ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GAB. DESEMB - CARLOS SIMÕES FONSECA 11 de dezembro de 2012

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1 ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GAB. DESEMB - CARLOS SIMÕES FONSECA 11 de dezembro de 2012 AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº ( ) - SERRA - 4ª VARA CÍVEL AGRAVANTE :VITORIA APART HOSPITAL S/A AGRAVADO : SOLANGE SOARES ISQUIERDO TRINDADE RELATOR DES. CARLOS SIMÕES FONSECA R E L A T Ó R I O Trata-se de recurso de Agravo de Instrumento, interposto por VITÓRIA APART HOSPITAL S/A, em face de decisão proferida nos autos da ação de indenização por danos morais e estéticos ajuizada por SOLANGE SOARES ISQUIERDO TRINDADE, que em audiência preliminar indeferiu a preliminar de ilegitimidade passiva e o chamamento ao processo do plano de saúde, conforme se vê à fl. 18. Sustenta o agravante que: 1) a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda é evidente pois o hospital onde se realizou a cirurgia não pode ser responsabilizado por eventuais danos decorrentes da alegada infecção quando os instrumentos cirúrgicos utilizados pertencerem ao médico cirugião. Requer, assim, a extinção do feito sem resolução do mérito, nos termos do artigo 267, VI, do Código de Processo Civil. 2) na eventualidade de não acolhimento da preliminar, requer a reforma da decisão para que seja deferido o chamamento ao processo do plano de sáude VIDA SAUDÁVEL S/A LTDA (operadora do PHS/VIX MAIS), pois, nos termos do CDC, todos os fornecedores são solidariamente responsáveis pelos eventuais

2 danos advindos de falha do serviço. Foi concedido efeito suspensivo ao recurso, nos termos da decisão de fls. 82/83. Apesar de intimada, a agravada não apresentou contrarrazões. Foram prestadas informações à fl. 88, sem ju[ízo de retratação. É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento., Vitória, 20 de novembro de Desembargador CARLOS SIMÕES FONSECA Relator V O T O S O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA (RELATOR):- Conforme relatado, tratam os autos de recurso de agravo interposto VITÓRIA APART HOSPITAL S/A, em face de decisão proferida nos autos da ação de indenização por danos morais e estéticos ajuizada por SOLANGE SOARES ISQUIERDO TRINDADE, que em audiência preliminar indeferiu a preliminar de ilegitimidade passiva e o chamamento ao processo do plano de saúde. Quanto à preliminar, alega o agravante que sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda é evidente pois o hospital onde se realizou a cirurgia não pode ser responsabilizado por eventuais danos decorrentes da alegada infecção quando os instrumentos cirúrgicos utilizados pertencerem ao médico cirugião. Conforme amplamente noticiado na imprensa, a infecção por micobactéria decorre da esterelização e desinfecção ineficiente dos equipamentos e locais onde ocorrem as cirurgias, o que acarreta a responsabilidade objetiva dos hospitais pela infecção que acomete os seus pacientes em razão da má-prestação de serviço. Nesse sentido, os precedentes do c. Superior Tribunal de Justiça e deste e. Tribunal

3 de Justiça: RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO POR DANOS SOFRIDOS EM CONSEQUENCIA DE INFECÇÃO HOSPITALAR. CULPA CONTRATUAL. DANOS MORAL E ESTETICO. CUMULABILIDADE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO. I - TRATANDO-SE DA DENOMINADA INFECÇÃO HOSPITALAR, HA RESPONSABILIDADE CONTRATUAL DO RESPONSABILIDADE CIVIL. CONSUMIDOR. INFECÇÃO HOSPITALAR. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO HOSPITAL. ART. 14 DO CDC. DANO MORAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO. O hospital responde objetivamente pela infecção hospitalar, pois esta decorre do fato da internação e não da atividade médica em si. (...) Recurso especial não conhecido. (STJ, REsp /RJ, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 15/05/2007, DJ 17/09/2007 p. 285) PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ÓBITO DA GENITORA APÓS LONGO PERÍODO DE INTERNAÇÃO EM UTI COMO CONSEQÜÊNCIA DE INFECÇÃO HOSPITALAR. SENTENÇA DE PISO PROCEDENTE. DANO MORAL RECONHECIDO. RELAÇÃO DE CONSUMO CARACTERIZADA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO FORNECEDOR HOSPITAL. O DEFEITO NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO GERA A OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR. QUANTUM ARBITRADO DENTRO DOS PADRÕES DE RAZOABILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJES, Classe: Apelação Civel, , Relator : RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/02/2007, Data da Publicação no Diário: 22/02/2007) Ademais, as alegações de que o dano teria sido produzido pelo instrumental utilizado na cirurgia, que é de responsabilidade do médico cirurgião, a par do dever de fiscalização do hospital, são matérias que demandam produção de prova. Conforme bem fundamentado pelo Juízo a quo, pelo princípio da asserção é mantida a pertinência subjetiva para legitimar o agravante a figurar no polo passivo da presente demanda. Quanto ao chamamento ao processo do plano de sáude VIDA SAUDÁVEL S/A LTDA (operadora do PHS/VIX MAIS), alega o agravante que, nos termos do CDC, todos os fornecedores são solidariamente responsáveis pelos eventuais danos advindos de falha do serviço. Muito embora entenda o Juízo a quo que o plano de saúde é apenas o responsável financeiro pelos custos do procedimento, não guardando relação com a produção do evento danoso, não é este o entendimento adotado por este e. Tribunal e Justiça, senão vejamos:

4 EMENTA: CIVIL - PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA EM AÇÃO ORDINÁRIA - PRELIMINAR - AUSÊNCIA DE REGULARIDADE FORMAL - REJEITADA - MÉRITO - INFECÇÃO HOSPITALAR POR MICOBACTÉRIA - LIMINAR DEFERIDA PARA DETERMINAR TRATAMENTO NÃO ACOBERTADO PELO TAC - POSSIBILIDADE - EXCEÇÃO - CIRURGIA PLÁSTICA - NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL - PRESENÇA DA VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES E PERICULUM IN MORA - DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - RESPONSABILIDADE OBJETIVA E SOLIDÁRIA ENTRE O NOSOCÔMIO E O PLANO DE SAÚDE - MOLÉSTIA RECONHECIDAMENTE GRAVE - LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ NÃO COMPROVADA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. (...) 4 - A responsabilidade dos hospitais pela infecção que acomete os seus pacientes em virtude de esterelização e desinfecção ineficiente de equipamentos e locais onde ocorrem cirurgias é objetiva e solidária com o plano de saúde do agravado, a teor do disposto nos artigos 14 e 34 do CDC. (...) 9 - Recurso conhecido e provido em parte. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, , Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/03/2010, Data da Publicação no Diário: 09/04/2010) Acerca da matéria, valho-me da fundamentação do voto do Ministro Raul Araujo, Relator do Resp /RS, julgado em 27/03/2012: Os planos de saúde privados podem ser operados por companhias de seguro - os chamados seguros-saúde, por empresas de medicina de grupo, por cooperativas de serviços médicos e por entidades de autogestão ou filantrópicas. Todas essas entidades são reconhecidas como operadoras de plano de saúde, independentemente de sua forma de organização, nos termos do art. 1º da Lei 9.656/98 e devem obedecer às diretrizes e à fiscalização da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS). Para tais hipóteses, há a possibilidade de celebração de contrato de seguros-saúde e de plano de saúde propriamente dito. O primeiro, abarcado pelo conceito tradicional de seguro, segundo o qual o segurado, mediante o pagamento de prêmio, transfere a probabilidade de perda financeira para a companhia de seguro que garante o risco. O segundo, por seu turno, é a modalidade de contrato em que o beneficiário-contratante, mediante o pagamento antecipado e periódico de um determinado preço, obtém de uma empresa a contraprestação consistente na realização de determinados tratamentos e atendimentos médicos, hospitalares e laboratoriais, a serem realizados por seus prepostos (SCAFF, Fernando Campos. Direito à saúde no âmbito privado: Contratos de adesão, planos de saúde e seguro-saúde. São Paulo: Saraiva, 2010, pp. 50/51). A distinção mais marcante entre essas duas espécies de contrato funda-se no fato de que no seguro-saúde há, em regra, livre escolha pelo segurado dos médicos e hospitais e reembolso pela seguradora dos preços dos serviços prestados por terceiros, enquanto nos planos de saúde a própria operadora assume, por meio dos profissionais e dos recursos hospitalares e laboratoriais próprios ou credenciados, a obrigação de prestar os serviços.

5 Daí poder-se-ia concluir que: (I) se o contrato for fundado na livre escolha pelo beneficiário/segurado de médicos e hospitais e reembolso das despesas no limite da apólice, não se poderia falar em responsabilidade da operadora do plano de saúde pela má prestação do serviço, na medida em que a eleição dos médicos ou hospitais é feita pelo próprio paciente ou segurado, sem indicação de profissionais credenciados ou diretamente vinculados à referida operadora, sendo a responsabilidade direta do médico e/ou hospital; (II) se o contrato é fundado na prestação de serviços médicos e hospitalares próprios e/ou credenciados, no qual a operadora de plano de saúde mantém hospitais e emprega médicos ou indica um rol de conveniados, neste caso, não haveria como afastar sua responsabilidade solidária pela má prestação do serviço.(...) Então, certo é que a operadora do plano de saúde, na condição de fornecedora de serviço, responde perante o consumidor pelos defeitos em sua prestação, seja quando os fornece por meio de hospital próprio e médicos contratados ou por meio de médicos e hospitais credenciados, nos termos dos arts. 2º, 3º, 14 e 34 do Código de Defesa do Consumidor. Essa responsabilidade é objetiva e solidária em relação ao consumidor, mas, na relação interna, respondem médico, hospital e operadora do plano de saúde nos limites da sua culpa, conforme os arts , III, e do Código Civil de 1916 e arts. 932, III, 933 e 934 do Código Civil de Cabe, inclusive, ação regressiva da referida operadora contra o médico ou hospital que, por culpa, for o causador do evento danoso.(...) É também o que se extrai das seguintes ementas: CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RESSARCIMENTO DE DESPESAS MÉDICO-HOSPITALARES. PLANO DE SAÚDE. ALEGAÇÃO DE ERRO DE DIAGNÓSTICO NO ATENDIMENTO PELA REDE CREDENCIADA. CIRURGIA DE URGÊNCIA REALIZADA EM NOSOCÔMIO DIVERSO. COBERTURA NEGADA. EXTINÇÃO DO PROCESSO POR ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. INCORREÇÃO. PROCEDIMENTO DA LIDE. I. A prestadora de serviços de plano de saúde é responsável, concorrentemente, pela qualidade do atendimento oferecido ao contratante em hospitais e por médicos por ela credenciados, aos quais aquele teve de obrigatoriamente se socorrer sob pena de não fruir da cobertura respectiva. II. Recurso conhecido e provido, para reconhecer a legitimidade passiva da ré e determinar o prosseguimento do feito. (REsp /SP, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 17/02/2000, DJ 17/04/2000, p. 68) CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS. Quem se compromete a prestar assistência médica por meio de profissionais que indica, é responsável pelos serviços que estes prestam. Recurso especial não conhecido. (REsp /MG, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado

6 em 13/03/2001, DJ 11/06/2001, p. 197) No caso em apreço, o procedimento cirúrgico foi realizado no estabelecimento do agravante porque fazia parte da rede credenciada do plano de saúde contratado pela agravada. Desta feita, não há como afastar sua responsabilidade solidária pela má prestação do serviço, perante a agravada, a teor do disposto nas regras dos artigos 34 do CDC e 932, III do Código Civil, o que autoriza o chamamento ao processo. Por todo o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao agravo para deferir o chamamento ao processo do plano de saúde PHS/VIX MAIS, conforme requerido na contestação. É como voto. Vitória, 11 de dezembro de Desembargador CARLOS SIMÕES FONSECA Relator

7 * O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR :- Voto no mesmo sentido * O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY :- Voto no mesmo sentido * D E C I S Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº ( ), em que são as partes as acima indicadas, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo (Segunda Câmara Cível), na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, em, À UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO. * * *