Introdução: Objetivos:

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1 DA CONSTITUCIONALIDADE DAS FAMÍLIAS POLIAFETIVAS Carlos Gustavo Cordeiro de Andrade Junior Profª. Doutora em Direito pela PUC/PR Jeaneth Nunes Stefaniak Universidade Estadual de Ponta Grossa UEPG Resumo: O presente trabalho tem por escopo analisar o instituto das famílias poliafetivas e fazer uma breve exposição frente à Constituição Federal de 1988 e de seus princípios e normas, demonstrando, assim, sua constitucionalidade e possibilidade jurídica para os devidos fins de proteção legal. Palavras-chave: Família, poliafetiva, poliamor, direitos humanos, constitucionalidade. Introdução: Trata-se de resumo expandido que tecerá comentários analíticos sobre a questão da possibilidade jurídica de constituição e a consequente proteção legal às uniões estáveis poliafetivas que, em breve síntese, podem ser definidas como relacionamentos de caráter contínuo e duradouro, constituído por três ou mais pessoas com o objetivo de constituição familiar, pouco importando o gênero sexual de seus componentes. Para tanto, será feita uma análise deste instituto frente à CF/88, principalmente com relação aos seus princípios, como o da dignidade da pessoa humana, restando demonstrado, assim, que tal instituto em nada fere a nossa Carta Política. Do acima exposto, decorre a proteção jurídica à nova modalidade de família no direito brasileiro, bem como aos seus integrantes, o que implica a necessária segurança para que sejam julgadas causas relativas aos bens e eventuais prestações de caráter alimentício ou previdenciário a estes, dentre outros, ainda que inexistam leis ou textos legais específicos para tais fins, haja vista o que dispõe o art. 126 do Código de Processo Civil e o art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que afirmam que quando a lei for omissa, deverá o juiz decidir de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, sendo-lhe vedado se eximir de despachar ou sentenciar ante a lacuna. Objetivos: Expor a constitucionalidade da modalidade familiar de união estável poliafetiva com relação à Constituição Federal de 1988, para garantir proteção jurídica em eventuais litígios futuros. Métodos e Técnicas de Pesquisa: Será utilizado o método dedutivo, partindo da premissa maior (princípios e normas constitucionais), frente à premissa menor (famílias poliafetivas), para se chegar à conclusão lógica (constitucionalidade da premissa menor), sendo utilizado suporte doutrinário e legal para tanto. Resultados:

2 Antes de adentrarmos na questão da constitucionalidade propriamente dita das famílias poliafetivas, mister se faz esclarecer o porque de fazer tal análise frente à Constituição Federal. Nos dizeres de Maria Helena Diniz, o Direito Constitucional é a esfera da ordenação estatal que está intimamente relacionada com todas as demais, por coordená-las, traçando-lhes o contorno periférico. É ele que mantém a unidade da substância do direito público e privado, pois todos os ramos do direito nele centralizam seu ponto de apoio. O direito constitucional é o marco inicial de todo o direito do Estado; cada um dos ramos jurídicos o pressupõe, sendo gerado, amparado e inspecionado por ele, já que suas normas têm sempre um fundamento constitucional embrionário, embora, depois, se desenvolvam com vida própria. 1 Daí se extrai o basilar princípio da supremacia constitucional do ordenamento jurídico brasileiro. José Afonso da Silva diz que isto significa que a constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos. 2 Assim é que, toda norma editada após a vigência de uma Constituição, seja em desacordo material, quando seu conteúdo está em afronta à Lei Fundamental, seja desacordo formal, quando esta desobedece a forma prescrita para seu trâmite, deverá ser declarada inconstitucional e lhe negada vigência, grosso modo. Para as normas editadas anteriormente à Constituição em vigor, a norma jurídica poderá, ou não, ser recepcionada pelo novo ordenamento jurídico, não se falando em inconstitucionalidade superveniente. 3 Feita esta breve consideração, chama-se a atenção para o princípio da dignidade da pessoa humana, que encontra-se positivado no art. 1º, III da Constituição Federal, cujo caput aduz que este trata-se de um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, que assim é conceituado por Ingo Sarlet: a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que asseguram a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos. 4 Complementando o acima exposto, o ministro do STF Luís Roberto Barroso aduz que para que tal princípio tenha um conteúdo jurídico operacional é necessário 1 DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito: introdução à teoria geral do direito, à filosofia do direito, à sociologia jurídica e à lógica jurídica. Norma jurídica e aplicação do direito. 23 ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 30 ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18 ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 62.

3 que se dê unidade e objetividade à sua aplicação, sendo que tal conteúdo deverá ser laico, neutro politicamente e universal 5. Assim, aduz o sábio Ministro que em uma concepção minimalista, dignidade humana identifica (1) o valor intrínseco de todos os seres humanos, assim como (2) a autonomia de cada indivíduo, (3) limitada por algumas restrições legítimas impostas a ela em nome de valores sociais ou interesses estatais (valor comunitário). 6 Para nós, neste breve resumo, importa o desdobramento na modalidade autonomia do referido princípio, que, novamente discorre Barroso: a dignidade como autonomia envolve a capacidade de autodeterminação do indivíduo, de decidir os rumos da própria vida e de desenvolver livremente a sua personalidade. Significa o poder de fazer valorações morais e escolhas existenciais sem imposições externas indevidas. Decisões sobre religião, vida afetiva, trabalho e outras opções personalíssimas não podem ser subtraídas do indivíduo sem violar a sua dignidade. 7 Ora, do acima exposto, resta evidente que não há de existir limitações do poder estatal sobre com quem ou com quantas pessoas determinado indivíduo escolhe se relacionar, pois que lhe é um direito fundamental, um desdobramento de sua personalidade e um exercício de sua dignidade e autonomia, cabendo unicamente ao ente público maximizar o bem-estar deste coletivo que se forma e resguardar a devida proteção jurídica que merecem. Não fosse o suficiente, por si só, o princípio da legalidade, esculpido no art. 5º, II de nossa CF/88, segundo o qual ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, teria força para julgar procedente a constitucionalidade das uniões estáveis poliafetivas, considerando que nenhum dispositivo legal o proíbe. Pedro Lenza ainda nos lembra que tal princípio se desdobra em princípio da legalidade estrita para a administração pública, e no princípio da autonomia das vontades para particulares: No âmbito das relações particulares, pode-se fazer tudo o que a lei não proíbe, vigorando o princípio da autonomia da vontade, lembrando a possibilidade de ponderação desse valor com o da dignidade da pessoa humana e, assim, a aplicação horizontal dos direitos fundamentais nas relações entre particulares, conforme estudado. Já no que tange à administração, esta só poderá fazer o que a lei permitir. Deve andar nos "trilhos da lei", corroborando a máxima do direito inglês: rule of law, not of men. Trata-se do princípio da legalidade estrita(...) Vale lembrar que o que é expressamente proibido, de fato, inclusive criminalizado, é a conduta de bigamia (que poderia se chamar poligamia, face a não limitação de casamentos ilegais para caracterizar o tipo penal), descrita no art. 235 do Código Penal como Contrair alguém, sendo casado, novo casamento. Desta 5 BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: Os Conceitos Fundamentais e a Construção do novo modelo. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p BARROSO, op. cit., p BARROSO, op. cit., p. 287.

4 forma, aplica-se o princípio da reserva legal do direito penal, segundo o qual não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal 8, que é assim descrito na brilhante lição de Rogério Greco: O princípio da reserva legal não impõe somente a existência de lei anterior ao fato cometido pelo agente, definindo infrações penais. Obriga, ainda, que no preceito primário do tipo penal incriminador haja uma definição precisa da conduta proibida ou imposta, sendo vedada, portanto, com base em tal princípio, a criação de tipos que contenham conceitos vagos ou imprecisos. A lei deve ser, por isso, taxativa. 9 Em outras palavras, o artigo incriminador de bigamia cita expressamente o casamento, não podendo ser utilizada analogia in malam partem para incluir como criminosos aqueles que convivem em união poliafetiva. Vale lembrar ainda que não mais está elevado à condição de crime a figura do adultério, o qual ocupava o art. 240 do Código Penal, revogado pela Lei nº /2005, deste modo, num exemplo hipotético, uma pessoa casada viesse a conviver com uma terceira, alheia ao casamento, preenchidos os requisitos da união estável, deverá esta ser reconhecida. Recentemente, inclusive, assim assentou a Turma Regional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais da 4ª Região, em caso no qual a mulher que mantinha relações extraconjugais com um homem conquistou o direito de dividir a pensão deste após seu falecimento com a esposa 10. Por fim, cumpre ressaltar que o citado princípio da autonomia da vontade serviu para embasar a louvável decisão do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADPF 132/RJ, ao julgar constitucional a união estável homoafetiva, conforme trecho transcrito da ementa: Discussão: Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana norma geral negativa, segundo a qual o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido.. 11 Diante de todo o acima exposto, resta cristalino mais uma vez a prevalência dos princípios e das garantias constitucionais. Avalia-se que a dignidade da pessoa humana, um dos princípios mais caros da democracia e de um estado de direito, é realmente soberano. Não poderia ser diferente, haja vista que deste decorrem diversos direitos, dentre eles a própria liberdade de se relacionar com quem e, no caso, com quantas pessoas quiser. 8 Art. 1º, Código Penal de 1940 e art. 5º, XXXIX, Constituição Federal de GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 10 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008, p Disponível em: < Acesso em: 28/06/ BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão na ADPF 132/RJ. Relator: BRITTO, Carlos Ayres. Disponível em: Acesso em: 13/02/2015.

5 Infere-se mais uma vez que, ainda que provavelmente muitas pessoas se posicionem contra tal instituto, os princípios constitucionais são soberanos, não deixando dúvidas de que estes se sobressaem sobre valores morais pessoais dos integrantes da sociedade. Considerações finais: Resta, pois, positivo o propósito deste breve texto acadêmico, considerando que esta modalidade recente de entidade familiar ganha proteção na seara jurídica, garantindo que nenhum dos integrantes saia lesado da relação, seja no sentido previdenciário quanto no patrimonial, pois que em caso de morte e/ou separação total ou parcial, poderá um destes pleitear alimentos para si dos demais, ou benefícios previdenciários como a pensão por morte do de cujus, bem como será assegurada a meação dos bens adquiridos durante o relacionamento. Referências: DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito: introdução à teoria geral do direito, à filosofia do direito, à sociologia jurídica e à lógica jurídica. Norma jurídica e aplicação do direito. 23 ed. São Paulo: Saraiva, SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 30 ed. São Paulo: Malheiros, LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18 ed. São Paulo: Saraiva, SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: Os Conceitos Fundamentais e a Construção do novo modelo. 5 ed. São Paulo: Saraiva, GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 10 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008.