os bens da empresa pela dívida, e, após, os dos sócios. Isso quer dizer que a responsabilidade principal pela liquidação da dívida transfere-se da pessoa jurídica para a pessoa física do sócio. Não há juridicidade em se direcionar a execução para o devedor subsidiário antes da comprovação da insuficiência patrimonial da empresa principal e do esgotamento dos bens dos sócios. Atente-se para a previsão do art. 28 do CDC, de aplicação subsidiária ao processo do trabalho (art. 769): "O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração"(grifei). Na hipótese de comprovação do estado falimentar, de insolvência, ou mesmo de encerramento ou inatividade da pessoa jurídica, transfere-se o liame obrigacional à figura dos sócios. Apenas na hipótese de insuficiência financeira dos componentes da base societária é que a dívida pode ser cobrada do subsidiariamente vinculado ao pagamento das verbas condenatórias. Apelo parcialmente provido. 1) Introdução

2 A partir da década se 70 do século passado, as relações de trabalho mundiais sofreram profundas modificações. O incremento da tecnologia notadamente da robótica e do microcomputador aliado à crise do petróleo colocaram em xeque o modelo de relação de emprego até então existente. Uma das conseqüências desse fenômeno foi a tendência à descentralização de atividades por parte do empregador, que, sucumbindo a pressões econômicas de um mundo recém-globalizado, expulsou para fora de seus muros o trabalho que não se mostrava estritamente relacionado ao seu core business. A descentralização é, portanto, um fenômeno relativamente novo no mundo jurídico. Iniciou-se nos anos 1970, acentuou-se mais fortemente nos anos 1980 e assumiu, a partir da década de 1990, um lugar cativo na vida econômico-produtiva mundial. No Brasil, o principal recurso adotado para descentralização de atividades é a terceirização de serviços. Ela é escolha recorrente de empresas que têm intenção de reduzir seus custos de produção. O tema é atualmente disciplinado apenas pela jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, através dos quatro itens da Súmula n o 331. O caso aqui analisado diz respeito justamente a uma hipótese de terceirização: uma empresa contratou outra para a prestação, através de empregados próprios, de serviços de vigilância e segurança. Tendo em vista a autorização contida no item III da citada Súmula n o 331, no sentido de ser lícita a terceirização dessas atividades - quando não se confundem com o objeto social do tomador dos serviços - o Tribunal entendeu pela regularidade da contratação operada. Todavia, aplicando conceitos transportados do Direito Civil especialmente no que diz respeito aos institutos das culpas in eligendo e in vigilando - o referido verbete impõe que o tomador dos serviços assuma a responsabilidade, de forma subsidiária, pelo adimplemento dos haveres trabalhistas devidos pelo prestador. Sem entrar no mérito do (des)acerto na escolha metodológica do Tribunal Superior do Trabalho ao editar a Súmula n o 331, fato é que, com base na mesma, a tomadora dos serviços foi condenada de forma subsidiária a suportar a condenação verificada nos autos do processo. Em sede de execução provisória, tendo em vista o

3 desaparecimento da empresa devedora principal, o ex-empregado buscou que a tomadora dos serviços suportasse os efeitos da condenação. Em via de defesa, a devedora subsidiária sustentou ser necessário esgotar a execução em face do devedor principal, entendendo-se como tal não apenas a figura do empregador, mas também dos sócios deste, o que foi acatado pelo aresto regional. Uma análise técnica do assunto impõe, em primeiro lugar, a compreensão dos conceitos de solidariedade e subsidiariedade. Em seguida, torna-se necessário comentar a responsabilidade patrimonial dos sócios quanto a dívidas trabalhistas da sociedade para, finalmente, analisar o acerto ou equívoco da decisão proferida. 2) Solidariedade Passiva, Subsidiariedade e Benefício de Ordem Ao disciplinar a Teoria das Obrigações, o Código Civil Brasileiro dedica um Capítulo inteiro sobre a solidariedade. Após prever que ela não se presume decorre da lei ou do contrato (art. 265) o Código explica que a solidariedade passiva existe quando o cumprimento de uma mesma obrigação pode ser integralmente exigido de duas ou mais pessoas (art. 275). Embora o estudo e a definição das obrigações solidárias sejam relativamente simples, o mesmo não se pode dizer com relação à subsidiariedade. Na verdade, o termo subsidiariedade foi criado pela doutrina. Nosso Código Civil fonte de Direito do Trabalho na forma do art. 8º, parágrafo único, da CLT a ele não faz qualquer menção. Apenas se refere ao chamado benefício de ordem, presente nos contratos de fiança, onde o credor deve, em primeiro lugar, buscar a satisfação de seu crédito contra o devedor principal, para, somente depois, poder validamente direcionar sua pretensão contra o fiador (art. 827, Código Civil). As lições de Direito Comercial, ao tratar da responsabilidade dos sócios em sociedades simples, também tratam do benefício de ordem, ao qualificarem-na como subsidiária às forças patrimoniais da empresa (art ). Portanto, a primeira premissa que se deve ter em mente ao debruçar sobre o presente caso é a de que o estudo da subsidiariedade é, de todo, difuso e assistemático. Ela existirá nos casos em que um devedor necessite ser executado em primeiro lugar para que, na insuficiência de recursos para saldar a dívida, outro possa ser validamente demandado. Em outras palavras, a subsidiariedade pressupõe uma ordem de preferência executória, daí ser denominada pela lei civil como benefício de ordem.

4 3) Responsabilidade Patrimonial dos Sócios e Desconsideração da Personalidade Jurídica Compreendida a necessária equivalência entre os institutos do benefício de ordem e da subsidiariedade, o estudo do caso impõe a análise do limite da responsabilidade patrimonial dos sócios quanto às dívidas contraídas pela sociedade. Como regra, a empresa possui personalidade distinta da de seus sócios, sendo dotada de capacidade de contrair obrigações autonomamente. Suas dívidas não se comunicam com as de seus sócios e devem ser suportadas a partir do patrimônio da própria sociedade. A vexata quaestio surge justamente quando a sociedade não dispõe de patrimônio suficiente para arcar com débitos decorrentes de relações de emprego. Nestes casos, a doutrina e a jurisprudência vêm autorizando a automática desconsideração da personalidade jurídica da empresa para imputar aos sócios o dever de responder pelas suas dívidas trabalhistas. Está correta essa proposição? A resposta a essa pergunta não pode ser encontrada na legislação trabalhista, já que esta não contempla qualquer regra sobre o tema. A principiologia trabalhista será utilizada apenas para a construção da premissa de que os créditos laborais cobrados em juízo são merecedores de uma superproteção por parte do ordenamento, na medida em que possuem caráter alimentar. Eles trazem consigo um paradigma de essencialidade para concretização da dignidade humana de qualquer ser humano (art. 1º, III, Constituição Federal) 1. É partindo dessa concepção - de que o adimplemento do crédito trabalhista é caminho a ser percorrido para a proteção da dignidade do trabalhador- que se deve passar à análise dos dispositivos infraconstitucionais aplicáveis ao caso. O já mencionado art. 8º, parágrafo único, da CLT prevê que as normas de direito comum são fonte subsidiária da disciplina trabalhista. Nele, dois diplomas legais saltam à vista ao tratar do tema responsabilização dos sócios : o Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor. 1 Exemplo dessa tutela diferenciada conferida pelo ordenamento brasileiro pode ser encontrado na Lei n o /05 (Lei de Falências), que coloca créditos trabalhistas no mais alto degrau da ordem de preferência de credores da massa falida.

5 O primeiro dispõe que na sociedade limitada caso ora analisado a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas cotas, respondendo todos solidariamente pela integralização do capital social (art ). Pela lógica do Código Civil, somente seria possível imputar aos sócios de sociedades limitadas a responsabilização pelas dívidas desta nos casos em que restasse caracterizado desvio de finalidade ou confusão patrimonial praticado pelos sócios ou administradores (art. 50). Vê-se, assim, uma clara preocupação do Código Civil em proteger os sócios contra dívidas contraídas pela empresa. Já o Código de Defesa do Consumidor possui norma mais abrangente no tocante ao tema. Ele amplia a possibilidade de imputação de responsabilidade pessoal aos sócios mesmo de sociedades limitadas quando se verificar, além das hipóteses previstas no art. 50 do Código Civil, infração à lei, fato ou ato ilícito, falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração (art. 28). O propósito da lei consumerista, ao ampliar as hipóteses de desconsideração, é possibilitar uma maior proteção à parte hipossuficiente da relação jurídica de consumo. Não restam dúvidas de que a ratio do dispositivo presente no Código de Defesa do Consumidor é semelhante à dos institutos de Direito do Trabalho. Ambos visam a proteger a parte mais fraca. A regra da desconsideração prevista no CDC, portanto, mostra-se muito mais compatível com os princípios fundamentais do sistema juslaboral (art. 8º, parágrafo único, CLT). Deve, portanto, ser aplicado preferencialmente à regra da desconsideração ordinária presente no Código Civil. Mas, de acordo com o art. 28 do CDC, nos casos de insolvência ou encerramento da atividade da empresa, a desconsideração de sua personalidade jurídica só poderia ocorrer nas hipóteses de má administração. A compreensão dessa restrição deve ser feita dentro da estrutura clássica da responsabilidade civil. O que o art. 28 quer dizer, ao condicionar a desconsideração da personalidade à comprovação de má gestão é simplesmente que, sem culpa da empresa não há razão para a desconsideração de sua personalidade. A falha na administração nada mais é do que um elemento subjetivo: a culpa lato sensu, consubstanciada na imperícia, imprudência ou negligência na administração da empresa. Entretanto, conforme se pode extrair do art. 2º, caput da CLT, o Direito do Trabalho adota a teoria do risco como diretriz para imputação de responsabilidade. O

6 risco assumido por todo empregador gera-lhe um dever de segurança no sentido de não causar um resultado danoso ao empregado. E é exatamente sobre esse dever de segurança que se assenta a construção da disciplina da responsabilidade objetiva, conforme concepção doutrinária unânime 2. Assim, embora em sede consumerista seja possível exigir a comprovação do elemento subjetivo má gestão para autorizar a desconsideração da personalidade jurídica, o mesmo não se repete na seara trabalhista, diante da clara opção dogmática pela responsabilização objetiva do empregador. Portanto, basta que o ex-empregado comprove a situação de insolvência ou o encerramento das atividades 3 para obter os efeitos previstos no art. 28 do CDC. Todavia, a insolvência ou o encerramento das atividades devem ser cabalmente comprovados pelo credor trabalhista. A mera suposição de descontinuidade das atividades não autoriza a retirada do véu societário para atingir o patrimônio dos sócios. Assim é que, por exemplo, não basta uma penhora online frustrada para se admitir a imputação de responsabilidade aos sócios. É mister, para tanto, que o credor trabalhista comprove a frustração da execução de todos os elementos elencados no art. 11 da Lei n o 6.830/80 (aplicável ao processo de execução trabalhista na forma do art. 889 da CLT). 4) Ordem Executória no Caso Analisado Uma vez esgotados todos os meios de execução contra o devedor principal se poderá analisar a seqüência da ordem de devedores estabelecida em nosso ordenamento. Neste ponto reside o acerto da decisão aqui comentada. 2 Vide, por exemplo, Sérgio Cavalieri Filho ( Programa de Responsabilidade Civil ; São Paulo: Malheiros; 5ª edição, 2004, p. 148), para quem em sede de responsabilidade objetiva o dever de indenizar tem por fundamento a violação de um dever jurídico, qual seja, o dever de segurança, que se contrapõe ao risco 3 Quanto ao tema, é importante esclarecer que a situação falimentar não autoriza a desconsideração da personalidade jurídica do empregador, a despeito da redação do art. 28 do CDC. Isto porque a Lei n o /05 determina que a decretação de falência de uma empresa traz como efeito a instauração do juízo universal. Ela importa na arrecadação de todos os bens da empresa e estabelece uma ordem de preferência para liquidação dos créditos existentes. Nesse sentido, a desconsideração da personalidade jurídica e a conseqüente imputação aos sócios da obrigação de pagar dívidas trabalhistas fatalmente faz com que determinados credores recebam seus haveres na frente de outros ocupantes do mesmo degrau de preferência. E isto representaria uma clara violação ao preceito isonômico encerrado no princípio da par conditio creditorum, o que, naturalmente, não pode ser admitido pelo nosso sistema jurídico. O art. 28 do CDC deve, nesse particular, ser considerado derrogado no que tange à menção à falência como autorizadora da desconsideração.

7 A Súmula n o 331 do TST estabelece evidente benefício de ordem em favor da tomadora dos serviços. Somente depois de esgotados os meios executivos contra a empregadora (devedora principal) será possível prosseguir a execução contra a tomadora dos serviços. No entanto, também a lei civil (art , Código Civil) e a lei processual (art. 596, Código de Processo Civil) contemplam um benefício de ordem, estabelecendo que antes de se buscar a satisfação do crédito contra os sócios é necessário primeiro que sejam excutidos os bens da empresa. A existência desses dois benefícios de ordem impõe compreender as condições sob as quais se encontram demandados, de um lado, os sócios do devedor principal, e, de outro, a empresa devedora subsidiária. Com efeito, os sócios respondem como um prolongamento da devedora principal. São demandados como se ela fossem. Integram a cadeia de devedores em um patamar privilegiado, também como devedores principais da obrigação trabalhista inadimplida. Respondem, enfim, em primeiro lugar pelos atos praticados pela sociedade, em última análise, por sua conta e ordem. Em outras palavras, a responsabilidade dos sócios decorrente da desconsideração da personalidade jurídica está localizada dentro dos mesmos limites materiais da empresa na qual os mesmos participam. Já a tomadora dos serviços não se insere na relação creditória como se fosse o devedor principal. Ela atua, isto sim, como uma garantidora do adimplemento daquele. Está lá para responder em nome próprio por dívida alheia, tanto que se lhe é resguardado o direito de regresso caso venha a suportar a condenação trabalhista. Desse modo, o acórdão aqui estudado mostrou-se absolutamente consistente, ao determinar que, antes de se buscar a execução contra a empresa tomadora dos serviços, torna-se necessária a excussão de bens dos sócios do devedor principal. Entretanto, acreditamos que o decisum não foi totalmente irretocável. Embora ele tenha estabelecido corretamente a ordem de preferência dos devedores subsidiários ele deixou de observar a regra prevista no art. 827, parágrafo único, do Código Civil. Ora, tendo em vista que a figura jurídica da subsidiariedade encontra equivalência no instituto do benefício de ordem, torna-se mister transportá-lo integralmente para a órbita de aplicação trabalhista. Sendo assim e sabendo-se que

8 aquele que alega o benefício de ordem deve nomear bens do devedor, sitos no mesmo município, livres e desembargados, quantos bastem para solver o débito (art. 827, parágrafo único, CC), o pedido de direcionamento da execução contra os sócios da devedora principal feito no caso estudado necessitaria estar acompanhado da indicação dos bens destes para que fosse validamente deferido. Embora não ignoremos que o artigo diz respeito especificamente aos contratos de fiança, pensamos que a obrigação de indicação de bens do devedor principal no caso vertente coaduna-se com a principiologia do processo trabalhista, notadamente por conferir a necessária celeridade à resolução da contenda trazida à apreciação jurisdicional. Finalmente, é importante ter em mente que, ainda antes de a pretensão executória ser direcionada contra a empresa tomadora de serviços, haverá a possibilidade de se requerer a satisfação do crédito contra sócios que possam ter-se retirado dos quadros da empregadora, caso os atuais não disponham de patrimônio para tanto. Para tanto, será necessário que os ex-sócios tenham se beneficiado indiretamente dos serviços prestados pelo trabalhador, o que acontecerá caso tenham possuído participação na empresa durante a vigência do seu contrato de trabalho. Todavia, a imputação de responsabilidade aos ex-sócios neste caso necessitará ser requerida, inarredavelmente, no prazo de até 2 anos contados da averbação da alteração do contrato social que registra a retirada, por força regra do art do Código Civil. 5) Conclusão Sendo assim, pode-se concluir que a decisão aqui comentada mostrou-se satisfatória e de acordo com a melhor interpretação dos preceitos legais quando determinou que o tomador dos serviços responsável subsidiário por aplicação da Súmula n o 331 do TST pode invocar benefício de ordem em face dos sócios do devedor principal trabalhista. Todavia, cremos que o decisum deveria ter condicionado o deferimento do pedido feito pela tomadora dos serviços à indicação, por parte da mesma, dos bens livres e desembaraçados de propriedade dos sócios, porquanto tal medida teria respaldo não apenas no art. 827, parágrafo único, do Código Civil, mas também encontraria guarida no princípio da celeridade processual característico do processo do trabalho.

9 Finalmente, entendemos que, na execução de créditos trabalhistas contra uma pluralidade de devedores sucessivos, a seguinte ordem deve ser observada: (i) em primeiro lugar, demanda-se contra o empregador; (ii) comprovadamente esgotados os meios executórios contra ele (art. 11, Lei n o 6.830/80), deve-se buscar a satisfação da dívida contra os seus sócios quando presente um dos elementos previstos no art. 28 do CDC; (iii) frustrada a execução contra os sócios, o credor deve voltar-se contra os sócios retirantes caso os mesmos tenham integrado a sociedade durante o período de prestação de serviços, observando a ordem das retiradas e respeitando o prazo do art do Código Civil; (iv) esgotados todos os meios executivos em questão, estará o credor autorizado a direcionar a requerer que a tomadora dos serviços arque com a dívida.