Noções Gerais de Direito e Formação Humanística

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1 Coordenação Bernardo Montalvão Resolução 75 do CNJ Noções Gerais de Direito e Formação Humanística Alexandre Henry Alves Bernardo Montalvão Dalliana Vilar-Lopes Gabriel Dias Marques da Cruz Gills Vilar-Lopes João Paulo Lordelo 2018 Montalvao -Resolucao n75 do CNJ -1ed.indb 3 30/01/ :39:55

2 Capítulo I A IDEIA DE DIREITO: A JUSTIÇA COMO IGUALDADE (JUSTIÇA COMUTATIVA) JUSTIÇA E EQUIDADE PARTE I Nenhuma outra questão foi tão passionalmente discutida; por nenhuma outra foram derramadas tantas lágrimas amargas, tanto sangue precioso; sobre nenhuma outra, ainda, as mentes mais ilustres de Platão a Kant meditaram tão profundamente. E, no entanto, ela continua até hoje sem resposta. Talvez por se tratar de uma dessas questões para as quais vale o resignado saber de que o homem nunca encontrará uma resposta definitiva; deverá apenas tentar perguntar melhor. KELSEN, Hans. O que é justiça? A justiça, o direito e a política no espelho da ciência. 3ª edição. Tradutor: Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 1. SUMÁRIO: 1.1. A IDEIA DE DIREITO: JUSTIÇA EM SENTIDO AMPLO; 1.2. A JUSTIÇA COMO IGUALDADE: A JUSTIÇA EM SENTIDO ESTRI- TO; OBJETO OU PROCESSO?; IGUALDADE, SEMELHANÇA, EQUIPARAÇÃO; OS TIPOS DE JUSTIÇA; 1.3. JUSTIÇA E EQUIDADE; 1.4. EXEMPLO: A PENA JUSTA; 1.5. QUESTÕES. A IDEIA DE DIREITO: JUSTIÇA EM SENTIDO AMPLO. O que se deve entender por ideia de Direito? Será ela algo real ou apenas ideal? Será ela um axioma, uma hipótese, uma norma fundamental, um princípio regulativo ou uma condição transcendental do Direito? Para Arthur Kaufmann, com quem concordamos, não se deve pensar na ideia de Direito como algo demasiado alto, e sim compreendê-la como modelo da ideia de Homem na sua tripla configuração 1. 1 KAUFMANN, Arthur. Filosofia do direito. 4ª edição. Tradução: António Ulisses Cortês. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2010, p Montalvao -Resolucao n75 do CNJ -1ed.indb 21 30/01/ :39:56

3 22 RESOLUÇÃO Nº 75 DO CNJ NOÇÕES GERAIS DE DIREITO E FORMAÇÃO HUMANÍSTICA SÍNTESE SOBRE A IDEIA DE DIREITO A ideia de Direito deve ser pensada como um modelo, o modelo da ideia de Homem na sua tripla configuração. E qual é essa tripla configuração? A ideia de homem, com a qual a ideia de Direito está vinculada, pode ser concebida a partir de três diferentes perspectivas, a saber: a) o homem como ser autônomo (ou seja, como aquele que cria o Direito); b) o homem como o fim último do seu mundo (sendo possível concluir, então, que ele, o homem, é o fim último do Direito); e c) o homem como ser heterônomo (isto é, o homem como um ser subordinado ao Direito) 2. QUAL É A TRIPLA CONFIGURAÇÃO DA IDEIA DE HOMEM? a) o homem como ser autônomo (ou seja, como aquele que cria o Direito); b) o homem como o fim último do seu mundo (sendo possível concluir, então, que ele, o homem, é o fim último do Direito); e c) o homem como ser heterônomo (isto é, o homem como um ser subordinado ao Direito). Portanto, é possível perceber que o mais importante no Direito não é a ideia de Direito, mas, sim, a ideia de homem. De todo modo, há um consenso difundido de que a ideia do Direito é o mais elevado valor do Direito. E este mais elevado valor é a Justiça. O que será então a Justiça? 3 O QUE É MAIS IMPORTANTE NO DIREITO? Não é a ideia de Direito, segundo Arthur Kaufmann, mas, sim, a ideia de Homem. O QUE É MAIS IMPORTANTE NO DIREITO? Para o consenso difundido, a ideia de Direito é o valor mais importante do Direito. E este valor é a Justiça. Logo, a ideia de Direito é a mesma coisa que a Justiça. O que vem a ser a Justiça não é algo que se possa dizer e menos ainda o que seja o conceito de direito em uma precisa e definitiva definição. O que se pode dizer, inicialmente, é que a Justiça é um conceito fundamental, absolutamente irredutível, da ética, da filosofia social e jurídica, bem como da vida política, social, religiosa e jurídica. No entendimento filosófico e teológico em geral, a Justiça surge como a segunda das quatro virtudes cardinais, são 2 KAUFMANN, 2010, p KAUFMANN, 2010, p Montalvao -Resolucao n75 do CNJ -1ed.indb 22 30/01/ :39:56

4 Capítulo I A JUSTIÇA COMO IGUALDADE (JUSTIÇA COMUTATIVA) 23 elas: prudência, justiça, coragem e temperança (observe-se, desde já, que as virtudes seguintes pressupõem, necessariamente, as antecedentes) 4. O QUE É A JUSTIÇA? Não é possível dar uma definição definitiva sobre a justiça. O máximo que se pode dizer é que ela é um conceito fundamental, irredutível, da ética, da filosofia social e jurídica. O QUE É A JUSTIÇA? No entendimento filosófico e teológico em geral, a Justiça surge como a segunda das quatro virtudes cardinais, são elas: prudência, justiça, coragem e temperança. De uma forma toda especial, por exemplo, a Democracia está muito vinculada à forma fundamental da Justiça. E como isso se dá? Por meio do princípio da igualdade enquanto sua mais elevada ideia diretiva. Ou seja, a igualdade é o ethos da democracia. Para demonstrar isso, basta pensar nos clássicos do pensamento democrático, Péricles, Sólon, Tocqueville... 5 HÁ UMA LIGAÇÃO PRÓXIMA ENTRE DEMOCRACIA E JUSTIÇA? Sim, ambas estão fortemente ligadas à ideia de Igualdade. QUAL A RELAÇÃO ENTRE JUSTIÇA E DEMOCRACIA? A justiça, por vezes, se confunde com a ideia de igualdade. E a igualdade, por sua vez, é o ethos da democracia. Ou seja, justiça é igualdade, mas não é só igualdade. E a democracia se orienta a partir do valor da igualdade. Segundo a tradição, distingue-se dois tipos de justiça, são elas: a) justiça objetiva considerada como o mais elevado princípio de justificação das ordens normativas, das instituições e sistemas sociais (Direito, Estado, Economia, Família...); b) justiça subjetiva enquanto virtude já expressa na fórmula do direito romano e de Cícero: Iustitia est constans et perpetua voluntas suum cuique tribuens (A justiça é a vontade constante e perpétua de dar a cada um o que é seu) 6. A seguir, na sequência, se tratará primeiro da ideia de Justiça Objetiva. 4 KAUFMANN, 2010, p KAUFMANN, 2010, p KAUFMANN, 2010, p Esta fórmula é encontrada tanto na obra de Ulpiano quanto nos escritos de Cícero, e também mencionada por Tomás de Aquino. Montalvao -Resolucao n75 do CNJ -1ed.indb 23 30/01/ :39:56

5 24 RESOLUÇÃO Nº 75 DO CNJ NOÇÕES GERAIS DE DIREITO E FORMAÇÃO HUMANÍSTICA HÁ DOIS TIPOS DE JUSTIÇA. a) Justiça objetiva; b) Justiça subjetiva. JUSTIÇA OBJETIVA O mais elevado princípio de justificação das ordens normativas, das instituições e sistemas sociais (Direito, Estado, Economia, Família...). Ou seja, o princípio que justifica o Direito, justifica o Estado e etc. Objetiva porque é o fundamento. JUSTIÇA SUBJETIVA. É a virtude já expressa na fórmula do direito romano e de Cícero: Iustitia est constans et perpetua voluntas suum cuique tribuens (A justiça é a vontade constante e perpétua de dar a cada um o que é seu). Subjetiva porque é a vontade de alguém. Normalmente, diante da pergunta sobre o que vem a ser a justiça, responde-se: a justiça é na sua essência igualdade. Porém, se a justiça é essencialmente igualdade, isso significa também, como é óbvio, que a justiça não é apenas igualdade. Contudo, no período subsequente a Kant, sobretudo a partir do positivismo, a justiça foi reduzida exclusivamente ao princípio da igualdade, ou seja, à proposição segundo a qual os iguais devem ser tratados igualmente, enquanto que os desiguais devem ser tratados desigualmente 7. O QUE VEM A SER A IGUALDADE? Para a maioria dos autores, justiça é, na sua essência, o mesmo que igualdade. Porém, segundo Arthur Kaufmann, a Justiça não é apenas igualdade. COMO OS POSITIVISTAS QUE SUCEDERAM AO JUSNATURALISMO DE KANT ENTENDEM A JUSTIÇA? Os positivistas do século XIX reduzem a justiça ao princípio da igualdade. E o princípio da igualdade era compreendido apenas em seu aspecto formal. Apenas este princípio, compreendido em seu aspecto formal, era considerado como cientificamente seguro, vez que os conteúdos da Justiça, em geral, não eram reputados como possíveis objetos da ciência. Isto porque, em especial segundo Kelsen, os conteúdos da justiça pertencem à política, não podendo, portanto, serem alçados à qualidade de objeto da ciência do direito. Neste sentido, é marcante a pergunta de índole retórica elaborada por Kelsen: 7 Convém assinalar que esta assertiva foi, pela primeira vez, elaborada por Aristóteles em sua conhecida obra Ética à Nicômano. Montalvao -Resolucao n75 do CNJ -1ed.indb 24 30/01/ :39:56

6 Capítulo I A JUSTIÇA COMO IGUALDADE (JUSTIÇA COMUTATIVA) 25 o que é a justiça? 8 Ao que ele mesmo responde: não o sabemos e nem nunca o saberemos. Portanto, naquele contexto, a filosofia do direito, a doutrina da Justiça, como quer Arthur Kaufmann, restringia-se ao aspecto formal 9. COMO O POSITIVISMO JURÍDICO COMPREENDE O PRINCÍPIO DA IGUALDADE? Apenas como algo formal, vez que somente desta forma ele poderia ser considerado como cientificamente seguro, vez que os conteúdos da Justiça, em geral, não eram reputados como possíveis objetos da ciência. Não se pode estudar os conteúdos da justiça de forma científica, de modo seguro, porque a ciência não tem a capacidade de penetrar na consciência de cada indivíduo. QUAL O CONTEÚDO DA JUSTIÇA, SEGUNDO KELSEN? Para Kelsen, os conteúdos da justiça pertencem à política, não podendo, portanto, serem alçados à qualidade de objeto da ciência do direito. Quando Kelsen se pergunta: o que é a justiça? Ele responde: não o sabemos e nem nunca o saberemos. Não porque é um mistério, mas, sim, porque é algo subjetivo e não pode ser estudado cientificamente. A partir da lição de Gustav Radbruch há uma modificação 10. E isto se dar porque este autor volta a filosofar sobre os conteúdos da justiça. Porém, também ele convém destacar que, assim como Kelsen, Radbruch também era um neokantiano somente considerava como seguras as afirmações sobre as formas. No que se refere aos conteúdos, também ele, Radbruch, defendia o relativismo jurídico filosófico ou axiológico. Por isso, a partir da doutrina de Radbruch, acerca das diferentes vertentes e dimensões da ideia de Direito (ou seja, sobre a Justiça) e de suas relações recíprocas não há, de acordo com ele, conhecimentos, mas, sim, e apenas, convicções 11. Em outras palavras, a ciência deve mostrar quais são as proposições racionalmente possíveis, por exemplo, sobre os conteúdos da justiça, e prepará-las para a decisão KELSEN, Hans. O que é a justiça? Tradução: Luís Carlos Borges. São Paulo: Editora Martins Fontes, 2001, passim. 9 KAUFMANN, 2010, p RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito. Tradução: Marlene Holzhausen. Revisão técnica: Sérgio Sérvulo da Cunha. São Paulo: Editora Martins Fontes, 2004, p RADBRUCH, 2004, p KAUFMANN, 2010, p Montalvao -Resolucao n75 do CNJ -1ed.indb 25 30/01/ :39:56

7 26 RESOLUÇÃO Nº 75 DO CNJ NOÇÕES GERAIS DE DIREITO E FORMAÇÃO HUMANÍSTICA O QUE MUDA A PARTIR DA DOUTRINA DE GUSTAV RADBRUCH? Há uma modificação no modo de se pensar a justiça. E isto se dar porque este autor volta a filosofar sobre os conteúdos da justiça. RADBRUCH É INFLUENCIADO PELA DOUTRINA DE KANT, QUE ERA JUSNATURALISTA? Assim como Kelsen, Radbruch também era um neokantiano e, por isso, somente considerava como seguras as afirmações sobre as formas, ou seja, a ideia de justiça formal. O QUE PENSA RADBRUCH SOBRE O EVENTUAL CONTEÚDO DA JUSTIÇA? Que sobre isso há um relativismo jurídico filosófico ou axiológico, vez que há diferentes vertentes e dimensões da ideia de Direito (ou seja, sobre a Justiça) e de suas relações recíprocas não há, de acordo com ele, conhecimentos, mas, sim, e apenas, convicções. SEGUNDO RADBRUCH, O QUE PODE FAZER, ENTÃO, A CIÊNCIA ACERCA DO TEMA DA JUSTIÇA? A ciência deve mostrar quais são as proposições racionalmente possíveis, por exemplo, sobre os conteúdos da justiça, e prepará-las para a decisão. Inicialmente, Radbruch falava expressamente sobre as antinomias da ideia de Direito 13. Radbruch também afirma que a justiça é igualdade. Contudo, ele não se limita a dizer apenas isso. Isto porque se o princípio da igualdade tem uma natureza exclusivamente formal, faz-se necessário trazer à baila um princípio material. Porém, Radbruch não concebia esse princípio material como inerente à Justiça, antes o designava por meio do termo adequação. E, ao fazê-lo, colocava a noção de adequação ao lado das noções de justiça e segurança jurídica. Esta última noção, a segurança jurídica, torna-se necessária, vez que a adequação material apenas vale relativamente e está, por isso, dependente do poder que estabelece o que não pode ser cientificamente estabelecido RADBRUCH, 2004, p KAUFMANN, 2010, p Montalvao -Resolucao n75 do CNJ -1ed.indb 26 30/01/ :39:56

8 Capítulo I A JUSTIÇA COMO IGUALDADE (JUSTIÇA COMUTATIVA) 27 O QUE PENSA RADBRUCH SOBRE O PROBLEMA DA JUSTIÇA? Radbruch afirma que a justiça é igualdade (justiça em sentido formal). Contudo, ele não se limita a dizer apenas isso, pois admite que é preciso perceber o aspecto material da justiça (o seu conteúdo). Porém, Radbruch não concebia esse princípio material como inerente à Justiça, antes o designava por meio do termo adequação. E, ao fazê-lo, colocava a noção de adequação ao lado das noções de justiça e segurança jurídica. POR QUE RADBRUCH, APESAR DE FALAR SOBRE O CONTEÚDO DA JUSTIÇA, NÃO ABRE MÃO DA NOÇÃO DE SEGURANÇA JURÍDICA? A segurança jurídica, torna-se necessária, vez que a adequação material apenas vale relativamente e está, por isso, dependente do poder que estabelece o que não pode ser cientificamente estabelecido. Se não há como, cientificamente, determinar o conteúdo da justiça, então quem irá fazê-lo será o poder que o estabelece, por exemplo, o juiz. Todavia, em um momento posterior, o próprio Radbruch modificou a sua doutrina sobre a ideia de Direito de modo significativo. Isto porque ele passa a caracterizar a justiça (a igualdade), a adequação e a segurança jurídica como três faces da ideia de Direito que dominam conjuntamente o Direito em todas as suas vertentes e cujas contradições não se devem entender antinomicamente, mas, sim, como um conflito da justiça consigo mesma 15. A partir deste momento, como assevera Kaufmann, Radbruch se viu obrigado a apresentar uma ordem de prevalência dos valores da ideia de direito 16. EM UM SEGUNDO MOMENTO, COMO RADBRUCH PASSOU A ENTENDER O PROBLEMA DA JUSTIÇA? Radbruch modificou a sua doutrina sobre a ideia de Direito de modo significativo. Isto porque ele passa a caracterizar a justiça (a igualdade), a adequação e a segurança jurídica como três faces da ideia de Direito que dominam conjuntamente o Direito em todas as suas vertentes e cujas contradições não se devem entender antinomicamente, mas, sim, como como um conflito da justiça consigo mesma. 15 RADBRUCH, 2004, p RADBRUCH, 2004, p.48; KAUFMANN, 2010, p Montalvao -Resolucao n75 do CNJ -1ed.indb 27 30/01/ :39:56

9 28 RESOLUÇÃO Nº 75 DO CNJ NOÇÕES GERAIS DE DIREITO E FORMAÇÃO HUMANÍSTICA IGUALDADE (JUSTI- ÇA FORMAL): todos são iguais perante a lei. A lei é quem determina quem são os iguais e quem são os desiguais. JUSTIÇA (SEGUNDO RADBRUCH) ADEQUAÇÃO (JUSTIÇA MATERIAL): o conteúdo da justiça é aquele que melhor se adeque à singularidade do conflito a ser julgado. SEGURANÇA JURÍDICA (PAZ JURÍDICA): justiça é o poder que estabelece o que não pode ser cientificamente estabelecido. A partir de tudo que foi dito até aqui, é possível concluir que a Justiça (em sentido amplo) tem três vertentes: a igualdade (justiça em sentido estrito), a adequação (justiça social ou do bem comum) e a segurança jurídica (ou paz jurídica). Na igualdade está em causa, como ensina Kaufmann, a forma da justiça, na adequação, o conteúdo da justiça, e, na segurança jurídica, a função da justiça 17. OS TRÊS ÂNGULOS A PARTIR DOS QUAIS SE PODE OBSERVAR AS DIFERENTES FACES DA JUSTIÇA. A igualdade (justiça em sentido estrito). Observa-se: a forma da justiça A adequação (justiça social ou do bem comum). Observa-se: o conteúdo da justiça. A segurança jurídica (ou paz jurídica). Observa-se: a função da justiça. Deste modo, a diferença entre a forma, conteúdo e a função da Justiça reside na necessidade de análise sistemática das diferentes variáveis que integram a Justiça. Como leciona Kaufmann, na verdade, a justiça é sempre simultaneamente forma, conteúdo e função 18. A realização da igualdade e do bem comum é função da justiça. O princípio da igualdade não é pensável sem conteúdo. O máximo bem comum não é determinável sem forma. A segurança jurídica não subsiste por si, pois só será seguro o direito que respeite o princípio da igualdade e a justiça do bem comum. Em suma, a divisão aqui seguida não significa portanto uma diferença de natureza da justiça, mas antes uma diferente acentuação 19. PARA ARTHUR KAUFMANN, A JUSTIÇA É: A justiça é sempre simultaneamente forma, conteúdo e função. Logo, a divisão aqui seguida não significa portanto uma diferença de natureza da justiça, mas antes uma diferente acentuação. 17 KAUFMANN, 2010, p KAUFMANN, 2010, p KAUFMANN, 2010, p Montalvao -Resolucao n75 do CNJ -1ed.indb 28 30/01/ :39:56

10 Capítulo I A JUSTIÇA COMO IGUALDADE (JUSTIÇA COMUTATIVA) 29 VAMOS COMPARAR O QUE PENSAM SOBRE O MESMO ASSUNTO ALGUNS FILÓSOFOS DO DIREITO? A JUSTIÇA SEGUNDO HANS KELSEN A justiça é uma qualidade ou atributo que pode ser afirmado de diferentes objetos. Em primeiro lugar, de um indivíduo. Diz-se que um indivíduo, especialmente um legislador ou um juiz, é justo ou injusto. Neste sentido, justiça é representada como uma virtude dos indivíduos. Como todas as virtudes, também a virtude da justiça é uma qualidade moral; e, nessa medida, a justiça pertence ao domínio da moral 20. A justiça é, portanto, a qualidade de uma conduta humana específica, de uma conduta que consiste no tratamento dado a outros homens. O juízo segundo o qual uma tal conduta é justa ou injusta representa uma apreciação, uma valoração da conduta. A conduta que é um fato da ordem do ser existente no tempo e no espaço, é confrontada com uma norma de justiça, que constitui um dever-ser. O resultado é um juízo exprimido que a conduta é tal como segundo a norma de justiça deve ser, isto é, que a conduta é valiosa, tem um valor de justiça positivo, ou que a conduta não é como segundo a norma de justiça deveria ser, porque é o contrário do que deveria ser, isto é, que a conduta é desvaliosa, tem um valor de justiça negativo. (...) Por outras palavras: o que é avaliado, o que pode ser valioso ou desvalioso, ter um valor positivo ou negativo é a realidade 21 A JUSTIÇA SEGUNDO GOFFREDO TELLES JR. DEFINIÇÃO DA JUSTI- ÇA: Justiça é a RETRI- BUIÇÃO EQUIVALEN- TE DO QUE FOI DADO OU FEITO 22. O QUE É O JUSTO? É óbvio que o justo é o que está ajustado; é o que se acha na exata medida. Justo é a qualidade de ser conforme, adequado, correspondente, proporcional 23. A JUSTIÇA SEGUNDO TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JR. A justiça é um código doador de sentido. Em suma, a justiça é ao mesmo tempo o princípio racional do sentido do jogo jurídico e seu problema significativo permanente. Ao criar normas, interpretá-las, fazê-las cumprir a justiça (em seu aspecto material) é o problema que deve ser enfrentado, como num jogo de futebol, em que o objetivo é atingir o gol. Como, porém, no futebol só há jogo se houver onze jogadores de cada lado, um campo conforme certas medidas, de certo tamanho, assim também a produção, a aplicação e a observância do direito estão delimitadas pelo princípio formal da igualdade proporcional a partir do qual o jogo se identifica como jurídico: a justiça forma não pertence ao jogo, mas é o limite do jogo. Se dentro desses limites, porém, o jogo é justo ou injusto, isto é problema da justiça material, de seus princípios éticos e de sua moralidade 24. Montalvao -Resolucao n75 do CNJ -1ed.indb 29 30/01/ :39:56

11 30 RESOLUÇÃO Nº 75 DO CNJ NOÇÕES GERAIS DE DIREITO E FORMAÇÃO HUMANÍSTICA 1.2. A JUSTIÇA COMO IGUALDADE: A JUSTIÇA EM SENTIDO ES- TRITO OBJETO OU PROCESSO? A questão da justiça move-se em duas direções, a saber: a) O que é a justiça?; b) Como se conhece ou se realiza a justiça? Trata-se, portanto, de uma ontológica e gnosiológica, respectivamente. A primeira, em busca da suposta essência da justiça. A segunda, voltada ao problema de como conhecer a justiça. Convém destacar que, por muito tempo, pensou-se, e muitos pensam ainda, que se podia lidar e responder a essas duas questões de forma totalmente apartada. A justiça apresentava-se como um objeto material (substancial) exterior (externo àquele que busca alcançá-la), ou seja, como um objeto que se contrapõe ao pensamento de quem tenta compreendê-lo e que deveria, também por isso, ser recebido na sua pura objetividade pelo sujeito cognitivo. Portanto, de acordo com o pensamento corrente à época, no conhecimento não interviria nada do sujeito cognoscente. Em harmonia com essa tese, ainda hoje se ensinam e se escrevem filosofias do direito, por um lado, e metodologias, por outro, sem que haja entre elas, e isso é o pior, qualquer interligação KELSEN, Hans. O problema da justiça. 5ª edição. Tradução: João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2011, p KELSEN, 2011, p TELLES JUNIOR, Goffredo. Iniciação na ciência do Direito. 4ª edição revista e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2011, p TELLES JUNIOR, 2011, p FERRAZ JR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão e dominação. 8ª edição. São Paulo: Atlas, 2015, p KAUFMANN, 2010, p Montalvao -Resolucao n75 do CNJ -1ed.indb 30 30/01/ :39:57