O Modelo Lógico Subsuntivo

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1 O Modelo Lógico Subsuntivo

2 FMP FUNDAÇÃO ESCOLA SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO FACULDADE DE DIREITO O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO

3 INTRODUÇÃO Como são aplicadas as normas jurídicas? Aplicação Como são justificados os casos de aplicação do Direito? Como são aplicadas as disposições é livre a manifestação do pensamento ou são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas (art. 5º CF)?

4 INTRODUÇÃO Aplicação de normas constitucionais e de normas da legislação infraconstitucional? Aplicação (anwendung) Interpretação Justificação (Rechtfertigung) ou Fundamentação (Begründung) das decisões judiciais

5 INTRODUÇÃO As normas jurídicas são aplicáveis de modo racional? Existe racionalidade na aplicação do Direito? O determinismo O decisionismo A decisão judicial como um ato de vontade e puro arbítrio do aplicador

6 INTRODUÇÃO A justificação dedutiva O raciocínio jurídico dedutivo O modelo lógico subsuntivo O silogismo jurídico A racionalidade da aplicação do Direito como uma questão de implicação lógica entre premissas fáticas e premissas normativas

7 INTRODUÇÃO A subsunção Casos fáceis Os problemas e os limites da subsunção Casos difíceis O ordenamento jurídico como um sistema de regras e de princípios O dedução tem lugar na aplicação do Direito?

8 O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO A proposição normativa concreta A deve deixar de fazer x A deve pagar mil reais para B A deve cumprir dez anos de reclusão A proposição normativa estabelece algo DEVIDO, PROIBIDO ou PERMITIDO

9 uma questão de linguagem Proposição normativa (Normsatz) Conjunto de signos linguísticos escritos Traduções de Satz Proposição (ALEXY, Teoria...) Enunciado (ALEXY, Teoría de los...) Afirmação (ALEXY, Argumentação...) Sentença (ALEXY, Argumentação...) Statement (ALEXY, A Theory...)

10 uma questão de linguagem Norma (Norm) como o significado ou unidade de sentido atribuído a uma proposição normativa Uma norma pode ser dada por diferentes proposições normativas A norma ninguém pode ser privado de liberdade sem o devido processo

11 uma questão de linguagem Duas proposições: 1) Nenhuma pessoa pode ser privada de liberdade sem o devido processo 2) É proibido privar alguém sem o devido processo A sequencia de signos linguísticos escritos é diferente, mas a norma (o significado que pode ser atribuído pelo intérprete) é o mesmo

12 uma questão de linguagem Proposições normativas e descritivas Proposições descritivas Estado das coisas ou mundo objetivo Expressão de que Algo é o caso O carro é vermelho Passíveis de verdade e verificação empírica

13 uma questão de linguagem Proposições normativas Relações entre pessoas: mundo social O que deve ser feito ou não deve ser feito Algo deve ser o caso Não podem ser verdadeiras ou falsas Os critérios de validez das normas Validez depende da satisfação dos critérios

14 uma questão de linguagem Teoria sociológica Validez depende da obediência habitual Teoria jurídica Validez depende de norma superior autorizar a inferior Teoria ética Validez depende da fundamentação moral

15 uma questão de linguagem Proposição de validez normativa (Normgeltundssätze) e proposição normativa Afirmação de que uma norma é valida em um determinado ordenamento jurídico Ato de fala (Sprechakt): plano da pragmática e não da semântica Podem ser verdadeiras ou falsas

16 O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO A racionalidade da aplicação do Direito pela lógica dedutiva O raciocínio jurídico silogístico O silogismo jurídico Premissa maior: norma jurídica Premissa menor: fato Conclusão: decisão

17 O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO 1. O negócio jurídico celebrado por absolutamente incapaz é nulo (Art. 166, I, CC) 2. A, absolutamente incapaz, comprou uma moto de B, pagando dez mil reais. 3. O negócio entre A e B é nulo, devendo ser desconstituído

18 O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO 1. Matar alguém, pena reclusão de 6 a 20 anos 2. A matou B, desferindo-lhe dez tiros 3. A deve ser condenado à pena de 6 a 20 anos 1. Quem comete ato ilícito deve indenizar 2. A cometeu ato ilícito contra B 3. A deve indenizar o prejuízo de B

19 O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO A premissa normativa Hipótese normativa dada em abstrato pelo legislador e consequência jurídica Se P, então Q Matar alguém, pena 6 a 20 anos de reclusão Situação concreta da vida S é um caso de P S realiza a previsão normativa P A situação de fato da vida concretiza P

20 O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO A situação concreta da vida se encaixa na previsão abstrata dada antes pelo legislador O fato da vida se subsume à previsão normativa A subsunção é o julgamento de que o fato da vida tomado se coloca sob a previsão normativa Encaixe do caso individual na hipótese normativa

21 O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO Realiza-se a condição para a imposição consequência jurídica estabelecida Para S, que é um caso de P, então Q Para cada caso P, então Q Regra de inferência ou forma de argumento modus ponens

22 O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO A subsunção em três passos 1. Se P se realiza em uma situação de fato S, vale para S a consequência jurídica Q (premissa maior) 2. Uma determinada situação da vida S é um caso de P (premissa menor) 3. Então, para a situação de fato da vida S vale a consequência jurídica Q (conclusão)

23 O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO O caso do usucapião (art CC) 1. Aquele que, por 15 anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de justo título e boa fé, podendo requerer que o juiz assim o declare por sentença, que servirá de título para registro imobiliário (premissa-normativa maior)

24 O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO 2. A, sem oposição, por mais de 20 anos, detém a posse do imóvel x com intenção de dono (premissa-fática menor) 3. A deve ser declarado proprietário de x Conclusão como implicação lógica necessária da relação entre as premissas

25 O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO Conclusão do silogismo é a consequência jurídica prevista normativamente Silogismo de determinação da consequência jurídica A proposição normativa concreta da decisão judicial é resultado do raciocínio lógico dedutivo A justificação (fundamentação) é dedutiva

26 aplicação da lógica às normas jurídicas? As objeções de KELSEN e JÖRGENSEN As regras da lógica não podem ser aplicadas às normas jurídicas (Cf. KELSEN, Teoria geral das normas...) Somente posições descritivas admitem uma análise lógica As proposições normativas não podem ser verdadeiras ou falsas

27 aplicação da lógica às normas jurídicas? Inferências lógicas funcionam no silogismo teórico, mas não no silogismo normativo ou prático No silogismo prático, pelo menos uma das premissas e a conclusão estão baseados em atos de vontade norma As inferências práticas não tem validade lógica

28 aplicação da lógica às normas jurídicas? 1. Quem faz uma promessa, deve cumpri-la. 2. A prometeu casar com B 3. A deve casar com B Não há validade lógica Não há relação de implicação lógica entre as premissas e a conclusão Independentemente da promessa feita, o ato de casar depende da vontade de A

29 aplicação da lógica às normas jurídicas? Decisões são tomadas e não deduzidas Decisões são atos de vontade e não inferências ou atos de cognição A decisão judicial de aplicação de normas jurídicas é um ato de vontade Essa objeção pode ser superada Alguns argumentos

30 aplicação da lógica às normas jurídicas? 1. O argumento da irracionalidade Quem aceita como moralmente correta a regra promessas devem ser cumpridas não pode sustentar, racionalmente, que não tem o dever de cumprir uma promessa feita Se as premissas são verdadeiras (corretas, justas e válidas), então a conclusão é verdadeira (correta, justa e válida)

31 aplicação da lógica às normas jurídicas? 2. O argumento das palavras lógicas A presença de palavras lógicas nas proposições normativas Se, então; todos; alguns Comandos (proposições normativas) podem entrar em contradição lógica Comandos devem observar regras lógicas Proposições descritivas e normativas podem apresentar contradição lógica

32 aplicação da lógica às normas jurídicas? Em: 1. O carro é vermelho 2. O carro não é vermelho Há contradição lógica, como também em: 1. É proibido fumar 2. Não é proibido fumar Nos dois casos, uma pessoa entra em contradição se sustentar 1 e 2

33 aplicação da lógica às normas jurídicas? 3. O argumento das proposições de validez normativa A afirmação de que uma norma é valida é passível de verdade, sujeitando-se as regras de inferências lógicas A descrição do conteúdo de uma proposição normativa

34 aplicação da lógica às normas jurídicas? As proposições imperativas apresentam dois fatores (JÖRGENSEN) Fator imperativo: não lógico, indicando o que é ordenado Fator indicativo: lógico, descrevendo o conteúdo do ordenado As proposições descritivo-interpretativas do Direito passíveis de verdade ou falsidade

35 aplicação da lógica às normas jurídicas? 4. O argumento das premissas como razões O ato de decisão não resulta da relação entre premissas, mas se uma decisão está ou não justificada a partir das premissas dadas As premissas determinam a conclusão As premissas como razões sobre como o juiz deve decidir

36 aplicação da lógica às normas jurídicas? 1. Toda pessoa condenada por homicídio simples deve cumprir pena de 6 a 20 anos 2. A é uma pessoa condenada por homicídio Essas premissas não implicam logicamente a DECISÃO, mas autorizam conclusão de que o juiz deve condenar A a pena de 6 a 20 anos

37 aplicação da lógica às normas jurídicas? As premissas, como razões, justificam (fundamentam) a decisão O juiz deve condenar A a pena de 6 a 20 anos e, por isso, então, ele condena A a uma pena de 6 a 20 anos de reclusão A relação entre a ação e as razões justificadoras não é dedutiva, mas isso não impede que as razões não possam ser estabelecidas dedutivamente

38 limites A subsunção lógico dedutiva Racionalidade da aplicação das normas jurídicas e justificação dedutiva Casos fáceis (easy case) Justificação da proposição normativa concreta pelo raciocínio silogístico simples Casos difíceis (hard case) Duas ou mais alternativas de interpretaçãoapliação do Direito, todas com boas razões e argumentos pró e contra

39 limites MacCormick (Retórica..., p. 66) Casos claros e casos problemáticos Questão pragmática Caso problemático (não) pode ser decidido sumariamente pelo aplicador Problema: não pode ser resolvido sem mais Alguns casos são fácil resolução, ainda que sobre assuntos complexos (área tributária)

40 limites Insuficiência do raciocínio exclusivamente dedutivo 1) O silogismo simples não completa o todo do raciocínio necessário até a proposição normativa concreta O caso da fixação da pena ou indenização por ato ilícito O caso do usucapião

41 limites A necessidade de outros passos e de premissas adicionais O caso da fixação da pena com base na (art. 59 CP): Culpabilidade, conduta social, personalidade do réu Motivos, circunstâncias e consequências Comportamento da vítima

42 limites Os saltos lógicos da cadeia As valorações individuais do aplicador As inclinações ideológicas e convicções morais aplicador 2) A ambiguidade ou abertura semântica das normas jurídicas O texto dado comporta duas ou mais interpretações, todas com argumentos pró e contra

43 limites Indeterminação normativa O texto não autoriza retirar de modo exaustivo o todo de seu significado normativo 2.1) Indeterminação semântica Ambiguidade: expressões que autorizam significados diferentes a partir de visões de mundo diferentes (função social)

44 limites Vagueza: expressões que não autorizam enquadramento direto do fato à hipótese normativa (personalidade, significativa, confiança, saúde, bem estar) Valorativa: expressões como bom, adequado, razoável, que exigem juízos de valor (dignidade humana; tratamento desumano, boa-fé)

45 limites 2.2) Indeterminação sintática Indeterminação resultante das relações entre as expressões do texto dado pelo legislador 2.3) Indeterminação estrutural A norma jurídica retirada do texto pode ser cumprida por meio de curso de ação diferentes O caso do direito à saúde (art. 196 CF)

46 limites Todos têm direito à saúde Todos têm direito ao que pode ser incluído na expressão saúde Todos têm direito: À internação hospitalar A medicamentos A procedimentos cirúrgicos À vacinação

47 limites O caso dos direitos à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas (art. 5º, X CF) 3) Inexistência de norma jurídica para aplicação direta do silogismo O caso da indenização por dano moral O caso de alimentos em união estável entre pessoas do mesmo sexo

48 limites 4) Possibilidade de aplicação de duas ou mais normas jurídicas, cada uma com argumentos pró e contra Casos de colisão de direitos fundamentais Caso Gloria Trevi (intimidade e vida privada x honra e moralidade na administração publica) Caso importação pneus usados (livre iniciativa x ambiente)

49 limites Caso Farra do Boi (manifestação cultural x proteção dos animais) Caso Erich Lüht (livre manifestação do pensamento x livre iniciativa e manifestação do pensamento) Caso Lebach (livre desenvolvimento da personalidade x liberdade para informar e livre iniciativa)

50 limites A injustiça da aplicação de norma jurídica Os casos de extrema injustiça A Fórmula de Radbruch Extrema injustiça não é Direito Direito e moral A pretensão de correção do Direito O conceito de Direito

51 limites O dado autoritativamente conforme o ordenamento Eficácia social Pretensão de correção O caso dos atiradores do Muro de Berlin As decisões do TCF da Alemanha

52 limites Problemas do silogismo em MacCormick 1) Problemas de prova Construção da premissa fática Prova da ocorrência concreta de P Premissas fáticas A, com a arma X, desferiu cinco tiros contra B, produzindo-lhe lesões e causando-lhe a morte

53 limites A jogou B pela janela de seu apartamento, do 10º andar, provocando-lhe as lesões que foram causa de sua morte C estimulou e auxiliou A a jogar B pela janela, concorrendo para provocar-lhe as lesões que forma causa de sua morte O automóvel BMW, dirigido por A, trafegava à velocidade de 180 Km por hora, quando colidiu contra a moto

54 limites Premissas fáticas: demonstração Argumentação empírica Prova de proposições descritivas Provas periciais: laudos especializados Provas documentais: análise Provas testemunhais: depoimentos Os graus de força argumentativa Um conjunto coerente de elementos probatórios

55 limites 2) Problemas de classificação Problema de avaliação A situação concreta S é um caso de P S pode ser classificado como P e não P Problema surge quando P apresenta: Expressões valorativas ou termos jurídicos indeterminados: razoável; justo, equitativo O caso do motorista que atropelou os ciclistas na cidade baixa Qual era a sua intenção?

56 limites O fato deve ser classificado como Tentativa de homicídio: dolo eventual, pois o assumiu o risco de matar ciclistas Lesão corporal: a)dolo direto: intenção de causar lesão corporal nos ciclistas b) dolo eventual: assumiu o risco de causar lesão corporal nos ciclistas

57 limites Matar alguém (ser humano), pena de 6 a 20 anos de reclusão O caso da vítima já estava morta quando da ação do autor do fato O caso da vítima ser um feto ou embrião O caso da Vítima, agredida na cabeça e, por isso, sem atividade cerebral, respira por meio artificial O caso das gêmeas siameses inglesas Judy e Mary (Tribunal de Apelações da Inglaterra)

58 limites 3) Problemas de interpretação Problemas de classificação podem depender de problemas de interpretação Construção da premissa normativa O texto autoriza mais de uma interpretação e, com isso, mais de uma norma jurídica Os casos de indeterminação normativa O problema da (falta de) justificação da escolha de uma das interpretações possíveis

59 limites Indeterminação normativa com expressões: A dignidade humana A intimidade, vida privada, honra A inviolabilidade do domicílio (casa, escritório, consultório, hotel) A função social do contrato A função social da propriedade A proteção da confiança e boa-fé

60 limites 4) Problemas de relevância A questão da pertinência Ausência de previsão normativa diretamente aplicável Não hipótese normativa para fins de aplicação do modelo subsuntivo Uma limitação das fontes do Direito O caso das consequências jurídicas das uniões homoafetivas

61 limites Esses limites tornam imprestável o modelo da subsunção lógico-dedutiva? As normas constitucionais, marcadamente indeterminadas e carregadas de expressões valorativas se deixam aplicar pela subsunção? Qual é o papel da dedução na aplicação das normas jurídicas?

62 o papel do deducionismo O silogismo como a moldura do raciocínio jurídico O silogismo é central ao raciocínio jurídico A argumentação jurídica é silogística, mais ou menos, e com reservas A justificação dedutiva A relação entre as premissas e a conclusão Uma cadeia completa de premissas para justificar uma proposição normativa conclusiva