Aula 04 CONCEITO DE TRIBUTO

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1 Página1 Curso/Disciplina: Direito Tributário: conceito e classificação de tributo. Aula: Sexto elemento do conceito de tributo. Professor (a): Vanessa Siqueira Monitor (a): Lívia Cardoso Leite Aula 04 CONCEITO DE TRIBUTO CTN, art. 3º - Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. 1º elemento: prestação pecuniária; 2º elemento: compulsória; 3º elemento: em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir; 4º elemento: que não constitua sanção de ato ilícito; 5º elemento: instituída em lei; 6º e último elemento componente do conceito de tributo: cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Atenção! Esse elemento é dividido em 2 partes: - Cobrada. O que significa cobrar em Direito Tributário? - Mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Irá se falar da vinculação ou da vinculabilidade que caracteriza a atividade administrativa na seara tributária. - Cobrar tributária. O que significa cobrar em Direito Tributário? Ajuizar ação de execução fiscal, ação de cobrança. A ação de cobrança integra a administração Obs: deve-se diferenciar a competência tributária da capacidade tributária ativa. Competência tributária: tem a ver com o poder de criar tributos, poder de instituir tributos, de acordo com outorga levada a efeito pela Constituição da República. A Constituição outorga competência aos entes, de sorte a descentralizar o poder político. Os entes, com lastro na competência tributária, irão criar, instituir seus tributos por intermédio, em regra, de leis ordinárias. Tem a ver com o poder de criar tributos. Poder de legislar sobre tributos. Só pode receber competência tributária o ente dotado de poder

2 Página2 legislativo, ou seja, as pessoas políticas, pessoas jurídicas de direito público interno União, Estados, DF e Municípios. Capacidade tributária ativa: reúne 3 funções cobrança, fiscalização e arrecadação. Essas 3 funções podem ser objeto de delegação, diferentemente do que ocorre com a competência tributária, que é indelegável, à luz do que preconiza o art. 7º do CTN. CTN, art. 7º - A competência tributária é indelegável, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária, conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra, nos termos do 3º do artigo 18 da Constituição. A capacidade tributária ativa, à luz do art. 119 do CTN, é delegável. CTN, art Sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de direito público, titular da competência para exigir o seu cumprimento. Atenção! 2 dessas funções, a de fiscalização e a de cobrança, só são delegáveis para pessoas jurídicas de direito público. Fiscalizar e cobrar demanda o exercício do poder de polícia. No Brasil tão somente as PJs de direito público podem exercer poder de polícia, de acordo com a jurisprudência do Supremo. A regra é que as funções de fiscalização e de cobrança são delegáveis tão somente para pessoas jurídicas de direito público. No que concerne à 3ª função, a de arrecadação, é de livre delegação ou delegabilidade. A arrecadação pode ser delegada tanto para PJs de direito público quanto para PJs de direito privado. Os bancos, atualmente, é que se incumbem da arrecadação - o banco que vence o procedimento licitatório deflagrado pelo ente político respectivo. Ex: tomando por base o Estado do Rio de Janeiro, o banco vencedor do procedimento licitatório, que vai se incumbir de pagar os servidores do Estado e de arrecadar os tributos subsumidos à competência impositiva do Estado, é o banco Bradesco. Os bancos são pessoas jurídicas de direito privado por excelência. Atenção! O tão só fato de um banco arrecadar, de se incumbir dessa função, a de arrecadação, não significa que por conta disso o banco ostenta capacidade tributária ativa, que ele está incumbido da sujeição tributária ativa. O banco não é sujeito ativo de tributo tão somente porque se incumbe da arrecadação. Daí pode-se extrair uma ilação bastante óbvia: as 2 funções que determinam a capacidade tributária ativa, a sujeição tributária ativa, são as de fiscalização e de cobrança, que geralmente são delegadas em conjunto. O ente que detiver as funções de fiscalização e de cobrança é o ente que será tomado como sujeito ativo do tributo, que ostentará capacidade tributária ativa. A função de arrecadação sozinha não diz coisa alguma. Não é pelo fato de um banco se incumbir da arrecadação de tributos que pode ser concebido, visto, como sujeito ativo. O que determina a capacidade tributária ativa, a sujeição tributária ativa, são as funções de fiscalização e de cobrança.

3 Página3 obrigatório. Cobrança em Direito Tributário é o ajuizamento de ação de execução fiscal. É um ato Funções que compõem a capacidade tributária ativa: o ente que detiver a capacidade tributária ativa é enxergado como sujeito ativo do tributo, o ente que vai se incumbir da administração do tributo. Obs: deve-se ter em mente a sinonímia. Quando se fala em capacidade tributária ativa, está a se falar de sujeição tributária ativa, de administração tributária. Isso é muito importante. Quando se diz que o ente administra um tributo, está a se dizer que o ente é sujeito ativo do tributo, ostentando capacidade tributária ativa. Não pode perder isso de vista. A capacidade tributária ativa, a sujeição tributária ativa, é passível de delegação, à luz do que preconiza o art. 119 do CTN. Das 3 funções que compõem a administração tributária, a capacidade tributária ativa, todas elas são delegáveis. No entanto, 2 delas, fiscalização e cobrança, só são delegáveis para pessoas jurídicas de direito público porque demandam o exercício do poder de polícia. No Brasil, segundo a jurisprudência do Supremo, só pode exercer poder de polícia pessoa jurídica de direito público. Atenção quanto a isso! Há esta regra: todas as funções que compõem a capacidade tributária ativa são delegáveis. 2 delas só podem ser delegadas para pessoas jurídicas de direito público. Arrecadação é de livre delegação. Pode ser delegada tanto para PJs de direito público como para PJs de direito privado. Essa é a regra. Mas de vez em quando há algumas aberrações. Regra: as funções de fiscalização e de cobrança podem ser delegadas para PJs de direito público. A arrecadação pode ser delegada também para PJs de direito privado. Isso não é exceção. É a regra. A arrecadação é delegável tanto para PJs de direito público quanto para PJs de direito privado. A regra é que as funções de fiscalização e de cobrança só podem ser delegadas para PJs de direito público. Essa é a regra. Há alguma exceção? Sim. CF, art Ficam ressalvadas do disposto no art. 195 as atuais contribuições compulsórias dos empregadores sobre a folha de salários, destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical. Exceção. Admite-se que PJ de direito privado seja sujeito ativo de tributo os sindicatos são sujeitos ativos, excepcionalmente, das contribuições sindicais, tanto a do empregador quanto a do empregado. Essa é uma genuína, uma verdadeira exceção, porque há uma pessoa jurídica de direito privado administrando uma contribuição tributária, a contribuição sindical. Isto é exceção: PJ de direito privado sendo concebida como sujeito ativo de tributo, exercendo, portanto, poder de polícia. Única exceção do ordenamento jurídico brasileiro. Isso pode acontecer também com relação às contribuições que compõem o sistema S.

4 Página4 Geralmente a competência tributária e a capacidade tributária ativa estão reunidas na pessoa daquele ente que recebeu da Constituição da República a competência para criar, para legislar sobre o tributo respectivo. Raramente há essa delegação. Havia isso no Brasil. Era comum com relação às contribuições previdenciárias do empregado e do empregador e à contribuição RAT (riscos ambientais do trabalho). Essas contribuições são contribuições sociais da seguridade social, subsumidas à competência impositiva da União. Antes de 2007, o que acontecia com relação às contribuições previdenciárias e com relação à contribuição RAT? São subsumidas à competência exclusiva do ente político União. No entanto, quem as administrava? Quem era o sujeito ativo dessas contribuições? Uma autarquia federal, portanto, uma PJ de direito público integrante da Administração Indireta, o INSS. Este era sujeito ativo das contribuições previdenciárias e da contribuição RAT. A União é competente para legislar sobre tais contribuições. Isso acabou porque em 2007 houve a criação da Super Receita a Receita Federal do Brasil. Por ocasião da edição de uma lei foram fundidas as Secretarias da Receita Previdenciária e da Receita Federal, culminando no que hoje se chama Super Receita Receita Federal do Brasil. Atualmente a própria União, o ente político União, é sujeito ativo das contribuições previdenciárias e da contribuição RAT. Não há mais a dicotomia. No Brasil é normal que o detentor da competência tributária também seja o sujeito ativo do tributo. Se não tiver havido delegação, a sujeição tributária ativa é exercida pelo ente detentor da competência tributária. Em alguns poucos casos há essa dicotomia. Obs: no Brasil, com relação às contribuições parafiscais, o próprio Supremo desprestigiou um requisito. No Direito comparado, um dos elementos fundamentais inerentes às contribuições parafiscais é este: gestão por entidade descentralizada da Administração. O Supremo desprestigiou esse argumento, de modo que o que atualmente caracteriza, em termos fundamentais, uma contribuição parafiscal, é a destinação do produto arrecadado a uma despesa, a uma finalidade específica. O fato de a sujeição tributária ativa estar concentrada na pessoa de um outro ente político, de uma autarquia ou de uma fundação pública de direito público, acontece muito raramente. No Brasil geralmente a capacidade tributária ativa e a competência tributária remanescem reunidas na pessoa política que recebeu da Constituição o poder de criar o tributo respectivo. Por que é muito importante, é tão importante, que se saiba quem é o sujeito ativo do tributo? Se porventura o contribuinte recolher um tributo a maior, pagar mais do que era devido, ou efetivamente recolher um tributo indevidamente, pagando o que não era devido em termos completos, ele vai manejar uma ação de repetição de indébito, ação repetitória. Essa ação haverá de ser dirigida não contra o detentor da competência tributária, mas contra aquele que ostenta capacidade tributária ativa, o sujeito ativo do tributo. Ex: antes de 2007, da criação da Super Receita, se um contribuinte houvesse recolhido a maior uma contribuição previdenciária, iria manejar, ajuizar ação de repetição de indébito, colocando no polo passivo não a União, mas o INSS, que era incumbido de administrar a contribuição previdenciária. O legitimado passivo ad causam da ação repetitória é o sujeito ativo do tributo. Por isso é importante

5 Página5 perquirir quem é o sujeito ativo do tributo, quem se incumbe da administração tributária, quem ostenta a capacidade tributária ativa. Repisando: competência tributária tem a ver com o poder de criar tributos, de instituir tributos, de legislar sobre tributos. De outra parte, capacidade tributária ativa reúne as funções de fiscalização, cobrança e arrecadação. Essas funções são delegáveis, sendo certo que as funções de fiscalização e de cobrança só são delegáveis para PJs de direito público. A arrecadação não. É de livre delegação. No que se refere à competência tributária, há uma impossibilidade de delegação, à luz do art. 7º do CTN. Essas diferenças devem ser muito bem marcadas entre competência tributária e capacidade tributária ativa. Essa é a 1ª parte do sexto elemento. - Atividade administrativa plenamente vinculada Atenção! Há uma informação equivocada que se convencionou espraiar pela doutrina: todos os atos praticados por autoridades administrativas na seara tributária são atos vinculados. A atividade, na seara tributária, é caracterizada por uma vinculabilidade, uma vinculação. Isso é verdade? Obviamente que não. Nem todos os atos praticados por autoridades administrativas na seara tributária são atos vinculados. Os atos mais importantes são eminentementes caracterizados por essa vinculação, por essa vinculabilidade, mas nem todos. Os atos voltados aos fins últimos da pretensão tributária são vinculados. Que atos seriam esses? O ato de lançamento. Uma autoridade administrativa não pode ser furtar a lançar na eventualidade de ter ocorrido o fato gerador, de ter nascido a obrigação tributária. A autoridade administrativa da seara tributária não pode se furtar a proceder ao lançamento. Do contrário há um crime de prevaricação, uma falta funcional. A mesma coisa para a inscrição em dívida ativa. Quando a autoridade administrativa deparase com um crédito tributário definitivamente constituído, a palavra de ordem é a inscrição em dívida ativa, tornando o crédito exequível. Logo depois de inscrito em dívida, tem de ser ajuizada a correlata ação de execução fiscal. Todos esses atos são relacionados aos fins últimos da pretensão tributária ato de lançamento; ato de inscrição nos livros da dívida ativa, através da qual se extrai a CDA, que é título executivo extrajudicial que municia a correlata ação de execução fiscal; ato de ajuizar a ação de execução fiscal. Todos esses atos lançamento, inscrição em dívida e ajuizamento de ação de execução fiscal são caracterizados por uma vinculação absoluta, uma vinculabilidade. A autoridade administrativa não pode preencher com o seu juízo pessoal qualquer indeterminação normativa, não pode agir com discricionariedade, analisando a conveniência ou a oportunidade em lançar, em inscrever em dívida ativa, em ajuizar ação de execução fiscal. Isso não existe aí. A autoridade administrativa nesse campo deve se ater ao único e objetivo caminho prescrito pela lei, pois os atos são vinculados, obrigatórios. Isso não significa, nem de longe, que todos os atos praticados na seara tributária são vinculados. Há uma enorme gama de atos discricionários praticados por autoridades administrativas na seara tributária. Ex: atos que integram o terreno probatório, atos levados a efeito no campo da fiscalização.

6 Página6 Não há arbitrariedade, mas uma discricionariedade técnica, à luz do que sustentam alguns autores como Paulo de Barros Carvalho, tributarista de São Paulo, e Aurélio Pitanga Seixas Filho, que era um tributarista do Estado do Rio de Janeiro. Esses 2 autores colocam luzes neste fato: há atos discricionários sendo praticados na seara tributária, sobretudo no terreno das provas, no campo da fiscalização. Por exemplo: imagine-se que um fiscal de ICMS adentrou em um estabelecimento comercial, em uma lanchonete, e perguntou para o gerente-geral pelo talonário de nota fiscal. O gerente diz que não há qualquer talonário porque a nota fiscal é eletrônica. O fiscal contra-argumenta quanto à eventualidade de faltar luz. Como são vendidos os alimentos nesse caso? São sonegados? O fiscal exercerá a sua discricionariedade porque a lei lhe confere algumas alternativas. Ele pode de pronto lavrar o auto de infração, com a aplicação de uma multa ao estabelecimento comercial, à pessoa jurídica; ou, ao contrário, o fiscal pode conceder, conferir um prazo para que o estabelecimento apresente o talonário. Há uma discricionariedade técnica, uma lei ofertando alternativas. O fiscal, a autoridade administrativa, vai abraçar a alternativa que mais se coaduna com o caso concreto respectivo, a alternativa que porventura se revele mais adequada à situação. É equivocado afirmar-se que todos os atos praticados por autoridades administrativas na seara tributária são vinculados. Não acontece isso. Há uma enorme gama de atos discricionários no campo das provas, no terreno da fiscalização. No entanto, os atos mais importantes, os atrelados aos fins últimos da pretensão tributária, esses sim são todos vinculados. Ex: lançamento, inscrição nos livros da dívida ativa, e ajuizamento da ação de cobrança, que é a ação de execução fiscal. Pelo fato de os atos mais importantes serem vinculados, esta afirmação convencionou-se espraiar: todos os atos praticados na seara administrativa, por autoridades, seriam atos vinculados. É uma informação equivocada, pois há no campo da fiscalização uma enorme gama de atos caracterizados por uma discricionariedade técnica. Com isso encerra-se o conceito de tributo plasmado no art. 3º do CTN. Qualquer exação que porventura reunir estes 6 elementos será concebida como uma exação tributária: prestação pecuniária compulsória em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Assim finaliza-se o conceito de tributo.