Em Conferência, no Tribunal da Relação do Porto. I. Introdução:

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1 PN ; Ap.: Tc. Porto, 2ª V. (278-A.96); Ap.e 2 : Manuel Henrique dos Santos Prior, Adv., Rua 5 de Outubro, 158, 2º Dto., Gondomar; Ap.o 3 : João de Almeida, Rua Dr. Vale Guimarães, 194, S. Paio de Oleiros, 453 Lourosa. Em Conferência, no Tribunal da Relação do Porto I. Introdução: (a) O recorrente interpôs a presente Apelação da decisão de 1ª instância que julgou improcedente a acção de honorários que intentou contra o Ap.o. (b) Da sentença recorrida: (1) Ao A. incumbe fazer prova da inexecução do contrato, e tendo o R. invocado a prescrição presuntiva do pagamento, fundada... no art. 312 CC, cabe-lhe ainda e apenas a prova do facto contrário, i.é, a existência do não pagamento; (2) E como resulta do art. 313 CC, este só poderia ser demonstrado pela confissão do R., aqui em sede de depoimento de parte, arts. 314 CC e 554/1 CPC, ou outro documento escrito, art. 313 cit.; (3) Contudo o A. não requereu nem o depoimento de parte do R., nem juntou confissão escrita da dívida: não ilidiu pois a presunção; (4) Ora, considerando o disposto nos arts. 342 e 344/1 CC, recai sobre o A. o prejuízo decorrente de não ter logrado ilidir a presunção de pagamento em que o R. fundou a sua defesa: procedendo esta, improcede naturalmente o pedido. 1 Vistos: Des. Paiva Gonçalves (1530); Des. Marques Peixoto (1565). 2 Adv.: Henrique Prior, Rua do Bonjardim, 278, 2º Esq., 4000 Porto. 3 Adv.: Dr. Elmiro de Sousa, Rua Fernandes Tomás, 332, 2º, Porto. 1

2 (c) Interpôs também Agravo intercalar do despacho que indeferiu a audição da prova testemunhal indicada e aceite. (d) Do despacho recorrido: (1) Invocou o R. a prescrição presuntiva do direito a que o A. se arroga; (2) As presunções legais, constituem inversão do ónus da prova que tem como consequência libertar o R. de comprovar o pagamento, e impondo ao A. o ónus de provar o facto contrário, ou seja, neste caso o não pagamento; (3) Neste particular ainda, o Código Civil foi mais longe e veio estabelecer regras específicas para a prova deste facto negativo, impondo que não possa fazer-se senão mediante confissão judicial na modalidade de depoimento de parte ou de confissão escrita, art e 314 CC e 554 CPC; (4) Entretanto a base instrutória enferma de excesso:...apenas interessaria a prova do não pagamento; mas as partes não reclamaram, daí que tenha de ser mantida a estrutura; (5) Mas não é permitido ao tribunal admitir provas ilícitas e sendo naturalmente proibida a prova testemunhal, a mesma não poderá produzir-se sob pena de violação dos já citados preceitos legais. (e) Entretanto, o R. interpôs Agravo do despacho que indeferiu a produção de prova pericial dos factos quesitados através de exame dos documentos, livros e papeis da contabilidade do A. relativos aos exercício de 1994/01. (f) Do despacho recorrido: indefiro a prova pericial requerida pelo R. porquanto a mesma não é pertinente à instrução do processo. II. Cls./Alegações (Agravo): (a) Apesar de ter invocado a prescrição..., o R. praticou em Juízo actos incompatíveis com a presunção de cumprimento, nomeadamente alegou que era falso o que o A. alegava, impugnando 4, 8, 9, 13/16, 19 e 21/22 p.i.; e contrariou-o conforme se vê de 13 a 52 da Contestação, onde afirmou, por exemplo,...aquilo que pagou é imerecido, porque excessivo e injustificado; 2

3 (b) Entretanto, dispõe o art. 314 CC: considera-se confessada a dívida se o devedor se recusar a depor ou prestar juramento no tribunal, ou praticar em juízo actos incompatíveis com a presunção de cumprimento; (c) Ora, a impugnação apresentada pelo R. contém justamente os antes referidos factos incompatíveis com a presunção de cumprimento, pelo que se operou a confissão tácita da dívida: não é por isso exigível documento escrito com confissão extra-judicial e é admissível a prova por testemunhas, perante a confissão judicial tácita, que ilide a presunção de pagamento; (d) Sendo assim, deveriam ser ouvidas as testemunhas oferecidas a ambos os quesitos; (e) A decisão recorrida violou portanto o art. 314 CC, parte final: será revogada e substituída por outra na qual sejam admitidas as testemunhas indicadas a depor aos dois quesitos da base instrutória; (f) Por consequência, o julgamento e todo o processado subsequente, incluindo a sentença será anulado. III. Contra-alegações: não houve. IV. Cls./Alegações (Apelação): [As mesmas que II.(a)(b) e (c) até confissão tácita da dívida] (d) Ilidida a presunção de pagamento, competia ao R. justamente o ónus da prova do pagamento, nos termos do art. 342/2 CC; (g) Não o tendo feito, dadas as respostas negativas aos quesitos, a acção deveria ter sido julgada procedente; (h) A sentença recorrida violou assim os arts. 217/1 parte final, 312, 314 in fine e 342/2 CC: deverá ser revogada e substituída por outra que condene no pedido. V. Contra-alegações: (a) O recorrido não praticou em Juízo qualquer facto incompatível 4 com a presunção de cumprimento, sendo que sempre afirmou de forma clara, 4 Da minuta:... 3

4 inequívoca e incondicional que havia pago ao A., e que tal pagamento foi exactamente aquele que ele A. de novo lhe veio exigir nesta acção judicial; (b) A decisão recorrida não merece portanto qualquer censura, devendo ser confirmada. VI. Cls./Alegações (Agravo do R.): (1) Sendo objecto controvertido da acção o pagamento ou não pagamento do preço dos serviços pelo A. prestados ao R., tendo aquele confessado que emitiu recibo de todas as quantias recebidas, e encontrando-se ele sujeito às obrigações contabilísticas e fiscais de registo de todos os recebimentos e de todos os pagamentos, com necessário suporte documental, a perícia nos documentos, livros e papéis da contabilidade do A. relativos aos exercícios de 1994/01, afigura-se meio adequado de prova legalmente possível e por isso pertinente; (2) Na verdade, é meio de prova apto à demonstração da realidade de tais factos: ou do pagamento, ou do não pagamento, ou de que o recebimento confessado de valores pelo A. não teve qualquer correspondência com os documentos emitidos e registados na sua contabilidade: será imputável ao mesmo A. a inexistência de recibos de todos os valores recebidos, e que se presumem pagos; (3) Ao R., a despeito de beneficiar da presunção de pagamento, cabe ainda o direito de contraprova, prevenindo a eventual ilisão da presunção pelo A.; (4) E a verificação do registo nos livros obrigatórios dos valores recebidos ou da emissão de facturas, ou da adequada liquidação de IVA importa percepção que exige conhecimentos especiais os quais os julgadores em princípio não possuem;...o R. contestou, invocando expressamente o facto extintivo do pagamento, bem como a excepção peremptória de prescrição; a partir de 12. da Contestação diz-se ainda o seguinte: sem prescindir, o R. tem a convicção de que não pode e de que não irá ser condenado a pagar pela segunda vez o que já integralmente pagou, mas a verdade é que mesmo aquilo que pagou é imerecido, porque excessivo e injustificado...; [e em 53.] o A. tem perfeito conhecimento de que o R. nada lhe deve e que lhe pagou tudo o que contra ele pede [nesta acção]: sabe também que mesmo sem ser em dinheiro recebeu mais que os $00 que confessa na p.i.; sabe que foi a sua conduta enquanto credor do preço dos serviços prestados que deu lugar à inexistência d e documentos probatórios de tudo quanto efectivamente recebeu e do destino que deu a tais quantias. 4

5 (5) Ao não admitir a prova pericial requerida, o despacho em crise violou os arts. 341, 346 e 388 CC, bem como os arts. 513 e 578/1 CPC: deve ser revogado e substituído por outro que a admita. VII. Contra-alegações: não houve. VIII. Matéria assente: (a) O A. é advogado e faz da Advocacia profissão habitual e remunerada; (b) Intentou a presente acção de honorários contra o R. de quem foi mandatário e patrocinou quer na acção ordinária 278/96 que correu no 2º Juízo Cível do Tribunal da comarca do Porto, cuja sentença desfavorável transitou em julgado (após o Ac. STJ ter negado a Revista e confirmado a condenação como litigante de má fé do A., aqui Ap.o), quer num processo crime por usura; (c) O valor da acção em causa foi de Pte $00 e o pedido conjunto dos honorários reporta-se, aqui, a Pte $00, incluindo o IVA; (d) Alegou o A. o puro e simples não pagamento dos mesmos 5 ; (e) Todavia o R. entregou-lhe Pte $00 de provisão; (f) Na Contestação o R. negou a dívida e articulou concretamente: pagou o valor dos... serviços [prestados pelo mandatário] e o que por este lhe foi exigido como condição da passagem de substabelecimento a outro advogado 03/ ; (g) Por excepção: o R: apenas foi citado para a acção em , mais de dois anos e meio após a cessação dos serviços [de Advogado, prestados] pelo A. e de todos e quaisquer contactos entre ambos: o crédito invocado prescreveu... (h) Em 03/04.99 o A. na verdade substabeleceu sem reserva os poderes que lhe foram conferidos pelo R. tendo cessado a sua prestação de serviços àquele; (i) Do despacho saneador ficou a constar: 5 Os nºs 4, 8, 9, 13/16, 19 e 21/22 da p.i., referidos nas conclusões dos recursos interpostos pelo A. reconduzem-se a esta ideia geral. 6 Os nºs 13 a 52 da Contestação recolhem em geral esta versão, destacando-se 22.:...o r., ao encerrar com [o A.] as contas imediatamente antes do substabelecimento e como condição da passagem deste, aceitou 5

6 ... São factos a provar: Q1. O R. não pagou a nota de honorários que lhe foi presente pelo A.? Q2. O R. pagou a nota de honorários que lhe foi presente pelo A., tendo encerrado as contas com este antes do substabelecimento dos poderes e como condição do mesmo? IX. Recurso: foi julgado, nos termos do art. 705 CPC: (a) O primeiro dos Agravos interposto pelo R. só será apreciado se se encaminharem para a procedência ou o 2º Agravo ou a Apelação, ambos do A.; caso contrário, perde naturalmente interesse objectivo para o recorrente. (b) Abordemos então o Agravo interposto pelo A., no que diz respeito ao indeferimento da audição das testemunhas oferecidas ao debate e admitidas pelo tribunal com vista à prova dos dois quesitos consignados à base instrutória. Esta delimita concretamente o objecto dos debates tanto que o recorrente não levou às conclusões nem do Agravo nem da Apelação qualquer crítica sobre a selecção da matéria a examinar em audiência. Assim sendo, verifica-se das questões controvertidas, depois, que nenhuma se reconduz à não aceitação da matéria articulada pelo A. e na vertente de crítica da conta dos honorários. Perguntou-se pura e simplesmente se foram pagos ou não! não foi questionada a regularidade ou consistência da conta. Por conseguinte, não procedem os argumentos do Ag.e no sentido da ilisão do pagamento presuntivo: é material estranho ao debate. Logo, não tem razão quanto a não terem sido admitidas as testemunhas, porque só é admitida a confissão (depoimento de parte: não requerido; declaração escrita e confessória: não junta) como meio de prova a opor à presunção invocada pelo R. na defesa. pagar tudo o que ele lhe exigiu (i.é, aquilo que agora pretende cobrar de novo), por pensar que era essa a maneira mais simples de resolver o assunto. 6

7 (c) Passemos então ao recurso da sentença final que reproduz contudo o cerne argumentativo do Agravo quanto a ter sido ilidida tacitamente a presunção do pagamento dos honorários. E não tendo valimento, também não se seguem os corolários retirados da base crítica da qual partiu o Ap.e para infirmar o desfecho da lide: teria sim de fazer prova do não pagamento através da confissão do R., a qual não obteve. Por isso mesmo, não pode ser concedida a Apelação. (d) Posto isto, tornou-se supervenientemente inútil (e não por motivo que lhe seja imputável) o Agravo do R.: dele não será tomado conhecimento. (e) Tudo visto, e os arts. 312, 313/1.2, 317c, 342 e 344/1 CC, foi confirmado o despacho que não admitiu as testemunhas a serem ouvidas sobre a matéria quesitada, e mantida inteiramente a sentença recorrida. X. Reclamação do Ap.e, nos termos do disposto no art. 700/3 CPC: (a) A decisão de não submeter os recursos à Conferência, nos termos do art. 705 CPC não foi fundamentada, pois não constitui fundamentação a remissão para uma disposição legal, art. 158 CPC; (b) Mas as questões a decidir no recurso não são simples, bem pelo contrário; (c) E não foram uniformemente apreciadas pelos tribunais a questões aqui levantadas; (d) Por outro lado o recurso não é manifestamente infundado; (e) Enfim, as questões levantadas nas conclusões não foram sequer apreciadas na sua quase totalidade, pelo que há nulidade do despacho nos termos do art. 668/1d CPC; (f) No acórdão, será julgada procedente a Apelação. XI. Resposta: não houve. XII. Cumpre apreciar e decidir. 7

8 (a) O problema de ausência de fundamentação preliminar do despacho nos termos do disposto no art. 705 CPC deixou de ter autonomia perante a convocação da Conferência: o Ap.e contudo tem razão, não foram invocados os motivos fundadores da decisão do relator, não bastando evidentemente a simples remissão para a lei aplicável. (b) No entanto, o reclamante não trouxe à discussão argumentos substanciais contra o despacho ao abrigo do disposto no art. 705 CPC, sendo certo que a procedência da excepção deduzida pelo R. tira de certa maneira qualquer pertinência às demais questões levantadas nas conclusões dos recursos. (c) Não se vê, na verdade, que a pergunta acerca da ilisão da presunção do pagamento dos honorários possa ter outra resposta: só a confissão do R. poderia pôr em causa o conteúdo defensivo, e impeditivo da procedência da pretensão do A., que decorre do art. 312 CC. (d) Entretanto, a simples invocação da presunção pelo R. e a seu favor não é evidentemente recusa de depor ou de prestar juramento no tribunal, ou enfim prática em juízo de actos incompatíveis com a presunção de cumprimento: o R. limitou-se a usar de um direito que a lei lhe confere, circunstância que de maneira nenhuma pode equiparar-se à automática inutilização desse mesmo direito. Seria um contra-senso! (e) Já merece maior cuidado a alegação de o R. por via colateral à invocada prescrição presuntiva ter inutilizado este argumento, ao afirmar ter pago, e até ter pago demasiado pelo patrocínio da causa entregue ao A.. Na verdade, uma certa orientação tradicional inclinava-se para a tese defendida pelo recorrente, mas não se vê com que razão. Não há com efeito qualquer contrariedade entre dizer-se ter pago e ao mesmo tempo dizer-se que a lei, atenta a natureza da dívida, concede a presunção de pagamento, passado certo prazo. As afirmações vão no mesmo sentido e nenhuma deixa de ter exactamente o mesmo centro argumentativo. Não há aqui resíduo que verdadeiramente se oponha ou levante dúvida de compatibilidade entre um e outro dos pontos de vista. Deste modo, ainda assim não faz vencimento o reclamante: na hipótese da Apelação não cabe o disposto no art. 314c CC última parte; não existe confissão tácita da dívida e continua a ser exigível quer o documento escrito de confissão quer a 8

9 confissão através do depoimento de parte. Completa-se então o círculo do raciocínio que, no despacho ao abrigo do art. 705 CPC acabou por ser dispensado, talvez com confiança demasiada neste intuitivo obstáculo emergente do debate recursivo. (f) Assim, mantêm neste acórdão a decisão reclamada, e por aplicação das disposições legais nela citadas: arts. 312, 313/1.2, 317c, 342 e 344/1 CC. XIII. Custas: pelo Ap.e/Ag.e, que sucumbiu [Agravo interposto pelo R.: sem custas, por não serem imputáveis a quaisquer das partes]. 9