COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA X CAPACIDADE TRIBUTÁRIA ATIVA:

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1 Curso/Disciplina: Direito Tributário competência tributária / 2017 Aula: Competência tributária: diferença entre competência tributária e capacidade tributária ativa e repartição constitucional das competências tributárias / Aula 02 Professor: Vanessa Siqueira Monitora: Kelly Silva Aula 02 COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA X CAPACIDADE TRIBUTÁRIA ATIVA: Competência tributária é o poder de criar tributos. Em suma, é o poder de legislar sobre tributos. A capacidade tributária ativa reúne três funções: fiscalização, cobrança e arrecadação. A competência tributária, à luz do art. 7º do CTN, é indelegável: Art. 7º A competência tributária é indelegável, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária, conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra, nos termos do 3º do artigo 18 da Constituição. Esse tema é tido pelo STF como cláusula pétrea. Por outro lado, a capacidade tributária ativa, à luz do art. 119 do CTN, é delegável. O ente detentor da competência tributária pode, por lei, delegar a capacidade tributária ativa. O ente que ostenta a capacidade tributária ativa é o sujeito ativo do tributo, responsável pela fiscalização, responsável pela cobrança (leia-se ajuizamento de ação de execução fiscal). A capacidade tributária ativa, que reúne três funções, só pode ser delegada para pessoas jurídicas de direito público, pois o exercício da função de fiscalização e o exercício da função de cobrança demandam o exercício do poder de polícia, que só pode ser exercido por pessoas jurídicas de direito público, à luz do que preconiza a jurisprudência do STF. E a função de arrecadação? É de livre delegação ou de livre delegabilidade. Assim, pode ser delegada a pessoa jurídica de direito privado (Ex: bancos). Quando o banco recebe a arrecadação, isto não quer significar que o banco é sujeito ativo de tributo. Isso porque a arrecadação sozinha nada quer dizer. O que determina a capacidade tributária ativa são as funções de fiscalização e cobrança. Assim, sujeito ativo é o ente que detém as funções de fiscalização e cobrança. Página1 Todas essas funções que integram a capacidade tributária ativa (fiscalização, cobrança e arrecadação) poderão ser delegadas. Porém, as funções de fiscalização e cobrança só são delegáveis a pessoas jurídicas de direito público. A função de arrecadação é de livre delegação, podendo ser delegada a pessoas jurídicas de direito público ou a pessoas jurídicas de direito privado.

2 OBS.: a função de arrecadação sozinha não implica sujeição tributária ativa. O que determina a sujeição tributária ativa é o exercício das funções de fiscalização e cobrança, que andam juntas. Seria impossível um ente ajuizar uma ação de execução fiscal sem procedido a anterior fiscalização. Quando se fala em capacidade tributária ativa, fala-se em sujeição tributária ativa, de administração tributária. A pessoa que ostenta a capacidade tributária ativa é a pessoa tida como sujeito ativo do tributo, é a pessoa responsável por administrar o tributo. As expressões são sinônimas. O sujeito ativo é quem irá responder a uma ação repetitória de indébito, por exemplo, e não o detentor da competência tributária. Se a lei instituidora do tributo nada dispuser acerca da sujeição tributária ativa, podemos pressupor no sentido de que o detentor da competência tributária também administra o tributo. Isso era muito comum em relação às contribuições parafiscais, que eram administradas por uma autarquia federal (INSS), em que a União legislava sobre contribuições previdenciárias, contribuições RAT, e o INSS as fiscalizava e as cobrava (ajuizava a ação de execução fiscal). Em 2007, com a criação da Super Receita Federal do Brasil, foram fundidas as Secretarias de Receita Previdenciária e Receita Federal. Por ocasião da criação da Super Receita, a União passou a ser sujeito ativo da maioria das contribuições. Exceção: contribuição sindical, em que os sindicatos (pessoa jurídica de direito privado) administram suas respectivas contribuições. REPARTIÇÃO CONSTITUCIONAL DE COMPETÊNCIAS: A Constituição da República dividiu a competência tributária em quatro: exclusiva, comum, residual e extraordinária. Competência Exclusiva é aquela deferida com exclusividade para cada um dos entes políticos. No que tange à União, ela pode, com exclusividade, criar os impostos do art. 153 (II, IE, IPI, IOF, IR, ITR e IGF): Art Compete à União instituir impostos sobre: I - importação de produtos estrangeiros; II - exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados; III - renda e proventos de qualquer natureza; IV - produtos industrializados; V - operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários; VI - propriedade territorial rural; VII - grandes fortunas, nos termos de lei complementar. Página2 Além destes, a União também pode criar os empréstimos compulsórios (art. 148, CF) e as contribuições parafiscais (art. 149, CF): Art A União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios:

3 I - para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência; II - no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, observado o disposto no art. 150, III, "b". Art Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. Com relação aos estados, eles poderão criar os impostos previstos no art. 155 (IPVA, ITCMD e ICMS): Art Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) III - propriedade de veículos automotores. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) Com relação aos municípios, eles podem criar os impostos do art. 156 (IPTU, ISS e ITBI): Art Compete aos Municípios instituir impostos sobre: I - propriedade predial e territorial urbana; II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) IV - (Revogado pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) Além desses, os municípios também podem instituir a COSIP (art. 149-A): Art. 149-A Os Municípios e o Distrito Federal poderão instituir contribuição, na forma das respectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública, observado o disposto no art. 150, I e III. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 39, de 2002) Página3 Com relação à nomenclatura competência exclusiva, há autores que a denominam de competência privativa. Isso está correto. No entanto, a Prof. Vanessa prefere utilizar o termo competência exclusiva porque competência privativa no Direito Constitucional implica possibilidade de delegação e a competência tributária é indelegável. Assim, para evitar qualquer tipo de confusão, a Prof. prefere o termo competência exclusiva. A competência tributária é indelegável, ainda que seja utilizado o termo competência privativa.

4 Competência Comum se refere aos tributos vinculados quanto ao fato gerador, ou seja, que tenham como fato gerador uma atividade estatal (taxas, contribuições de melhoria e contribuições previdenciárias anômalas). Os entes exercem competência comum desde que as exerçam dentro dos seus respectivos âmbitos de atribuição. Então, a competência comum não quer significar que possa haver invasão de competência. Quando se fala em contribuição previdenciária anômala, não se fala da contribuição previdenciária de competência exclusiva da União. Aqui é a contribuição previdenciária que pode ser criada por todos os entes, de modo que possam ser custeados os Regimes Próprios de Previdência Social. É a previdência do servidor público, e não o Regime Geral. Uma questão bastante importante é a existência da competência concorrente no âmbito do Direito Tributário. Muito embora exista competência concorrente no âmbito do Direito Tributário, não existe no que tange à instituição de tributos. Caso contrário, seria suscetível à proliferação da invasão de competência, levando à bitributação. A competência concorrente é aquela cujo o exercício se atribui cumulativa ou alternadamente a vários entes políticos. Temos competência concorrente na seara Tributária, mas no que concerne à possibilidade de legislar sobre normas gerais. De acordo com o art. 24, I, da Constituição: Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: I - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico; [...] 1º No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais. 2º A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados. 3º Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades. 4º A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário. Os Estados também podem suplementar a legislação federal de normas gerais. E os Municípios podem suplementar a legislação estadual naquilo que couber. Assim, a competência concorrente não é para a criação de tributos, mas para legislar sobre normas gerais afetas a tributos. Página4 Competência Residual é uma competência que só pode ser exercida pela União, assim como a competência extraordinária. Competência residual se refere à criação de tributos cujos fatos geradores não tenham sido discriminados pela Constituição. A União, no exercício de competência residual, pode criar impostos residuais ou criar contribuições sociais da seguridade social residuais, desde que sejam preenchidos os requisitos presentes no art. 154, I, da Constituição: Art A União poderá instituir:

5 I - mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição; Assim, são requisitos: (I) lei complementar; (II) se imposto, não pode ter fato gerador próprio do já listado no art. 153; (III) se contribuição social da seguridade social, não pode ter base de cálculo própria das já arroladas no art. 195; e (IV) o tributo residual não pode incidir em cascata, ou seja, não pode ser cumulativo. Art. 154, I, da CF c/c o art. 195, 4º, CF no que se refere à criação de imposto residual, a União tem que olhar para o rol do art. 153, de modo que o imposto residual não pode ter fato gerador próprio daqueles já listados no art No que se refere à contribuição social da seguridade social residual, deve-se olhar para o art.195, que lista as bases de cálculo da contribuição social da seguridade social. Competência Extraordinária também é exercida apenas pela União. Se refere à criação de impostos extraordinários de guerra (IEG). Detalhe importante é que é a única circunstância em que a Constituição permite a bitributação. Quando a União cria o IEG, ela pode eleger como fato gerador uma materialidade subsumida à competência impositiva dos estados ou dos municípios. É normal que o IEG tenha como fato gerador a propriedade de veículos automotores. Essa competência jamais foi exercida no Brasil. O IEG é criado mediante lei ordinária, ao contrário do empréstimo compulsório, que é mediante lei complementar. Ademais, o IEG não precisa ser devolvido ao contribuinte, enquanto que o empréstimo compulsório precisa ser devolvido ao contribuinte em dinheiro e corrigido monetariamente. Imagine que exista uma parcela de pessoas pagando o IEG em função do fato gerador eleito pela União, mas que a União precise arrecadar mais. Ao invés de aumentar a alíquota do IEG, a União pode criar outro IEG ou fazer instituir empréstimo compulsório de guerra. No entanto, outro fato gerador deve ser eleito. Cabe destacar, que não existe jurisprudência sobre o assunto, posto que tal tributo nunca foi instituído. Página5