VISTOS, relatados e discutidos estes autos, em que figuram como partes as acima nominadas.

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1 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA PARAÍBA GABINETE DO DESEMBARGADOR JOÃO ALVES DA SILVA ACÓRDÃO APELAÇÃO CÍVEL NQ /002 RELATOR : Des. João Alves da Silva APELANTE: : H.P. da Cunha (Adv. Eudes José Pinheiro da Costa) APELADO : Estado da Paraíba, representado por seu Procurador Felipe T. Lima Silvino APELAÇÃO CINTEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO. DEVOLUÇÃO DE MERCADORIAS AO FORNECEDOR. FATO NÃO COMPROVADO. ÔNUS DA PROVA ART. 333, 1 DO CPC INCIDÊNCIA. RECURSO APELATÓRIO DESPROVIDO. - De acordo com o Regulamento do ICMS do Estado da Paraíba, o estabelecimento fornecedor ao receber mercadorias decorrente de devolução deve emitir nota fiscal de entrada, a fim de cumprir o disposto no art. 88, 2 Q do RICMS/PB. - Compete ao autor o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito, notadamente, para desconstituir a presunção de legitimidade e veracidade de ato administrativo, sob pena de insucesso no pleito judicial. VISTOS, relatados e discutidos estes autos, em que figuram como partes as acima nominadas. ACORDA a Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Paraíba, à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator, integrando a presente decisão a súmula de julgamento de fl RELATÓRIO Trata-se de apelação cível (fls. 323/335) interposta contra sentença proferida pelo juízo da 3 4 Vara da Fazenda Pública da Capital, que julgou improcedente a ação declaratória de inexistência de crédito tributário intentada por

2 H.P. da Cunha contra o Estado da Paraíba. Alega a apelante, em suma, que "efetuou devolução de mercadorias, cujas entradas e saídas se encontram devidamente registradas nos livros fiscais respectivos, bem como na GIM e no Livro de Apuração do ICMS" e que a auditora fiscal tomou como base unicamente a resposta não satisfatória, de correspondências enviadas à empresa recebedora. Aduz, também, que observou todo o procedimento necessário, legal e obrigatório previsto na legislação em vigor quando da devolução das mercadorias pelo recorrente e que "devolveu toda a mercadoria recebida indevidamente, emitindo a respectiva nota fiscal de devolução, fez o lançamento no livro fiscal próprio, conforme a legislação em vigor, e, através de uma transportadora, despachou toda a mercadoria, que foi entregue a FANAPE Fábrica Nacional de Perfumes". Assevera, por fim, que comprovou a devolução das mercadorias, cujas entradas e saídas se encontram devidamente registradas nos livros fiscais respectivos, devendo o procedimento administrativo ser anulado. Não houve contrarrazões. Parecer da douta Procuradoria de Justiça opinando pelo desprovimento da apelação (fls. 349/350). É o relatório. VOTO A matéria versa sobre a nulidade do auto de infração por uma suposta devolução de mercadorias ao fornecedor, não acarretando a omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o recolhimento do imposto devido, como alega o fiscal fazendário estadual. O apelo tem como fundamento a efetiva devolução de mercadorias, cujas entradas e saídas se encontram devidamente registradas nos livros fiscais respectivos, bem como na GIM e no Livro de Apuração do ICMS e que observou todo o procedimento necessário, legal e obrigatório previsto na legislação em vigor, quando da devolução das mercadorias pelo recorrente, devendo o procedimento administrativo ser anulado. Compulsando-se os autos, verifica-se que o crédito tributário constante do Auto de Infração, lavrado pelo agente fiscal fazendário, impôs à firma acusada infração fiscal sob o fundamento de ter deixado de recolher ICMS no

3 montante de R$ ,13 (oitenta e nove mil, oitocentos e setenta e seis reais e treze centavos). O MM. Juiz de 1-9. grau, julgou improcedente o pleito inicial sob o argumento de que a empresa autora não comprovou a efetiva devolução de mercadorias ao fornecedor, contrariando a regra disposta no Art. 88 do Regulamento do ICMS/PB, acarretando, desta forma, a omissão de saídas de mercadorias tributáveis. É imperioso ressaltar que a questão objeto dos autos é no sentido se houve ou não a efetiva comprovação da devolução de mercadorias. O Regulamento do ICMS do Estado da Paraíba, em seu art. 88, inciso I determina que a devolução de mercadorias deverá ser cabalmente demonstrada e o 2 9. dispõe que o estabelecimento recebedor da devolução deverá emitir nota fiscal de entrada, in verbis: "Art O estabelecimento que receber, em virtude de garantia ou troca, mercadoria devolvida por pessoa física-o su jurídica não considerada contribuinte ou não obrigada a emissão de documentos fiscais, poderá se creditar do impost pago por ocasião da saída da mercadoria, desde que: I - haja prova cabal da devolução, sendo a mercadoria identificável pela marca, modelo, numeração e demais elementos que a individualizem; 2Q - Para o disposto neste artigo, o estabelecimento recebedor da devolução deverá: I - emitir nota fiscal de entrada, mencionando: a) quando se tratar de nota fiscal, número, série e subsérie, data e valor do documento fiscal anteriormente emitido; b) quando se tratar de cupom fiscal, número sequencial do ECF e do contador de ordem de operação COO; II - obter declaração, na nota fiscal emitida ou em documento em separado, da pessoa física ou jurídica que promover a devolução, mencionando na oportunidade, seu endereço, número da identidade e do CPC ou CGC, quando for o caso; III - lançar o documento fiscal referido nos incisos anteriores no Registro de Entradas, consignando os respectivos valores nas colunas ICMS - valores fiscais e operações com crédito do

4 imposto IV manter em arquivo, separadamente, os documentos fiscais relativos a devoluções".. O dispositivo supracitado esclarece, de forma incontroversa, que a devolução de mercadorias deverá ser cabalmente demonstrada e que o estabelecimento empresarial recebedor das mercadorias deverá emitir nota fiscal de entrada a fim de comprovar o recebimento de mercadorias objeto de devolução. No caso dos autos, não há provas da entrada das mercadorias pelo estabelecimento recebedor da devolução, contrariando, assim, o disposto no regulamento fiscal. É cediço que o contribuinte tem o dever de comprovar a efetiva devolução das mercadorias ao fornecedor, não bastando a emissão de notas fiscais de saídas, mas sim do efetivo recebimento pelo estabelecimento mercantil. Assim, a questão posta deve ser decidida com base na teoria 'è1d ônus da prova que, como se sabe, está muito clara no artigo 333, CPC, que prescreve competir ao autor o ônus da prova dos fatos constitutivos de seu direito, e ao réu, o ônus de provar qualquer fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito do autor. Este é o ensinamento de Humberto Theodoro Júnior': No processo civil, onde quase sempre predomina o principio dispositivo, que entrega a sorte da causa à diligência ou interesse da parte, assume especial relevância a questão pertinente ao ônus da prova. Esse ônus consiste na conduta processual exigida da parte para que a verdade dos fatos por ela arrolados seja admitida pelo juiz. Não há um dever de provar, nem à parte contrária assiste o direito de exigir a prova do adversário. Há um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados e do qual depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar através da tutela jurisdicional. Isto porque, segundo máxima antiga, fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente. No dizer de Kisch, o ônus da prova vem a ser, portanto, a "necessidade de provar para vencer a causa, de sorte que nela se pode ver uma 1 in Curso de Direito Processual Civil, Vol. I, 18 ed., Forense, 1999, p. 421.

5 imposição e uma sanção de ordem processual". 2 Acerca do tema, os Tribunais de nosso País já decidiram que: TRIBUTÁRIO -AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL -INSS -COMPETÊNCIA -FISCALIZAÇÃO -AFERIÇÃO -VÍNCULO EMPREGATÍCIO -ÔNUS DA PROVA. 1. Em se tratando de ação anulatória, incumbe ao autor o ônus da prova, no tocante à desconstituição do crédito já notificado ao contribuinte, em face da presunção de legitimidade e veracidade do ato administrativo, sendo, pois, necessário prova irrefutável do autor para desconstituir o crédito. 2. O artigo 333, incisos I e II, do CPC dispõe que compete ao autor fazer prova constitutiva de seu direito; e ao réu, prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. Embargos acolhidos para sanar omissão relativa ao ônus da prova, sem efeitos mo dificativos. 3 EMBARGOS À EXECUÇÃO - ÔNUS DA PROVA - AUTOR autor da demanda tem o ônus da prova do fato constitutivo do s direito (art. 333, I do CPC), sob pena de insucesso no pleito judicial.' Ônus da prova - Autor - Fato constitutivo - Falta de prova - Improcedência. O autor tem o ônus de fazer a prova constitutiva do direito que alega ter, justificando-se a improcedência do pedido se não faz a prova que lhe compete.' No cenário dos autos, percebe-se que a apelante não fez prova dos seus fatos constitutivos (art. 333, I do CPC). Como bem asseverou o MM. Juiz monocrático "o fisco estadual não pode ficar a mercê de eventuais requisições dirigidas à empresa fornecedora, já que aprova da efetiva devolução de mercadorias e de seu recebimento constitui ônus da empresa contribuinte, o que não ocorreu na hipótese dos autos e também não ocorreria se fosse produzida perícia técnica, já que a demonstração do recebimento de mercadorias dispensa o trabalho de um expert dotado de conhecimentos técnicos e -científicos". Pois bem, urna vez que assim não procedeu e inexistindo nos autos o mínimo de elementos suficientes a considerar a tese esboçada pela apelante, deve-se reconhecer a retidão da decisão verberada. Nesse diapasão, não elidido o fato de a apelante não ter 2 apud, Kisch, p STJ - EDcl no REsp /PE - Relator: Min. HUMBERTO MARTINS - DJe 01/07/ TJMG -AC N /000(1) - Relator: ALV1MAR DE AVIA - DJ: 01/10/ TTMG - AC N /000(1) - Relator: VANESSA VERDOLIM HIJUSON ANDRADE - Dj: 21/03%2002

6 demonstrado o fato constitutivo do seu direito, ou seja, de que o estabelecimento mercantil recebeu as mercadorias objeto da nota fiscal de devolução, irretocável se apresenta a sentença objurgada quanto a infração analisada. Assim, pelos fatos e fundamentos acima expostos, NEGO PROVIMENTO ao recurso apelatório, mantendo incólume a sentença vergastada. É como voto. DECISÃO A Câmara decidiu, por votação unânime, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Presidiu o julgamento o Exmo. Desembargador João Alves da Silva, dele participando como relator. Participaram do julgamento o Excelentíssimo Desembargador Frederico Martinho da Nóbrega Coutinho e o Excelentíssimo Desembargador Romero Marcelo da Fonseca Oliveira. Presente o representante do Ministério Público, na pessoa do Exmo. Sr. Dr. José Roseno Neto, Procurador de Justiça. Sala das Sessões da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Paraíba, em 07 de junho de 2011 (data do julgamento). João Pessoa, 09 de jun o Desembargad Re ator Alves da Silva

7 '1RIBLINAL DE JUSTIÇA Coordeiv.xdori a. Registrado em (2