Sistema Jurídico de Regras e Principios

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1 Sistema Jurídico de Regras e Principios

2 FMP FUNDAÇÃO ESCOLA SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO FACULDADE DE DIREITO SISTEMA JURÍDICO DE REGRAS E PRINCÍPIOS, COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS E PONDERAÇÃO

3 SISTEMA JURÍDICO DE REGRAS PURO O sistema jurídico de regras e princípios As normas jurídicas são regras ou princípios O sistema jurídico deve ser um sistema de regras e princípios O sistema jurídico de regras puro As regras determinam a decisão de todos os casos Alto grau de vinculação às regras

4 SISTEMA JURÍDICO DE REGRAS PURO Determinação e vinculação como tudo ou nada O problema da ausência de regras Como resolver os casos das lacunas de abertura do sistema? Critérios extrajurídicos? Arbitrariedade? Discricionariedade absoluta?

5 SISTEMA JURÍDICO DE PRINCÍPIOS PURO Baixa determinação e vinculação Elevada indeterminação e segurança jurídica Ausência de clareza e univocidade da Constituição Substituição da vinculação pela ponderação O modelo combinado de regras e princípios O sistema jurídico como um modelo de regras e princípios

6 REGRAS E PRINCÍPIOS: Ronald Dworkin e Robert Alexy O argumentação da separação forte e o critério da distinção qualitativa Ronald Dworkin Critério de aplicação e critério da solução dos casos de conflitos de regras e colisões de princípios Regras: aplicadas tudo ou nada Regra válida: determina a solução do caso, vinculando o aplicador do Direito

7 REGRAS E PRINCÍPIOS: Ronald Dworkin e Robert Alexy Regra com exceção é uma nova regra, igualmente aplicada tudo ou nada Regra inválida: não vincula juridicamente Os princípios não determinam a decisão a ser tomada, mas apresentam fundamentos que contam a favor ou outra decisão Os princípios apresentam uma dimensão de peso Em caso de colisão, o princípio com maior peso serve de fundamento para decisão

8 REGRAS E PRINCÍPIOS: Ronald Dworkin e Robert Alexy No caso de conflito entre regras, uma deve ser declarada inválida e outra determina a proposição normativa concreta Robert Alexy Regras são mandamentos definitivos Princípios são mandamentos de otimização, que se cumprem em diferentes graus, conforme as possibilidade fáticas e jurídicas

9 REGRAS E PRINCÍPIOS: Ronald Dworkin e Robert Alexy Regras ordenam definitivamente, devendo ser cumpridas conforme o determinado Se a regra vale, está ordenado fazer exatamente o fixado O dever dado pelas regras é definitivo Cumpridos os pressupostos condicionantes da regra, deve se realizar a consequência jurídica nela estabelecida

10 REGRAS E PRINCÍPIOS: Ronald Dworkin e Robert Alexy 1. Se P então Q 2. S é um caso de P 3. Então Q Forma de aplicação das regras: subsunção Princípios são normas que ordem que algo seja realizado em medida tão alta quanto possível, conforme as possibilidade fáticas e jurídicas

11 REGRAS E PRINCÍPIOS: Ronald Dworkin e Robert Alexy Princípios contêm um dever ideal, não definitivo, mas prima facie A forma de aplicação dos princípios é a ponderação Princípios entram em colisão, que somente pode ser resolvida pela ponderação Com a ponderação, passa-se do dever ideal prima facie ao dever definitivo

12 COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS Catálogo de direitos fundamentais e colisão de direitos fundamentais Colisão de direitos fundamentais como colisão de princípios Normas de direitos fundamentais como princípios Direito fundamental como um conjunto de posições fundamentais jurídicas prima facie e definitivas

13 COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS Disposições de direitos fundamentais Dignidade humana (art. 3º, III, CF) É livre a manifestação do pensamento (art. 5º, IV, CF) É inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos (art. 5º, VI, CF)

14 COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS É livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação (art. 5º, IX, CF) São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e imagem das pessoas (art. 5º, X, CF) Entre tantas outras disposições constitucionais...

15 COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS: em sentido restrito A realização de um direito repercute negativamente sobre direitos de outros titulares de direitos fundamentais Direitos fundamentais idênticos Dois grupos pretendem ocupar mesmo espaço para realizar manifestação política Caso Blinkfüer

16 COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS: em sentido restrito Liberdade religiosa e crença Direito de A ter uma crença e direito de B a não ter uma crença Caso crucifixo Liberdade associativa positiva e negativa Direito a fazer ou não parte de associação

17 COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS: em sentido restrito Direitos fundamentais distintos e titulares distintos Caso Lebach Livre manifestação do pensamento e livre desenvolvimento da personalidade Liberdade de manifestação, de informação e de imprensa, de um lado, e intimidade e vida privada

18 COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS: em sentido restrito Caso Gloria Trevi Direito à intimidade e vida privada, de um lado, e direito à honra dos policiais federais acusados de estupro

19 COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS: em sentido amplo Casos de colisão de direitos fundamentais com bens coletivos Direito de propriedade e livre iniciativa, de um lado, e integridade ambiental O caso da limitação administrativa imposta ao proprietário de área na Serra do Mar, assegurando-lhe indenização O caso da proibição de importação de pneus usados para recauchutagem e remoldagem

20 COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS: em sentido amplo O caso da obrigação dos fabricantes de cigarros colocarem advertência dos riscos à saúde O caso da farra do boi

21 A PONDERAÇÃO Os princípios são aplicados mediante ponderação Os casos de colisão de direitos fundamentais são resolvidos mediante ponderação O que é ponderação? A ponderação não é arbitrária e irracional?

22 A PONDERAÇÃO A ponderação pode ser controlada intersubjetivamente a partir de critérios objetivos? A ponderação não leve ao decisionismo e ao enfraquecimento dos direitos fundamentais, que podem ser limitados e restringidos pelos juízes?

23 CONSTITUCIONALISMO, NEOCONSTITUCIONALISMO E CONSTITUCIONALISMO POSITIVISTA Pós positivismo Constitucionalismo A Constituição, direitos fundamentais e o todo do ordenamento jurídico Neoconstitucionalismo Teoria axiológica da interpretação jurídica Conexão entre Direito e Moral

24 CONSTITUCIONALISMO, NEOCONSTITUCIONALISMO E CONSTITUCIONALISMO POSITIVISTA Moralismo jurídico de Ronald Dworkin Os princípios e os valores morais A validade e a interpretação das normas jurídicas vinculadas a princípios e a valores morais Intérprete deve escolher a melhor interpretação sob o ponto de vista moral Tese da única resposta correta

25 CONSTITUCIONALISMO, NEOCONSTITUCIONALISMO E CONSTITUCIONALISMO POSITIVISTA Contra o neoconstitucionalismo ou as teorias axiológicas da interpretação jurídica Apresenta-se o constitucionalismo positivista ou as teorias positivistas ou linguísticas da interpretação jurídica O que diz o positivismo e de que positivismo se trata? Existem formulações diversas

26 CONSTITUCIONALISMO, NEOCONSTITUCIONALISMO E CONSTITUCIONALISMO POSITIVISTA O conceito de Direito positivista O dado com autoridade Eficácia social Não há conexão conceitual entre Direito de Moral Qualquer conteúdo pode ser Direito Isso não nega a influência da Moral sobre o Direito

27 CONSTITUCIONALISMO, NEOCONSTITUCIONALISMO E CONSTITUCIONALISMO POSITIVISTA Positivismo do Séc. XIX Sistema jurídico total: sem lacunas Coerente e sem contradições As normas jurídicas são proposições claras e determinadas Não há indeterminações semânticas ou sintáticas: Escola da Exegese, França

28 CONSTITUCIONALISMO, NEOCONSTITUCIONALISMO E CONSTITUCIONALISMO POSITIVISTA As normas jurídicas existem independentemente de proposições concretas, estando (pré)configuradas em conceitos puros: Jurisprudência dos Conceitos, Alemanha Positivismo ingênuo e metafísico Crítica de Kelsen à teoria do da interpretação e aplicação do Direito do Século XIX

29 CONSTITUCIONALISMO, NEOCONSTITUCIONALISMO E CONSTITUCIONALISMO POSITIVISTA O positivismo de Kelsen e Hart A teoria do positivismo contemporâneo da interpretação e aplicação do Direito Todo o Direito está dado nas proposições normativas Proposições normativas apresentam problemas de indeterminação A interpretação como atividade mediadora entre o texto e solução do caso pelo juiz

30 CONSTITUCIONALISMO, NEOCONSTITUCIONALISMO E CONSTITUCIONALISMO POSITIVISTA Intérprete deve escolher entre as interpretações possíveis e somente entre elas Essa é discricionária, mas não arbitrária O juiz deve justificar sua escolha mediante argumentos convincentes tanto quanto possível Se o juiz escolha outra interpretação que não uma das possíveis, cria uma norma nova que substitui a então vigente

31 CONSTITUCIONALISMO, NEOCONSTITUCIONALISMO E CONSTITUCIONALISMO POSITIVISTA O juiz não detém legitimidade para essa substituição Violação do princípio da democracia Superação do legislador democrático pela criação do judiciário O juiz somente pode criar normas nos casos de lacunas e antinomia Ampla discricionariedade judicial

32 CONSTITUCIONALISMO, NEOCONSTITUCIONALISMO E CONSTITUCIONALISMO POSITIVISTA Constitucionalismo discursivo de Robert Alexy Sistema jurídico como sistema de regras e princípios Conexão necessária entre Direito e Moral Direito e pretensão de correção Extrema injustiça não é Direito A pretensão de correção como critério de validez das normas jurídicas

33 CONSTITUCIONALISMO, NEOCONSTITUCIONALISMO E CONSTITUCIONALISMO POSITIVISTA P. 85 do livro

34 O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO: aplicação da lógica às normas jurídicas? Em: 1. O carro é vermelho 2. O carro não é vermelho Há contradição lógica, como também em: 1. É proibido fumar 2. Não é proibido fumar Nos dois casos, uma pessoa entra em contradição se sustentar 1 e 2

35 O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO: aplicação da lógica às normas jurídicas? 3. O argumento das proposições de validez normativa A afirmação de que uma norma é valida é passível de verdade, sujeitando-se as regras de inferências lógicas A descrição do conteúdo de uma proposição normativa

36 O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO: aplicação da lógica às normas jurídicas? As proposições imperativas apresentam dois fatores (JÖRGENSEN) Fator imperativo: não lógico, indicando o que é ordenado Fator indicativo: lógico, descrevendo o conteúdo do ordenado As proposições descritivo-interpretativas do Direito passíveis de verdade ou falsidade

37 O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO: aplicação da lógica às normas jurídicas? 4. O argumento das premissas como razões O ato de decisão não resulta da relação entre premissas, mas se uma decisão está ou não justificada a partir das premissas dadas As premissas determinam a conclusão As premissas como razões sobre como o juiz deve decidir

38 O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO: aplicação da lógica às normas jurídicas? 1. Toda pessoa condenada por homicídio simples deve cumprir pena de 6 a 20 anos 2. A é uma pessoa condenada por homicídio Essas premissas não implicam logicamente a DECISÃO, mas autorizam conclusão de que o juiz deve condenar A a pena de 6 a 20 anos

39 O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO: aplicação da lógica às normas jurídicas? As premissas, como razões, justificam (fundamentam) a decisão O juiz deve condenar A a pena de 6 a 20 anos e, por isso, então, ele condena A a uma pena de 6 a 20 anos de reclusão A relação entre a ação e as razões justificadoras não é dedutiva, mas isso não impede que as razões não possam ser estabelecidas dedutivamente

40 O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO: limites A subsunção lógico dedutiva Racionalidade da aplicação das normas jurídicas e justificação dedutiva Casos fáceis (easy case) Justificação da proposição normativa concreta pelo raciocínio silogístico simples Casos difíceis (hard case) Duas ou mais alternativas de interpretaçãoapliação do Direito, todas com boas razões e argumentos pró e contra

41 O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO: limites MacCormick (Retórica..., p. 66) Casos claros e casos problemáticos Questão pragmática Caso problemático (não) pode ser decidido sumariamente pelo aplicador Problema: não pode ser resolvido sem mais Alguns casos são fácil resolução, ainda que sobre assuntos complexos (área tributária)

42 O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO: limites Insuficiência do raciocínio exclusivamente dedutivo 1) O silogismo simples não completa o todo do raciocínio necessário até a proposição normativa concreta O caso da fixação da pena ou indenização por ato ilícito O caso do usucapião

43 O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO: limites A necessidade de outros passos e de premissas adicionais O caso da fixação da pena com base na (art. 59 CP): Culpabilidade, conduta social, personalidade do réu Motivos, circunstâncias e consequências Comportamento da vítima

44 O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO: limites Os saltos lógicos da cadeia As valorações individuais do aplicador As inclinações ideológicas e convicções morais aplicador 2) A ambiguidade ou abertura semântica das normas jurídicas O texto dado comporta duas ou mais interpretações, todas com argumentos pró e contra

45 O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO: limites Indeterminação normativa O texto não autoriza retirar de modo exaustivo o todo de seu significado normativo 2.1) Indeterminação semântica Ambiguidade: expressões que autorizam significados diferentes a partir de visões de mundo diferentes (função social)

46 O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO: limites Vagueza: expressões que não autorizam enquadramento direto do fato à hipótese normativa (personalidade, significativa, confiança, saúde, bem estar) Valorativa: expressões como bom, adequado, razoável, que exigem juízos de valor (dignidade humana; tratamento desumano, boa-fé)

47 O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO: limites 2.2) Indeterminação sintática Indeterminação resultante das relações entre as expressões do texto dado pelo legislador 2.3) Indeterminação estrutural A norma jurídica retirada do texto pode ser cumprida por meio de curso de ação diferentes O caso do direito à saúde (art. 196 CF)

48 O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO: limites Todos têm direito à saúde Todos têm direito ao que pode ser incluído na expressão saúde Todos têm direito: À internação hospitalar A medicamentos A procedimentos cirúrgicos À vacinação

49 O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO: limites O caso dos direitos à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas (art. 5º, X CF) 3) Inexistência de norma jurídica para aplicação direta do silogismo O caso da indenização por dano moral O caso de alimentos em união estável entre pessoas do mesmo sexo

50 O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO: limites 4) Possibilidade de aplicação de duas ou mais normas jurídicas, cada uma com argumentos pró e contra Casos de colisão de direitos fundamentais Caso Gloria Trevi (intimidade e vida privada x honra e moralidade na administração publica) Caso importação pneus usados (livre iniciativa x ambiente)

51 O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO: limites Caso Farra do Boi (manifestação cultural x proteção dos animais) Caso Erich Lüht (livre manifestação do pensamento x livre iniciativa e manifestação do pensamento) Caso Lebach (livre desenvolvimento da personalidade x liberdade para informar e livre iniciativa)

52 O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO: limites A injustiça da aplicação de norma jurídica Os casos de extrema injustiça A Fórmula de Radbruch Extrema injustiça não é Direito Direito e moral A pretensão de correção do Direito O conceito de Direito

53 O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO: limites O dado autoritativamente conforme o ordenamento Eficácia social Pretensão de correção O caso dos atiradores do Muro de Berlin As decisões do TCF da Alemanha

54 O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO: limites Problemas do silogismo em MacCormick 1) Problemas de prova Construção da premissa fática Prova da ocorrência concreta de P Premissas fáticas A, com a arma X, desferiu cinco tiros contra B, produzindo-lhe lesões e causando-lhe a morte

55 O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO: limites A jogou B pela janela de seu apartamento, do 10º andar, provocando-lhe as lesões que foram causa de sua morte C estimulou e auxiliou A a jogar B pela janela, concorrendo para provocar-lhe as lesões que forma causa de sua morte O automóvel BMW, dirigido por A, trafegava à velocidade de 180 Km por hora, quando colidiu contra a moto

56 O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO: limites Premissas fáticas: demonstração Argumentação empírica Prova de proposições descritivas Provas periciais: laudos especializados Provas documentais: análise Provas testemunhais: depoimentos Os graus de força argumentativa Um conjunto coerente de elementos probatórios

57 O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO: limites 2) Problemas de classificação Problema de avaliação A situação concreta S é um caso de P S pode ser classificado como P e não P Problema surge quando P apresenta: Expressões valorativas ou termos jurídicos indeterminados: razoável; justo, equitativo O caso do motorista que atropelou os ciclistas na cidade baixa Qual era a sua intenção?

58 O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO: limites O fato deve ser classificado como Tentativa de homicídio: dolo eventual, pois o assumiu o risco de matar ciclistas Lesão corporal: a)dolo direto: intenção de causar lesão corporal nos ciclistas b) dolo eventual: assumiu o risco de causar lesão corporal nos ciclistas

59 O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO: limites Matar alguém (ser humano), pena de 6 a 20 anos de reclusão O caso da vítima já estava morta quando da ação do autor do fato O caso da vítima ser um feto ou embrião O caso da Vítima, agredida na cabeça e, por isso, sem atividade cerebral, respira por meio artificial O caso das gêmeas siameses inglesas Judy e Mary (Tribunal de Apelações da Inglaterra)

60 O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO: limites 3) Problemas de interpretação Problemas de classificação podem depender de problemas de interpretação Construção da premissa normativa O texto autoriza mais de uma interpretação e, com isso, mais de uma norma jurídica Os casos de indeterminação normativa O problema da (falta de) justificação da escolha de uma das interpretações possíveis

61 O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO: limites Indeterminação normativa com expressões: A dignidade humana A intimidade, vida privada, honra A inviolabilidade do domicílio (casa, escritório, consultório, hotel) A função social do contrato A função social da propriedade A proteção da confiança e boa-fé

62 O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO: limites 4) Problemas de relevância A questão da pertinência Ausência de previsão normativa diretamente aplicável Não hipótese normativa para fins de aplicação do modelo subsuntivo Uma limitação das fontes do Direito O caso das consequências jurídicas das uniões homoafetivas

63 O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO: limites Esses limites tornam imprestável o modelo da subsunção lógico-dedutiva? As normas constitucionais, marcadamente indeterminadas e carregadas de expressões valorativas se deixam aplicar pela subsunção? Qual é o papel da dedução na aplicação das normas jurídicas?

64 O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO: o papel do deducionismo O silogismo como a moldura do raciocínio jurídico O silogismo é central ao raciocínio jurídico A argumentação jurídica é silogística, mais ou menos, e com reservas A justificação dedutiva A relação entre as premissas e a conclusão Uma cadeia completa de premissas para justificar uma proposição normativa conclusiva