Uma visão sistêmica do Direito e a aplicação do art. 45 da Lei do Divórcio

Transcrição

1 Uma visão sistêmica do Direito e a aplicação do art. 45 da Lei do Divórcio Da opção pelo regime da comunhão universal ou por outro regime de bens para as 02 hipóteses excepcionais do art. 45 da Lei 6.515/77

2 Compreensão do tema O Código C Civil vigente estabelece - art , inc. II, que as pessoas com mais de 60 anos de idade devem casar pelo regime da separação obrigatória. ria. Contudo o art. 45 da Lei 6.515/77, dispõe: Quando o casamento se seguir a uma comunhão de vida entre os nubentes, existente antes de 28/06/1977, que haja perdurado por 10 anos consecutivos ou da qual tenham resultado filhos, o regime será estabelecido livremente, não se aplicando o disposto no art. 258, parágrafo único, II do CC ( atual 1.641, II CC).

3 Assim surge o questionamento: O art. 45 da Lei do Divórcio encontra-se revogado pelo CC ou está vigente no ordenamento jurídico atual? Para compreender o tema, devemos analisar o direito notarial e de família sobre uma nova ótica: neoconstitucionalismo num prisma sistêmico

4 OU SEJA: O Direito de família sofreu diversas modificações à luz do NCC, tanto que se fala nos três pilares que sustentam o Direito Privado: 1- Princípio da eticidade (Princípio Boa-fé) 2- Princípio da sociabilidade (função social) 3- Princípio da operabilidade(atuação mais ativa e direta do juiz)

5 Ocorre que além m destes 03 pilares que representam o espírito do legislador do CC, agora fala-se em NEOCONSTITUCIONALISMO O que é NEOCONSTITUCIONALISMO? O neoconstitucionalismo tem 03 características básicas: b

6 1º. consolida-se se a TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS um pilar do direito constitucional moderno (Todas as áreas do Direito devem ser analisadas sob o prisma dos Direitos e Garantias Fundamentais) 2º. o Direito é pensado à luz da Força a Normativa da Constituição Ou seja, a CF é uma norma que pode ser realizada concretamente, independentemente, do legislador. A CF não é mais uma carta de intenções, mas sim uma norma com eficácia cia normativa. (O direito à saúde não é mais norma programática, o magistrado, por exemplo, manda entregar o remédio necessário ao paciente.) 3º. Há a expansão da jurisdição constitucional. Hoje temos controle de constitucionalidade efetivo, concentrado e difuso. O juiz pode afastar uma lei se seu conteúdo é inconstitucional. Esta é a grande marca do neoconstitucionalismo.

7 Em suma: O Direito de Família e o Direito Notarial e REGISTRAL devem ser analisados sob o prisma dos Direitos constitucionais fundamentais, tendo SEMPRE como pano de fundo a DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA! Ex. direito à igualdade, sem distinção de sexo, cor, idade, direito ao registro de nascimento e óbito gratuito,direito à certidão (2ª e demais vias) gratuitas quando carente, direito à ampla defesa, ao contraditório, rio, direito à herança, a, direito à propriedade, etc.

8 Explicando a Teoria Sistêmica: Vivemos num país s de dimensões continentais, com diferenças culturais muito fortes, vivemos numa era de rapidez de informações. Assim, é inevitável vel compreendermos que o Direito enquanto ciência jurídica pertence a um sistema, mas que admite interferências de fatores metajurídicos isto é a ingerência de outras ciências para a melhor compreensão do Direito.

9 Mas como o neoconstitucionalismo relaciona-se com o tema do art. 45 da Lei do Divórcio? Questiona-se se a constitucionalidade deste REGIME SANÇÃO (SEP. OBRIGATÓRIA) RIA) PARA MAIORES DE 60 ANOS DE IDADE. O Professor Rolf Madaleno ensina que: a punição da adoção obrigatória ria de um regime - sem comunicação de bens - porque pessoas contam com mais de 60 anos de idade(1.641, II CC) SIGNIFICA IGNORAR princípios pios elementares do Direito Constitucional. EM FACE DO DIREITO À IGUALDADE e À LIBERDADE ninguém m pode ser discriminado em função do seu sexo ou da sua idade,, como se fossem causas naturais de incapacidade civil.

10 Assim, a discussão da constitucionalidade do art ,II do CC(regime da separação obrigatória) ria) para maiores de 60 anos, cabe a entidades de classes, por meio de ADI Porém, nós, n operadores do Direito, atuantes no Registro Civil e no Tabelionato de Notas, devemos observar que o art. 45 da Lei 6.515/77, encontra-se em PLENO VIGOR.

11 O art. 45 da Lei do Divórcio Trata de 02 situações excepcionais: Casos de nubentes que tenham filhos de ambos, antes de 28/07/1977 (filho de aproximadamente 30 anos de idade); OU Nubentes que jáj tinham uma vida em comum de mais de 10 anos anterior à lei do Divórcio (aproximadamente 40 anos de convívio); vio); Nestes 02 casos podem OPTAR PELO REGIME DE BENS, mesmo que mais de 60 anos de idade.

12 Quando exigir pacto antenupcial nestes casos? Se os nubentes se enquadram em qualquer destas situações, eles PODERÃO OPTAR PELO REGIME DE BENS QUE QUISEREM: SE PARCIAL DE BENS - SEM PACTO SE UNIVERSAL DE BENS NECESSÁRIO O PACTO ANTENUPCIAL SE SEPARAÇÃO TOTAL DE BENS COM PACTO ANTENUPCIAL SE PARTICIPAÇÃO FINAL DOS AQÜESTOS COM PACTO ANTENUPCIAL

13 COMO CONSTITUIR A PROVA DA EXISTÊNCIA DESTAS HIPÓTESES? Se existentes filhos do casal, com mais de 30 anos de idade, a prova dar-se se-á pela juntada da certidão de nascimento na habilitação de casamento, além m do pacto (dependendo do regime escolhido) e petição ao MP e ao juiz elucidando o caso; Se o casal mantém m relacionamento de mais de 40 anos de convívio vio sem filhos deve ter alguma prova robusta desta união estável, - como, por exemplo, certidão de casamento religioso, etc. Neste caso, recomenda-se encaminhar a petição e documentos comprobatórios rios ao Juiz de Direito e MP, para que juiz autorize a escolha do regime, tendo em vista a hipótese do art. 45, in fine da Lei do Divórcio.

14 Em suma: O art. 45 da Lei do Divórcio atinge um campo de atuação muito restrito, porém, sabemos que existem casos de nubentes que se enquadram nestas hipóteses; Certamente, a opção pelo regime de bens nestes casos assegurará dignidade da pessoa humana, dentro dos requisitos legais.

15 Para finalizar, tanto na esfera do Direito de Família como de todo o Direito Privado, devemos observar: Que vivemos um momento do Direito regido por estes novos paradigmas, pautados pela presença a permanente dos Direitos Fundamentais constitucionais,, além m dos paradigmas ditados pelo pensamento de Miguel Reale - pai do NCC - que afirmava que o espírito do Novo Código C é ditado pelos Princípios: da operabildade,, sociabilidade e da eticidade,, neste espírito é que devemos enquadrar as questões práticas do dia-a-dia. dia.