Tópica Jurídica e Nova Retórica

Transcrição

1 Tópica Jurídica e Nova Retórica

2 FMP FUNDAÇÃO ESCOLA SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO FACULDADE DE DIREITO TÓPICA JURÍDICA E NOVA RETÓRICA

3 INTRODUÇÃO Tópica jurídica Theodor Viehweg publica Topik und Jurisprudenz em 1953 Tópica como técnica do pensamento problemático Problema: mais de uma resposta Rejeição ao modelo lógico dedutivo

4 INTRODUÇÃO A Nova Retórica Chaim Perelman e Lucile Tyteca publicam o Tratado da Argumentação, em 1958 Retomada da retórica, abandonada na modernidade Retórica Aristóteles, Quintiliano e Cícero Teoria da argumentação: razão prática

5 TÓPICA Tópica como parte da Retórica Antiguidade e Idade Média Antiguidade: Aristóteles e Cícero A tópica de Aristóteles Argumentos apodíticos: demonstrativos Conclusão apodítica: verdade científica retirada de premissas universais e verdadeiras

6 TÓPICA Argumentos dialéticos Premissas verossímeis ou prováveis, geralmente aceitas pelo senso comum Premissas não são verdades, mas resultado do senso comum Conclusão dialética: opiniões geralmente aceitas Substituição dos axiomas pelos topoi

7 TÓPICA A tópica de Cícero Topoi: lugar comum Ponto de vista de aceitação geral, aplicável universalmente Formulação de um catálogo de topoi Argumento: razão para convencer sobre algo duvidoso Tópica: arte de achar argumentos

8 TÓPICA Características da Tópica Objetiva resolver aporias Aporias: problemas sem solução Problema: questão apresentam mais de uma resposta Tópica: interesse no problema Técnica do pensamento problemático

9 TÓPICA Era Moderna Racionalismo Método cartesiano Raciocínio axiomático-dedutivo Evidência ou prova científica Abandono da tópica

10 TÓPICA JURÍDICA Método axiomático dedutivo não pode ser aplicado ao Direito A cientificidade do modelo racionalista O Direito não resolve todos os casos pela via do modelo lógico dedutivo Interpretação das normas jurídicas Limites do legislador: necessidade de intervenção permanente

11 TÓPICA JURÍDICA A solução está na tópica jurídica Aplicação do Direito deve levar em conta a problema a resolvido Argumentação a partir de topoi Topoi como lugar comum, opinião da maioria das pessoas, geralmente aceita por todos Topoi como ponto de partida

12 TÓPICA JURÍDICA Catálogo de topoi ou lugares comuns Justiça Dignidade humana Proporcionalidade Extrema injustiça não é Direito Liberdade Igualdade Solidariedade

13 TÓPICA JURÍDICA Moralidade Probidade Mérito Saúde Educação Vida Etc.

14 TÓPICA JURÍDICA O pensar problemático da tópica jurídica permite o desenvolvimento do Direito e sua atualização conforme as alterações sociais Indeterminação normativa autoriza o pensar tópico problemático A tópica abre espaço para a argumentação O raciocínio jurídico é modalidade do pensamento tópico

15 CRÍTICAS À TÓPICA JURÍDICA Todas as noções da tópica são imprecisas Topoi pode ser várias coisas diferentes, cada um levando a uma solução diferente Para que serve um catálogo de topoi: Lei posterior revoga a anterior Lei especial detém primazia sobre Lei geral O insuportável não é Direito

16 CRÍTICAS À TÓPICA JURÍDICA Topoi: indeterminação O que é insuportável? O que é justiça? Qual justiça? O que viola a dignidade humana? Quando uma medida é desproporcional e por que?

17 CRÍTICAS À TÓPICA JURÍDICA Qual é vantagem de a argumentação partir de pontos de vista geralmente aceitos ou verossímeis e não de proposições verdadeiras, justificadas cientificamente? As verdades não podem ser premissas da argumentação? Como resolver o problema quando topoi diferentes conduzem a soluções diferentes?

18 CRÍTICAS À TÓPICA JURÍDICA Dois pontos de vista diferentes, ambos geralmente aceitos, podem conduzir a diferentes soluções do problema Qual deve prevalecer? Existe uma sistema de hierarquia entre os lugares comuns? Entre a liberdade de manifestação do pensamento e a proteção da honra, qual deve prevalecer para resolver o problema?

19 CRÍTICAS À TÓPICA JURÍDICA A noção de problema é muito ampla O que significa dizer que se deve olhar para o problema? Qual é a garantia de que o pensamento tópico assegura a realização da justiça ou uma solução justa? Por que a tópica assegura o Direito justo?

20 CRÍTICAS À TÓPICA JURÍDICA A tópica não apresenta critérios para a racionalidade da aplicação do Direito A tópica não contribui para a metodologia jurídica De nada adiante prometer a justiça do caso se não indica os critérios para uma discussão racional do julgamento do caso

21 CRÍTICAS À TÓPICA JURÍDICA A tópica despreza como critérios para a aplicação do Direito, as normas jurídicas, os precedentes e as proposições da dogmática jurídica A tópica como ponto de partida das teorias da argumentação jurídica Não configura uma autêntica teoria da argumentação jurídica

22 Pós-guerra: busca por novo paradigma de racionalidade O nazismo, fascismo e outras formas totalitaristas influência a busca pelo novo modelo de razão Crítica ao uso cartesiano da razão e à postura redutora da lógica moderna Crise do racionalismo e positivismo

23 Perelman ataca a ditadura cartesiana da evidência e o dogma da ciências Ataca à razão da primeira metade do Século XX O tratado da argumentação de Perelman e Tyteca pretende alargar a concepção da razão A Lógica do preferível

24 Tratado da argumentação como uma ponte entre a Lógica e as Ciências humanas Pretensão de racionalidade às questões práticas Uma razão prática Uma reabilitação da retórica aristotélica A racionalidade dos valores A lógica dos juízos de valor

25 A lógica não formal da argumentação A lógica formal da demonstração A argumentação como técnica para substituir a violência ou a coerção Argumentação pretende adesão, que pressupõe um contato entre os espíritos Falante e auditório: boas razões levam à adesão

26 Contra o critério da evidência do raciocínio cartesiano, Perelman e Tyteca propõem o critério do verossímil As verdades são evidentes, mas as opiniões são verossímeis ou aparentemente verdades A racionalidade dos raciocínios não formais A Lógica do razóavel

27 A razoabilidade entre o racionalismo e o irracionalismo A lógica do razoável é não formal Argumentos servem para buscar adesão do auditório A teoria da argumentação estuda as técnicas discursivas que servem para provocou ou aumentar o encontro entre os espíritos

28 Argumentação e demonstração Demonstração Provas e evidências Caráter científico: matemático Premissas levam à conclusão Dedução lógica de uma tese de outra, conforme as regras internas do sistema Não há influência externa

29 Argumentação é atividade linguística Vida prática e relações humanas: razão prática Utilização de argumentos (raciocínios) para obter a adesão ou influir o auditório Argumentação exige um contexto histórico, pois pressupõe contato entre os indivíduos que argumentam

30 Argumentar é influenciar o auditório pelo discurso Argumentar exige contato intelectual entre o falante e o auditório Essa relação intersubjetiva não se dá fora do tempo e do espaço Argumentação depende do contexto histórico e social do seu tempo e espaço

31 Objetivo da argumentação é adesão do auditório A relação intersubjetiva entre o falante e auditório requer: Linguagem comum: falante e auditório devem pertencer a uma comunidade que compartilhe uma linguagem comum

32 Comunidade igualitária: a liberdade de todos os indivíduos é uma condição para o contato entre os espíritos Argumentação exclui qualquer ato de intimidação, violência ou coerção O auditório deve aderir ao discurso, a partir de sua convicção mesma

33 Auditório Conjunto de pessoas que o falante pretende atingir com sua argumentação Toda a argumentação se dá em função de um auditório A argumentação é sempre relativa ao auditório que pretende influenciar

34 Falante deve adaptar seu discurso ao auditório O falante deve conhecer o auditório Falante deve argumentar conforme o grau de conhecimento do auditório A qualidade do auditório determina o tipo de argumentos e o comportamento do falante

35 Se o falante não conhece o auditório, deve construir um auditório presumido, conforme o ambiente cultural e social O auditório presumido deve ser o mais próximo da realidade Se o falante não conhece o auditório, a argumentação pode perder sua eficácia

36 Três tipos de auditórios 1) Auditório constituído pelo próprio sujeito que argumenta consigo mesmo 2) Auditório constituído por apenas uma interlocutor, perante quem o falante argumenta 3) Auditório universal

37 Totalidade das pessoas razoáveis, adultos e normais O auditório universal é central à Nova Retórica O auditório universal fundamenta a racionalidade da argumentação Argumentação racional é a desenvolvida perante o auditório universal

38 O auditório universal é uma representação do ambiente cultural do falante Daí, então, o caráter contingente da argumentação que se desenvolve sempre em determinado contexto histórico O acordo do auditório universal significa a adesão prévia a determinadas teses aceitas pelo auditório

39 A partir de opiniões comuns ou geralmente aceitas, a argumentação pretende a adesão do auditório O ponto de partida é o senso comum, algo razoável dentro de um espaço e tempo A argumentação pretende convencer a partir do que já sabido ou conhecido pelo auditório

40 Persuasão e convencimento Persuasão: descaracterização da argumentação racional Falante objetiva o resultado, apelando à emoção Auditório particular: vítima de pressão ilegítima da intimidação emocional ou física

41 Argumentação persuasiva: que pretende valer para um auditório particular Argumentação convincente: que pretende valer para o auditório universal, buscando a adesão de todos os seres dotados de razão O caráter normativo do auditório universal

42 Discurso convincente é composto de teses universais, aceitáveis pelo auditório universal O nível de aceitação das teses pelo auditório universal determina o grau de eficácia da argumentação

43 O acordo perante o auditório universal As premissas como pontos de partida Objetos do acordo: Fatos, verdade, presunções Fatos e verdades são objetivos por si mesmos, mas podem ser discutidos se contratos com outros fatos e verdades

44 Presunções: fundadas no senso comum, configuram base para uma convicção razoável Presunções podem ser questionadas e refutadas Lugares comuns: topoi Formulações genéricas fundadas no senso comum

45 A estrutura da argumentação As técnicas argumentativas Os argumentos quase lógicos Raciocínio não formal ou formalmente inválido Argumentos que retiram força da proximidade com o raciocínio formal

46 A regra de justiça formal Precedentes: casos iguais, devem ser julgados do mesmo modo Argumentos pragmáticos Relação de causa e efeito O argumentos pelas consequências Recurso às consequência previsíveis ou razoáveis

47 Levar em conta todas as consequências O problema do desacordo sobre as consequências Argumento de autoridade Relação entre uma pessoa e seus atos Argumento pelo exemplo ou modelo Passagem de um caso particular a outro particular

48 Passagem exige que o segundo caso seja suficientemente semelhante ao primeiro, devendo ser desprezadas eventuais diferenças O problema do precedente O argumento por analogia Relação a está para b do mesmo modo como c está para d

49 O homem está para Deus, assim como a criança está para o adulto Uma norma, estabelecida para um fato, pode ser aplicada a um fato semelhante, para o qual não há norma O argumento por analogia está fundado na exigência de que casos iguais sejam tratados do mesmo modo

50 Argumento a contrário sensu Passagem de uma proposição para outra que lhe é contrária Se os casos de incidência tributária são apenas os determinados pelo legislador, todos os outros casos não são passíveis de tributação Argumento a contrário sensu surge na omissão das normas jurídicas

51 Argumento a contrário sensu e o princípio da diferença A questão da diferença entre uma proposição e a outra que lhe for contrária Juízo de valor: não lógico O problema da (não) qualificação jurídica de um caso não expressamente previsto

52 Hans Kelsen Tudo o que não está juridicamente proibido, está permitido Se um comportamento não está explicitamente vedado, a contrário sensu, será considerado juridicamente permitido ou indiferente

53 Em sentido contrário, Argumenta-se que se pode concluir pela não qualificação jurídica do comportamento contrário, mas não pela sua permissividade Argumento da normalidade Princípio da inércia Justificação da mudança