AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº: 0057782-77.2011.8.19.0000 AGRAVANTE: UNIMED RIO COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO DO RIO DE JANEIRO LTDA Advogado: Marcelo Neumann Moreiras Pessoa AGRAVADOS: DENISE DA MOTTA CARVALHO Advogado: Patrícia Machado Soares Relator: Desembargador ANDRÉ RIBEIRO DIREITO CONSTITUCIONAL. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PACIENTE QUE É PORTADORA DE NEOPLASIA MALIGNA DO RIM (CID C 64). NECESSIDADE DE TRATAMENTO DE URGÊNCIA, COM USO CONTÍNUO DE MEDICAMENTO PELA VIA ORAL SUNITINIBE -. PRESCRIÇÃO MÉDICA. NEGATIVA PELO PLANO. TUTELA DEFERIDA. INCONFORMISMO DO RÉU, ALEGANDO O NÃO CABIMENTO DA TUTELA, EM RAZÃO DA FALTA DE COBERTURA CONTRATUAL, A OBRIGAÇÃO DO ESTADO EM CUSTEAR MEDICAMENTOS DE USO ORAL, E O PERICULUM IN MORA INVERSO. DECISÃO QUE NÃO MERECE REFORMA. Presunção a favor da paciente como requisito de plausibilidade para o deferimento da antecipação da tutela. Saúde pública. Garantia constitucional do direito à saúde e à vida. Excepcionalidade prevista na alínea "B", do inciso I, do artigo 12, da Lei dos Planos de Saúde (Lei Nº 9.656 de 2008). Não prosperam os argumentos do réu, pois devem ser as cláusulas contratuais interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor. Abusividade da cláusula que coloca o consumidor em desvantagem exagerada, incompatível com a boa-fé e a equidade. Assim, é legítima a expectativa da consumidora de ter a sua saúde restabelecida de forma menos gravosa e mais eficaz possível, além de atender à própria natureza 1
do contrato em tela, que, no caso, é a saúde. Princípio da boa-fé objetiva e da dignidade da pessoa humana. Ainda que assim não o fosse, o provimento jurisdicional foi proferido por decisão que não se revela teratológica, e nem contrária à lei ou à prova dos autos, merecendo a aplicação da Súmula nº 59, desta Corte de Justiça. Recurso a que se nega seguimento, na forma do artigo 557, caput, do CPC. DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por UNIMED-RIO COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO DO RIO DE JANEIRO LTDA em face de DENISE MOTTA CARVALHO, contra a decisão proferida pelo Juiz Titular da 5ª Vara Cível da Regional da Barra da Tijuca que deferiu a tutela antecipada pleiteada pela ora agravada, determinando que a parte ré arque com o pagamento integral de todo o tratamento de quimioterapia da autora, bem como todos os medicamentos necessários ao mesmo, inclusive o denominado Sunitinibe 50mg (SUSTENT), conforme prescrição médica, pelo período que se fizer necessário ao seu restabelecimento, no prazo de 24 horas, sob pena de multa diária de R$2.000,00. 2
Alega, em síntese, a falta de cobertura contratual, ratificada pela Lei 9656/98, sendo que a obrigação do fornecimento de medicação para uso oral é do Estado, não podendo ser compelida a fornecê-la. Por fim, afirmado o perigo de irreversibilidade do provimento antecipado, cuja manutenção acarretará à agravante prejuízo impossível de ser recuperado, pugna pela reforma da sentença, para invalidar a decisão agravada. É o relatório. Passo à decisão. Primeiramente, tendo em vista a cognição sumária do agravo de instrumento, deve ser levada em consideração a presunção a favor da paciente como requisito de plausibilidade para o deferimento da antecipação da tutela. A plausibilidade jurídica constitui requisito cautelar cuja cognição exige do Juiz adentrar na cognição definitiva, ainda que sumariamente, pois a força da lógica e o senso da realidade induzem a não se consentir na antecipação de tutela que se vislumbra, no momento 3
da apreciação cautelar, improvável de ser concedida a final. Desde logo, garanta-se a liberdade de consciência imprescindível ao ofício de julgar pela afirmação que ora se faz de que a sumariedade da cognição cautelar hic et nunc não vincula os magistrados, nesta ou em outra instância ordinária, em outros momentos mais aprofundados ou densos de cognição, como a exauriente e definitiva. Na presente ação de Obrigação de Fazer objetiva a autora o pagamento integral de todo o tratamento de quimioterapia a que será submetida com o fornecimento de todos os medicamentos necessários ao mesmo, inclusive o denominado SUNITINIBE 50MG (SUSTENT), prescrito pelo médico enquanto durar o tratamento. Alegando que a negativa da parte ré se deu sob o argumento de que tal medicamento não consta da lista inserta no sistema do réu, ora agravante, e, portanto, não possui a cobertura contratual, 4
requereu a concessão liminar da medida, ante a situação de emergência e os riscos do não fornecimento. O Juiz a quo, em cognição sumária, e através da análise dos documentos apresentados nos autos, concluiu pela verossimilhança das alegações autorais, concedendo a tutela de urgência na forma em que foi solicitada. Considerando que se trata de medida de urgência, estando em risco a saúde e a vida da paciente bem como que, ante a reversibilidade da medida, os riscos da não concessão da tutela seriam maiores à paciente que ao administrador do plano de saúde, dispõe a Constituição Federal, em seu artigo 196, caput, que a saúde é direito de todos e dever do Estado, sendo facultada à iniciativa privada a sua assistência. Neste diapasão, o artigo 12, inciso I, a alínea b da Lei 9.656/98, visando o pronto 5
atendimento aos pacientes que estejam em situação de emergência, assim impõe: Art. 12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o 1 o do art. 1 o desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas: (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) I - quando incluir atendimento ambulatorial b) cobertura de serviços de apoio diagnóstico, tratamentos e demais procedimentos ambulatoriais, solicitados pelo médico assistente; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001). Com efeito, é o contrato de prestação de serviços de saúde, como sabido, tipicamente de adesão, sendo aplicável o Código de Defesa do Consumidor, vez que a agravante é uma prestadora de serviços de saúde, enquadrando-se, portanto, no conceito de fornecedor, expressamente definido no artigo 3º, 2º, do citado Diploma Legal e nos termos do enunciado n 469 da súmula do Superior Tribunal de Justiça ( Aplica-se o Código de Defesa 6
do Consumidor aos Contratos de plano de saúde ), sendo nulas de pleno direito qualquer cláusula contratual que proíba ou restrinja os direitos do consumidor. A existência de cláusula limitadora em tal circunstância se revela inequivocamente abusiva, afrontando, inclusive, o princípio da boa-fé objetiva, que deve nortear todas as relações jurídicas, expondo a autora à situação de patente iniqüidade. Diante de situação de emergência, cumpre ao prestador do serviço disponibilizar o atendimento necessário, fornecendo os medicamentos prescritos pelo médico especialista, como os mais aptos a conferir êxito ao tratamento, e menor sofrimento para a paciente, além de demais procedimentos que se fizerem necessários, visando a resguardar a vida da contratante, não lhe sendo lícito invocar eventuais cláusulas limitativas dos direitos do consumidor, que, aliás, são consideradas nulas de pleno direito. 7
Assim, restando comprovada a situação de urgência, no sentido de que o fornecimento da medicação prescrita se faz imprescindível ao tratamento da paciente, que corre risco de morte, inclusive, não há como justificar a negativa da assistência plena, sob o argumento de exclusão contratual, como se faz crer pelos seguintes arestos: 0024235-14.2009.8.19.0001 - APELACAO DES. DENISE LEVY TREDLER - Julgamento: 14/10/2010 - DECIMA NONA CAMARA CIVEL. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA. EXCLUSÃO DE MATERIAL IMPORTADO. CLÁUSULA CONTRATUAL ABUSIVA. Recusa de cobertura de material importado requisitado para a realização de cirurgia necessária ao restabelecimento da saúde do autor. Nulidade das cláusulas limitadoras da prestação de serviços médicos, e de utilização de medicamentos e materiais, quando envolver risco à vida ou à saúde do paciente. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Incidência do verbete nº. 112, da súmula deste Tribunal de Justiça, e do enunciado nº. 24 aprovado nos Encontros dos Desembargadores, com competência em matéria cível, realizados em 2009. Negativa de seguimento do recurso. 0123203-79.2009.8.19.0001 - APELACAO 8
DES. CARLOS EDUARDO MOREIRA SILVA - Julgamento: 18/01/2011 - NONA CAMARA CIVEL. Apelação Cível. Direito do consumidor. Ação de Obrigação de Fazer c/c pedido de Indenização por Danos Morais. Sentença de procedência. Plano de saúde. Contrato de adesão. Negativa de fornecimento do medicamento Bevacizumab (Avastin), indispensável à realização do tratamento de neoplasia no sistema nervoso central, sob o argumento de previsão expressa em cláusula contratual de exclusão de custeio de tratamento clínico experimental. Laudo médico indicativo da necessidade do referido tratamento médico, por já terem sido esgotadas as demais possibilidades. Demonstração da comercialização do medicamento no mercado brasileiro por laboratório estabelecido no país. Interpretação dos contratos do modo mais favorável ao consumidor. Abusividade da cláusula que coloca o consumidor em desvantagem exagerada, incompatível com a boa-fé e a equidade. Arts. 47 e 51, IV, do CODECON. Valoração de princípios contratuais, constitucionais e consumeristas. Função social do contrato. Negativa de tratamento suficiente para ensejar o prolongamento do sofrimento físico e psíquico do segurado. Lesão ao direito fundamental à saúde, que importa em violação à dignidade da pessoa humana. Dano moral configurado. Valor fixado, a título de reparação do dano extrapatrimonial que se revela razoável e proporcional à extensão do dano. Precedentes deste Tribunal. Recurso desprovido. 9
0024235-14.2009.8.19.0001 - APELACAO DES. DENISE LEVY TREDLER - Julgamento: 14/10/2010 - DECIMA NONA CAMARA CIVEL. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA. EXCLUSÃO DE MATERIAL IMPORTADO. CLÁUSULA CONTRATUAL ABUSIVA. Recusa de cobertura de material importado requisitado para a realização de cirurgia necessária ao restabelecimento da saúde do autor. Nulidade das cláusulas limitadoras da prestação de serviços médicos, e de utilização de medicamentos e materiais, quando envolver risco à vida ou à saúde do paciente. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Incidência do verbete nº. 112, da súmula deste Tribunal de Justiça, e do enunciado nº. 24 aprovado nos Encontros dos Desembargadores, com competência em matéria cível, realizados em 2009. Negativa de seguimento do recurso. 0432068-52.2008.8.19.0001 - APELACAO DES. SIRLEY ABREU BIONDI - Julgamento: 23/08/2010 - DECIMA TERCEIRA CAMARA CIVEL. Ação de Obrigação de Fazer, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela. Plano de saúde. UNIMED-RIO no pólo passivo. Autor portador de mieloma múltiplo (um tipo de câncer da medula óssea). Pedido de tratamento ambulatorial com o medicamento bortezomib em clínica especializada em tratamento oncológico, o 10
que lhe foi negado. Tutela antecipada deferida. Sentença de procedência. Contrato de prestação de serviços de assistência à saúde ( modalidade empresarial), sob as regras da legislação consumerista. Prova inequívoca produzida pelo autor, de que necessita do tratamento recomendado, já tendo sido inclusive submetido a transplante autólogo de medula óssea. Clínica credenciada. Não se trata de uso de medicamento para tratamento domiciliar, como alega a apelante, mas de medicamento que deve ser ministrado através de procedimento ambulatorial, realizado por clínica especializada em tratamento oncológico. Negativa da ré em autorizar o tratamento ambulatorial recomendado, sob alegação de "a utilização do medicamento Bortezomib somente é indicado em 3ª linha de tratamento" e de "exclusão de cobertura". Ao profissional de saúde compete prescrever a terapia mais adequada em cada caso, vedada a interferência da Seguradora. Contrato que prevê atendimento ambulatorial. Aplicação do art. 12, inciso I, alínea "b" da Lei nº 9.656/98. Cláusula 8ª do contrato prevê o prazo de carência para tratamento quimioterápico, o que demonstra a previsão da cobertura para o tratamento realizado pelo autor. Precedentes nas diversas Câmaras Cíveis, inclusive perante a Décima Terceira Câmara Cível, o que permite o julgamento de plano pela Relatoria, nos termos do art. 557 do CPC, motivo pelo qual NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO, para manter integralmente a sentença recorrida. 11
Neste momento, portanto, conclui-se que deve ser mantida a tutela deferida pelo Juiz, pois ficou evidenciada a necessidade e a urgência da medida, uma vez que a agravada alega e comprova estar acometida de Neoplasia maligna do Rim (CID C 64), tendo ingressado com a presente medida judicial em razão da negativa do plano em fornecer os medicamentos prescritos, pela via administrativa, restando, portanto, plausível o direito invocado, ante a urgência da medida e visto que se trata de matéria constitucional de saúde pública, sendo que a presunção deve se dar em favor da paciente. Por fim, mesmo que a decisão não estivesse revestida de inegável acerto, ainda assim deveria ser mantida, pois não se mostra teratológica, contrária à lei ou à prova dos autos, merecendo a aplicação da Súmula nº 59 deste Tribunal que assim preceitua: SÚMULA Nº 59 ANTECIPAÇÃO DE TUTELA REFORMA DA CONCESSÃO OU INDEFERIMENTO "Somente se reforma a decisão concessiva ou não da antecipação de 12
tutela, se teratológica, contrária à Lei ou à evidente prova dos autos." REFERÊNCIA: Uniformização de Jurisprudência nº 07/2001 - Proc. 2001.146.00007 Julgamento em 04/11/2002 - Votação unânime Relator: DES. AMAURY ARRUDA DE SOUZA Registro do Acórdão em Reg. Int. TJRJ, art. 122 Ante tais considerações, nego seguimento ao presente recurso na forma autorizada pelo artigo 557, caput, do Código de Processo Civil, por sua manifesta improcedência. Rio de Janeiro, 03 de novembro de 2011. Desembargador ANDRÉ RIBEIRO Relator 13 Certificado por DES. ANDRE RIBEIRO A cópia impressa deste documento poderá ser conferida com o original eletrônico no endereço www.tjrj.jus.br. Data: 08/11/2011 20:57:04Local: Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro - Processo: 0057782-77.2011.8.19.0000 - Tot. Pag.: 13