TESES JURÍDICAS DOS TRIBUNAIS SUPERIORES

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1 Clèmerson Merlin Clève Pedro Henrique Gallotti Kenicke Coordenação TESES JURÍDICAS DOS TRIBUNAIS SUPERIORES Direito Constitucional II THOMSON REUTERS REVISTA DOS TRIBUNAIS'

2 Diretora Responsável MARISA HARMS Diretora de Operações de Conteúdo JULIANA MAYUMI ONO Editorial Aline Darcy Flôr de Souza, Andréia Regina Schneider Nunes, Cristiane Gonzalez Basile de Faria, Diego Garcia Mendonça, Luciana Felix, Marcella Pâmela da Costa Silva e Thiago César Gonçalves de Souza Produção Editorial Coordenação IviÊ A. M. LOUREIRO GOMES e LUCIANA VAZ CAMEIRA Líder Técnica de Qualidade Editorial: Maria Angélica Leite Analistas de Operações Editoriais: Aline Marchesi da Silva, André Furtado de Oliveira, Bryan Macedo Ferreira, Damares Regina Felício, Danielle Rondon Castro de Morais, Felipe Augusto da Costa Souza, Felipe Jordão Magalhães, Gabriele Lais Sant'Anna dos Santos, Maria Eduarda Silva Rocha, Mayara Macioni Pinto, Patrícia Melhado Navarra, Rafaella Araujo Akiya ma Analistas Editoriais: Daniela Medeiros Gonçalves Melo, Daniele de Andrade Vintecinco e Maria Cecilia Andreo Analistas de Qualidade Editorial: Carina Xavier Silva, Claudia Helena Carvalho e Marcelo Ventura Estagiários: Angélica Andrade, Guilherme Monteiro dos Santos, Larissa Gonçalves de Moura, Miriam da Costa e Sthefany Moreira Barros Capa: Brenno Stolagli Teixeira Projeto gráfico: Carla Lemos Equipe de Conteúdo Digital Coordenação MARCELLO ANTONIO MASTROROSA PEDRO Analistas: Ana Paula Cavalcanti, Jonatan Souza, Luciano Guimarães e Rafael Ribeiro Administrativo e Produção Gráfica Coordenação CAIO HENRIQUE ANDRADE Analista de Produção Gráfica: Rafael da Costa Brito Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Teses jurídicas dos tribunais superiores : direito constitucional II / Clèmerson Merlin Clève e Pedro Henrique Gallotti Kenicke, coordenação. -- São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, Vários autores. ISBN: Direito -Teses 2. Direito constitucional 3. Direito constitucional - Brasil I. Clève, Clèmerson Merlin. II. Kenicke, Pedro Henrique Gallotti CDU-342(81) Índices para catálogo sistemático: 1. Brasil : Direito constitucional 342(81) A.S. L9295

3 Tese A imunidade tributária prevista no art. 195, 7, da Constituição Federal, abrange a contribuição para o PIS. ANDRÉA MASCITTO Mestre pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Professora de cursos de Graduação e Pós-Graduação em São Paulo. Especialista em Direito tributário pela Fundação Getúlio Vargas em São Paulo. Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Advogada. FERNANDA SANTOS MOURA Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Advogada.

4 ei Comentário Doutrinário Imunidade tributária das entidades beneficentes em relação à contribuição para o Programa de Integração Social ("PIS"): análise crítica do RE /RS e seus reflexos Propusemo-nos, por meio deste artigo, analisar o resultado do julgamento do recurso extraordinário ("RE") /RS, realizado pelo Supremo Tribunal Federal ("STF"), em 13/02/2014, conduzido pelo Ministro relator Luiz Fux. Sob a sistemática de repercussão geral, foi analisado o Tema 432 ("Imunidade tributária das entidades filantrópicas em relação à contribuição para o PIS"), ocasião em que foi formada a seguinte tese: "A imunidade tributária prevista no art. 195, 7, da Constituição Federal abrange a contribuição para o PIS". Para analisar esse julgamento, vale registrar, de início, que a Constituição Federal ("CF") assegura a todos o direito à educação, à saúde, à alimentação, ao trabalho, à moradia, ao transporte, ao lazer, à segurança, à previdência social, à proteção, à maternidade e à infância, e assistência aos desamparados. São os chamados direitos sociais, que estão elencados no art. 6, da CF/88. Contudo, é de conhecimento notório que o Estado nem sempre tem condições de efetivar, na prática, o que assegura a CF/88 em relação aos direitos sociais. Nesse contexto é que se torna relevante o dispositivo constitucional que assegura o direito às associações (art. 5, inciso XVIII, CF/88), entendidas como a união de pessoas que se organizam para fins não econômicos, nos termos do Código Civil (arts. 53 a 61). O objetivo almejado por essas associações está, muito frequentemente, relacionado à garantia dos direitos individuais e sociais. Ao agirem dessa forma, auxiliam, inevitavelmente, o Estado, razão pela qual este lhes concede diversos benefícios como imunidade, isenções ou facilidades para se relacionar com o Poder Público. Trata-se da aplicação dos princípios da solidariedade de forma inversa e da capacidade contributiva: a concessão de benefícios funda-se tanto na colaboração que as associações prestam ao Estado, quanto no fato de que a capacidade de contribuir aos cofres públicos é mitigada quando a entidade não visa lucro. Como não poderia deixar de ser, esses benefícios encontram respaldo constitucional e, no que interessa ao presente debate, destacamos o que consta no art. 150, inciso VI, alínea c, e no art. 195, 7, ambos da CF/88. De acordo com o art. 150, inciso VI, alínea c, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir impostos sobre o patrimônio, a renda ou os serviços das

5 580 Teses Jurídicas dos Tribunais Superiores Direito Constitucional instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos', atendidos os requisitos da lei. Já o art. 195, 7, preceitua que "são isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei". A comparação da redação desses dispositivos motiva, em um primeiro momento, diversos questionamentos: (i) a natureza jurídica do benefício concedido pelo legislador constituinte (se imunidade conforme art. 150 ou isenção vocábulo do artigo 195); (ii) o destinatário desse benefício fiscal (i. e. se instituição de educação e de assistência social seriam ou não equivalentes a entidades beneficentes de assistência social); (iii) como o legislador deveria tratar os requisitos para fruição do benefício (se por via de lei complementar ou ordinária); e (iv) quais são os requisitos legais a serem observados por aqueles que pretendem usufruir dos benefícios fiscais. Todas essas questões foram debatidas pelo STF no julgamento tratado neste artigo (RE /RS). Embora o objeto da lide em questão fosse restrito ao PIS, esse julgamento trouxe à tona diversos conceitos que ora nos permitem ampliar a discussão relativa à imunidade das entidades beneficentes, inclusive por meio de citação de outros julgamentos da Corte Suprema importantes sobre o tema, o que é feito com o objetivo de demonstrar a posição jurisprudencial que prevalece atualmente. 1. Natureza jurídica do benefício fiscal previsto pelos art. 150, inciso VI, alínea c, e art. 195, 7, ambos da CF/88 Ao apreciar o RE /RS, o STF ratificou o seu entendimento de que, a isenção prevista no art. 195, 7, CF/88, representa verdadeira imunidade e tem o mesmo sentido daquela relativa aos impostos, prevista no art. 150, inciso VI, alínea c, CF/88. E nem poderia ser diferente, a nosso ver, já que a regra do artigo 195, 7, da CF/88, está em consonância com o conceito de imunidade dado pela doutrina. Nas palavras de Hugo de Brito Machado2: A imunidade é o obstáculo decorrente da regra da constituição à incidência de regra jurídica de tributação. O que é imune não pode ser tributado. A imunidade impede que a lei defina como hipótese tributária aquilo que é imune. É limitação da competência tributária. 1. O Plenário do STF, nos autos da ADI 1.802, julgada em 27/08/1998, reconheceu que a característica de uma instituição sem fins lucrativos "não é a ausência de atividade econômica, mas o fato de não destinarem os seus resultados positivos à distribuição de lucros". 2. MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 152.

6 Clèmerson Merlin Clève Pedro Henrique Gallotti Kenicke COORDENAÇÃO 581 Além de ter definido o significado jurídico do vocábulo que consta no art. 195, 7 CF/88, o STF ainda esclareceu que o erro teria origem na Lei 3.577/1959, que isentou a taxa de contribuição de previdência dos Institutos e Caixas de Aposentadoria e Pensões às entidades de fins filantrópicos reconhecidas de utilidade pública, cujos membros de sua diretoria não percebessem remuneração. Destarte, como a imunidade às contribuições sociais somente foi inserida pelo 7, do art. 195, CF/88, a transposição acrítica do seu conteúdo, com o viés do legislador ordinário de isenção, gerou a controvérsia, hodiernamente superada pela jurisprudência da Suprema Corte no sentido de se tratar de imunidade. (RE , Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 13/02/2014, acórdão eletrônico repercussão geral mérito DJe-067, divulgação em 03/04/2014, publicação em 04/04/2014). Desse modo, a partir deste esclarecimento, não falaremos mais em isenção ao tratar do benefício previsto pelo art. 195, 7, da CF/88, mas, em imunidade. 2. Destinatário do benefício fiscal Em relação ao destinatário do benefício fiscal, de acordo com o texto constitucional, a imunidade relativa aos impostos é direcionada às instituições de educação e de assistência social, ao passo que a imunidade quanto às contribuições sociais se destina às entidades beneficentes de assistência social. Dúvida houve, portanto, quanto ao significado das expressões, e se eram sinônimas. Para dirimir essa controvérsia, o STF concluiu, nos autos do RE /RS, e mediante a análise do Sistema Tributário Nacional, que a conceituação e regime jurídico de "instituições de assistência social e educação" (art. 150, inciso VI, alínea c, CF/88) se aplicam, por analogia, à expressão "entidades beneficentes de assistência social" (art. 195, 7, CF/88). Essa conclusão seria resultado de interpretação histórica de diversos textos constitucionais (Constituição Federal de 1946, 1967 e 1969, principalmente), e da premissa fixada na Súmula 730, da Suprema Cortei. O uso de expressões distintas, mas, com regime jurídico idêntico, deve-se ao fato de que, ao advento da Constituição Federal de 1988, ainda não era notável o conceito de seguridade social (tal como definido hoje no art. 203, da CF/88), inexistindo distinção clara entre previdência, assistência social e saúde. 3. Súmula 730, STF: "A imunidade tributária conferida a instituições de assistência social sem fins lucrativos pelo art. 150, VI, 'c', da Constituição, somente alcança as entidades fechadas de previdência social privada se não houver contribuição dos beneficiários".

7 582 Teses Jurídicas dos Tribunais Superiores Direito Constitucional 3. Reserva legal: lei ordinária x lei complementar Como já esclarecido, o art. 150, inciso VI, alínea c, e o art. 195, 7, ambos da CF/88, condicionam a imunidade ao atendimento de requisitos legais. Trata-se, portanto, de normas de eficácia contida. Considerando que as imunidades têm o teor de cláusulas pétreas, nos termos do art. 60, 4, da CF/88, o STF pontuou, no julgamento do RE /RS, ser controversa a possibilidade de sua regulamentação através do poder constituinte derivado ou, pior, pelo legislador ordinário. Apesar da pertinência do comentário, é fato que a intenção do legislador constituinte foi a de conferir ao legislador ordinário a tarefa de estabelecer os requisitos para gozo da imunidade relativa aos impostos e contribuições, em relação às instituições de assistência social e educação sem fins lucrativos. Restou ao STF, portanto, decidir se a imunidade, sendo regra de supressão da competência tributária, apenas poderia ser tratada no âmbito infraconstitucional via lei complementar (nos termos do art. 146, inciso II, da CF/884) ou se basta à lei ordinária para tanto. A conclusão foi a de que o texto constitucional, por meio do art. 150, inciso VI, alínea c, e do art. 195, 7, da CF/88, apenas preceitua a reserva legal, expressão que compreende tanto a legislação ordinária quanto a complementar. Com base nesse raciocínio, concluiu-se no RE /RS que a lei complementar é imprescindível apenas para a definição dos limites objetivos (materiais), e não para fixação das normas de constituição e de funcionamento das entidades imunes (aspectos formais ou subjetivos). Esta interpretação apenas ratificou o entendimento da Suprema Corte, que já havia se manifestado nesse sentido pelo menos em duas ocasiões: em 03/04/1981, via RE , e em 13/02/2004, por meio da ADI Quais são os requisitos a serem observados por aqueles que pretendem usufruir do benefício fiscal Como o foco deste artigo é o julgamento do RE /RS, vale pontuar que o STF entendeu, naquela ocasião, que os requisitos legais para fruição da imunidade relativa à contribuição ao PIS eram aqueles previstos no art. 14, do Código Tributário Nacional ("CTN"), e no art. 55, da Lei 8.212/19915 (mais tarde revogado). Assen- 4. Art Cabe à lei complementar: (...) II regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; (...) 5. Vigente à época dos fatos que estavam sendo analisados pelo STF, mas revogado pela Lei /09, publicada com o objetivo de regular os procedimentos de "isenção" de contribuições para a seguridade social.

8 Clèmerson Merlin Clève Pedro Henrique Gallotti Kenicke COORDENAÇÃO 583 tou-se, ainda, o entendimento de que, o fato desses dispositivos (especialmente o art. 55, da Lei 8.212/1991) estabelecerem os requisitos procedimentais ao desfrute da imunidade, não ofende o art. 146, inciso II, da CF/88. Nesse sentido, vale ressaltar que a lei ordinária ou complementar devem estabelecer os requisitos para fruição da imunidade, sem, obviamente, limitá-la. Não há que se reduzir esse benefício concedido ao contribuinte pelo legislador constituinte, mas, apenas, viabilizar o seu aproveitamento. Qualquer medida tendente à restrição da imunidade prevista pelo art. 150, inciso VI, alínea c, e no art. 195, 7, da CF/88, deve ser judicialmente questionada, em razão de sua inconstitucionalidade. 5. Reflexões e conclusão O posicionamento do STF, por ocasião do julgamento do RE /RS, foi extremamente importante para dirimir dúvidas que, inevitavelmente, surgiam da análise do texto constitucional, no que se refere à imunidade das contribuições sociais das entidades beneficentes de assistência social, prevista pelo art. 195, 7, da CF/88 (posicionamento que se mostrou relevante, também, para as discussões decorrentes da imunidade de impostos preceituada pelo art. 150, inciso VI, alínea c, da CF/88). Não podemos deixar de mencionar, contudo, que a famigerada tensão entre o art. 195, 7, e o art. 146, inciso II, ambos da CF/88 (necessidade ou não de lei complementar para dispor sobre o tema), não foi neutralizada pelo julgamento do RE /RS, em relação ao qual sucedeu contencioso tributário, o que fez com que o STF ajustasse, em 2017, aquela jurisprudência consolidada em 2014, no RE sob exame. Esse ajuste ocorreu por meio do julgamento conjunto das ações diretas de inconstitucionalidade 2028, 2036, 2228 e 2621, e do RE /RS, sendo o recurso representativo de controvérsia (Tema 32, segundo o módulo de repercussão geral do sítio do Supremo Tribunal: "Reserva de lei complementar para instituir requisitos à concessão de imunidade tributária às entidades beneficentes de assistência social"). O acórdão que reflete o resultado do julgamento conjunto foi publicado na ADI 2028, em 08/05/2017, e resultou na fixação da seguinte tese de repercussão geral: "Os requisitos para o gozo da imunidade hão de estar previstos em lei complementar". Apesar da redação da tese fixada, vale esclarecer que o STF ainda admite a utilização de lei ordinária para dispor sobre questões procedimentais que viabilizem a fruição da imunidade das entidades beneficentes em relação às contribuições sociais. Explica-se: no julgamento em conjunto discutiu-se a (in)constitucionalidade do art. 1, da Lei 9.732, de 11/12/1998 ("Lei 9.732/1998"), na parte em que âterou a redação do art. 55, inciso III, da Lei 8.212/1991 e acrescentou-lhe os 3, 4 e 5, bem como dos arts. 4, 5, e 7, da Lei 9.732/1998.

9 584 Teses Jurídicas dos Tribunais Superiores Direito Constitucional De forma geral, esses dispositivos tentaram fazer com que a imunidade fosse apenas para as entidades voltadas exclusivamente à assistência beneficente (i) de pessoas carentes e (ii) desde que prestada de modo gratuito; ou, no caso de serviços de saúde, (iii) desde que garantida a oferta de 60% dos atendimentos do Sistema Único de Saúde. Destacou o redator do voto vencedor, Ministro Teori Zavascki: Alternativamente, concederam às entidades sem fins lucrativos de saúde e de educação que não satisfizessem as condições anteriores, a possibilidade de desfrutar de "isenção parcial" das contribuições sociais, na proporção do valor das vagas ou atendimentos oferecidos gratuitamente a pessoas carentes. (ADI 2.028, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, Rel. p/ acórdão o Ministra Rosa Weber, Tribunal Pleno, julgado em 02/03/2017, DJe 08/05/2017). Nesse cenário, o STF entendeu que os dispositivos questionados nos processos que foram analisados em conjunto são inconstitucionais, na medida em que criaram requisitos que interferem no espectro objetivo das imunidades, ou seja, extrapolam a determinação de condições procedimentais à utilização do benefício, o que não seria possível via lei ordinária. Confira-se trecho do voto-vista vencedor: Tendo em vista, portanto, a relevância maior das imunidades de contribuições sociais para a concretização de uma política de Estado voltada à promoção do mínimo existencial e a necessidade de evitar que sejam as entidades compromissadas com esse fim surpreendidas com bruscas alterações legislativas desfavoráveis à continuidade de seus trabalhos, deve incidir, no particular, a reserva legal qualificada prevista no art. 146, II, da Constituição Federal. É essencial frisar, todavia, que essa proposição não produz uma contundente reviravolta na jurisprudência da Corte a respeito da matéria, mas apenas um reajuste pontual. Aspectos meramente procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo continuam passíveis de definição em lei ordinária. A lei complementar é forma somente exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, 7, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem observadas por elas. (ADI 2.028, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, Rel. p/ o acórdão Ministra Rosa Weber, Tribunal Pleno, julgado em 02/03/2017, DJe 08/05/2017). Desse modo, apesar da redação da tese fixada em 08/05/2017, em sede de repercussão geral, ainda é admissível a utilização de lei ordinária para tratar de aspectos objetivos necessários à verificação do atendimento das finalidades constitucionais da regra de imunidade. À exceção dos 3, 4, e 5 do art. 55, inciso III, da Lei 8.212/1991, cuja inconstitucionalidade foi declarada, prevalecem exigências que

10 Clèmerson Merlin Clève Pedro Henrique Gallotti Kenicke COORDENAÇÃO 585 constavam em outros incisos desse dispositivo e que foram reproduzidos na Lei , de 27/11/2009 ("Lei /09"), como a necessidade de obtenção de Certificados de Entidades Beneficentes de Assistência Social para formalizar o direito à fruição da imunidade por determinada entidade. Isso porque se entende que esse tipo de exigência serviria apenas ao controle e fiscalização da imunidade, trazendo maior segurança jurídica e evitando fraudes no aproveitamento do benefício. Note-se que, como a Lei /2009 não foi objeto do julgamento que apreciou o RE /RS e, apesar de tratar do mesmo tema e prever requisitos similares aos que foram declarados inconstitucionais, não há de ser diretamente afetada por esse leading case, pois, essa lei é objeto de impugnação em outras ações diretas (ADIs e 4.891). Portanto, o STF revisitará a matéria. Sobre o tema, já antecipou o saudoso Ministro Teori Zavascki: E, no caso de declaração de inconstitucionalidade da Lei /2009, passarão a ser aplicados como parãmetros para a concessão da imunidade de contribuições sociais apenas os requisitos do art. 14 do CTN, que são evidentemente insuficientes para garantir que o art. 195, 7 cumpra as finalidades para as quais a Constituição Federal o direcionou. (ADI 2.028, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, Rel. p/ o acórdão Ministra Rosa Weber, Tribunal Pleno, julgado em 02/03/2017, DJe 08/05/2017) De qualquer forma, é fato que, após o julgamento dos RE /RS e RE /RS, não há mais dúvidas de que a reserva de lei complementar aplicada à regulamentação da imunidade tributária prevista no art. 195, 7, da CF/88, limita-se à definição de contrapartidas a serem observadas para garantir a finalidade beneficente dos serviços prestados pelas entidades de assistência social, o que não impede que o legislador ordinário trate das questões procedimentais que levam ao aproveitamento do benefício. Nesse contexto, como o legislador ordinário tem seu papel na regulamentação da imunidade ora discutida, chamamos atenção para a complexidade dos requisitos impostos pela legislação ordinária vigente. Se a imunidade relativa aos impostos não encontra tantos obstáculos, a imunidade das contribuições sociais é de fruição cara aos contribuintes. Ilustrativamente, mencionamos que a obtenção do Certificado de Entidades Beneficentes de Assistência Social (requisito à fruição da imunidade que constou na Lei 8.212/1991, e que consta na Lei /2009) é extremamente burocrática. Esse certificado só pode ser requerido apenas após 12 (doze) meses de constituição da entidade, e a sua obtenção depende de diversos fatores, como: a remuneração dos diretores é condicionada à efetiva gestão executiva e deve respeitar os limites dos valores praticados pelo mercado; os resultados não podem ser distribuídos

11 586 Teses Jurídicas dos Tribunais Superiores Direito Constitucional em nenhuma hipótese; os documentos que comprovam a origem e aplicação dos recursos na instituição deverão ser mantidos em boa ordem pelo prazo de 10 (dez) anos; devem ser apresentadas demonstrações contábeis e financeiras devidamente auditadas por auditor independente etc. Constituem, ainda, exigências para a certificação de uma entidade de assistência social a inscrição no respectivo Conselho Municipal de Assistência Social ou, se inexistente, no conselho estadual correspondente, além da inclusão no Cadastro Nacional de Entidades e Organizações de Assistência Social de que trata o art. 19, inciso XI, da Lei 8.742/1993, na forma definida pelo Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome. Não bastasse, o Certificado de Entidades Beneficentes de Assistência Social deve ser renovado periodicamente. Parece-nos que, mesmo depois de todos os esclarecimentos prestados pelo STF, a constituição de uma associação de educação ou assistência social sem fins lucrativos no Brasil ainda é extremamente burocrática e demorada, especialmente quando se pensa nos requisitos para fruição da imunidade das contribuições sociais. Embora a lei ordinária tenha competência para prever esses requisitos, faz-se necessário vigiar a atuação do legislador ordinário, para que o âmago da imunidade das contribuições sociais não seja afetado em nível infraconstitucional. Tal como previstos atualmente, os requisitos procedimentais à fruição da imunidade em questão são de observância tão complexa que podem desestimular a criação de entidades tão valiosas no Brasil que visem auxiliar o Estado na garantia dos direitos sociais, o que não apenas faz com o que o objetivo do legislador constituinte não seja alcançado, mas atinja, negativamente, toda a sociedade. REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 11. ed. São Paulo: Malheiros, Precedente da Tese RE 636':941/RS, Rel Ministram Luiz 13/02P91.4;,_D.Jd Tributário. Recurso extraordinário. Repercussão geral. Repercussão geral conexa. RE Imunidade aos impostos. Art. 150, VI, c, CF/88. Imunidade às contribuições. Art. 195, 7, CF/88. O PIS é contribuição para a seguridade social (art. 239 c/c Art. 195, 1, CF/88). A conceituação e o regime jurídico da expressão

12 Clèmerson Merlin Clève Pedro Henrique Gallotti Kenicke COORDENAÇÃO 587 "instituições de assistência social e educação" (art. 150, VI, c, CF/88) aplica-se por analogia à expressão "entidades beneficentes de assistência social" (art. 195, 7, CF/88). As limitações constitucionais ao poder de tributar são o conjunto de princípios e imunidades tributárias (art. 146, II, CF/88). A expressão "isenção" utilizada no art. 195, 7, CF/88, tem o conteúdo de verdadeira imunidade. O art. 195, 7, CF/88, reporta-se à Lei 8.212/91, em sua redação original (MI 616/ SP, Rel. Min. Nélson Jobim, Pleno, DJ 25/10/2002). O art. 1, da Lei 9.738/98, foi suspenso pela corte suprema (ADI MC/DF, Rel. Moreira Alves, Pleno, DJ ). A suprema corte indicia que somente se exige lei complementar para a definição dos seus limites objetivos (materiais), e não para a fixação das normas de constituição e de funcionamento das entidades imunes (aspectos formais ou subjetivos), os quais podem ser veiculados por Lei Ordinária (art. 55, da Lei 8.212/91). As entidades que promovem a assistência social beneficente (art. 195, 7, CF/88) somente fazem jus à imunidade se preencherem cumulativamente os requisitos de que trata o art. 55, da Lei 8.212/91, na sua redação original, e aqueles previstos nos artigos 9 e 14, do CTN. Ausência de capacidade contributiva ou aplicação do princípio da solidariedade social de forma inversa (ADI MC/DF, Rel. Moreira Alves, Pleno, DJ ). Inaplicabilidade do art. 2, II, da Lei 9.715/98, e do art. 13, IV, da MP /2001, às entidades que preenchem os requisitos do art. 55 da Lei 8.212/91, e legislação superveniente, a qual não decorre do vício de inconstitucionalidade destes dispositivos legais, mas da imunidade em relação à contribuição ao PIS como técnica de interpretação conforme à constituição. Ex positis, conheço do recurso extraordinário, mas nego-lhe provimento conferindo eficácia erga omnes e ex tunc. 1. A imunidade aos impostos concedida às instituições de educação e de assistência social, em dispositivo comum, exsurgiu na CF/46, verbis: Art. 31, V, "b": À União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios é vedado (...) lançar imposto sobre (...) templos de qualquer culto, bens e serviços de partidos políticos, instituições de educação e de assistência social, desde que as suas rendas sejam aplicadas integralmente no país para os respectivos fins. 2. As CF/67 e CF/69 (Emenda Constitucional 1/69) reiteraram a imunidade no disposto no art. 19, III, "c", verbis: É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios (...) instituir imposto sobre (...) o patrimônio, a renda ou os serviços dos partidos políticos e de instituições de educação ou de assistência social, observados os requisitos da lei. 3. A CF/88 traçou arquétipo com contornos ainda mais claros, verbis: Art Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) VI. instituir impostos sobre: (...) c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas

13 588 Teses Jurídicas dos Tribunais Superiores Direito Constitucional fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; (...) 4. As vedações expressas no inciso VI, alíneas "b" e "c", compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas; Art A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (...) 7. São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei. 4. O art. 195, 7, CF/88, ainda que não inserido no capítulo do Sistema Tributário Nacional, mas explicitamente incluído topograficamente na temática da seguridade social, trata, inequivocamente, de matéria tributária. Porquanto ubi eadem ratio ibi idem jus, podendo estender-se às instituições de assistência stricto sensu, de educação, de saúde e de previdência social, máxime na medida em que restou superada a tese de que este artigo só se aplica às entidades que tenham por objetivo tão somente as disposições do art. 203 da CF/88 (ADI MC/DF, Rel. Moreira Alves, Pleno, Dj ). 5. A seguridade social prevista no art. 194, CF/88, compreende a previdência, a saúde e a assistência social, destacando-se que as duas últimas não estão vinculadas a qualquer tipo de contraprestação por parte dos seus usuários, a teor dos artigos 196 e 203, ambos da CF/88. Característica esta que distingue a previdência social das demais subespécies da seguridade social, consoante a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que seu caráter é contributivo e de filiação obrigatória, com espeque no art. 201, todos da CF/ O PIS, espécie tributária singular contemplada no art. 239, CF/88, não se subtrai da concomitante pertinência ao "gênero" (plural) do inciso I, art. 195, CF/88, verbis: Art A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional 20, de 1998) a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional 20, de 1998) b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional 20, de 1998) c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional 20, de 1998)11 do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que

14 Clèmerson Merlin Clève Pedro Henrique Gallotti Kenicke COORDENAÇÃO 589 trata o art. 201; (Redação dada pela Emenda Constitucional 20, de 1998) III sobre a receita de concursos de prognósticos. IV do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. (Incluído pela Emenda Constitucional 42, de ). 7.0 Sistema Tributário Nacional, encartado em capítulo próprio da Carta Federal, encampa a expressão "instituições de assistência social e educação" prescrita no art. 150, VI, "c", cuja conceituação e regime jurídico aplica-se, por analogia, à expressão "entidades beneficentes de assistência social" contida no art. 195, 7, à luz da interpretação histórica dos textos das CF/46, CF/67 e CF/69, e das premissas fixadas no verbete da Súmula 730. É que até o advento da CF/88 ainda não havia sido cunhado o conceito de "seguridade social", nos termos em que definidos pelo art. 203, inexistindo distinção clara entre previdência, assistência social e saúde, a partir dos critérios de generalidade e gratuidade. 8. As limitações constitucionais ao poder de tributar são o conjunto de princípios e demais regras disciplinadoras da definição e do exercício da competência tributária, bem como das imunidades. O art. 146, II, da CF/88, regula as limitações constitucionais ao poder de tributar reservadas à lei complementar, até então carente de formal edição. 9. A isenção prevista na Constituição Federal (art. 195, 7 ) tem o conteúdo de regra de supressão de competência tributária, encerrando verdadeira imunidade. As imunidades têm o teor de cláusulas pétreas, expressões de direitos fundamentais, na forma do art. 60, 4, da CF/88, tornando controversa a possibilidade de sua regulamentação através do poder constituinte derivado e/ou ainda mais, pelo legislador ordinário. 10. A expressão "isenção" equivocadamente utilizada pelo legislador constituinte decorre de circunstância histórica. O primeiro diploma legislativo a tratar da matéria foi a Lei 3.577/59, que isentou a taxa de contribuição de previdência dos Institutos e Caixas de Aposentadoria e Pensões às entidades de fins filantrópicos reconhecidas de utilidade pública, cujos membros de sua diretoria não percebessem remuneração. Destarte, como a imunidade às contribuições sociais somente foi inserida pelo 7, do art. 195, CF/88, a transposição acrílica do seu conteúdo, com o viés do legislador ordinário de isenção, gerou a controvérsia, hodiernamente superada pela jurisprudência da Suprema Corte no sentido de se tratar de imunidade. 11. A imunidade, sob a égide da CF/88, recebeu regulamentação específica em diversas leis ordinárias, a saber: Lei 9.532/97 (regulamentando a imunidade do art. 150, VI, "c", referente aos impostos); Leis 8.212/91, 9.732/98 e /09 (regulamentando a imunidade do art. 195, 7, referente às contribuições), cujo exato sentido vem sendo delineado pelo Supremo Tribunal Federal.

15 590 Teses Jurídicas dos Tribunais Superiores Direito Constitucional 12. A lei a que se reporta o dispositivo constitucional contido no 7, do art. 195, CF/88, segundo o Supremo Tribunal Federal, é a Lei 8.212/91 (MI 616/ SP, Rel. Min. Nélson Jobim, Pleno, DJ 25/10/2002). 13. A imunidade frente às contribuições para a seguridade social, prevista no 7, do art. 195, CF/88, está regulamentada pelo art. 55, da Lei 8.212/91, em sua redação original, uma vez que as mudanças pretendidas pelo art. 1, da Lei 9.738/98, a este artigo foram suspensas (ADI MC/DF, Rel. Moreira Alves, Pleno, DJ ). 14. A imunidade tributária e seus requisitos de legitimação, os quais poderiam restringir o seu alcance, estavam estabelecidos no art. 14, do CTN, e foram recepcionados pelo novo texto constitucional de Por isso que razoável se permitisse que outras declarações relacionadas com os aspectos intrínsecos das instituições imunes viessem regulados por lei ordinária, tanto mais que o direito tributário utiliza-se dos conceitos e categorias elaborados pelo ordenamento jurídico privado, expresso pela legislação infraconstitucional. 15. A Suprema Corte, guardiã da Constituição Federal, indicia que somente se exige lei complementar para a definição dos seus limites objetivos (materiais), e não para a fixação das normas de constituição e de funcionamento das entidades imunes (aspectos formais ou subjetivos), os quais podem ser veiculados por lei ordinária, como sois ocorrer como art. 55, da Lei 8.212/91, que pode estabelecer requisitos formais para o gozo da imunidade sem caracterizar ofensa ao art. 146, II, da Constituição Federal, ex vi dos incisos I e II, verbis: Art. 55. Fica isenta das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 desta Lei a entidade beneficente de assistência social que atenda aos seguintes requisitos cumulativamente: (Revogado pela Lei , de 2009) I seja reconhecida como de utilidade pública federal e estadual ou do Distrito Federal ou municipal; (Revogado pela Lei , de 2009); II seja portadora do Certificado e do Registro de Entidade de Fins Filantrópicos, fornecido pelo Conselho Nacional de Assistência Social, renovado a cada três anos; (Redação dada pela Lei 9.429, de ). 16. Os limites objetivos ou materiais e a definição quanto aos aspectos subjetivos ou formais atende aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, não implicando significativa restrição do alcance do dispositivo interpretado, ou seja, o conceito de imunidade, e de redução das garantias dos contribuintes. 17. As entidades que promovem a assistência social beneficente, inclusive educacional ou de saúde, somente fazem jus à concessão do benefício imunizante se preencherem cumulativamente os requisitos de que trata o art. 55, da Lei 8.212/91, na sua redação original, e aqueles prescritos nos artigos 9 e 14, do CTN. 18. Instituições de educação e de assistência social sem fins lucrativos são entidades privadas criadas com o propósito de servir à coletividade, colaborando

16 Clèmerson Merlin Clève Pedro Henrique Gallotti Kenicke COORDENAÇÃO 591 com o Estado nessas áreas cuja atuação do Poder Público é deficiente. Consectariamente, et pour cause, a constituição determina que elas sejam desoneradas de alguns tributos, em especial, os impostos e as contribuições. 19. A ratio da supressão da competência tributária funda-se na ausência de capacidade contributiva ou na aplicação do princípio da solidariedade de forma inversa, vale dizer: a ausência de tributação das contribuições sociais decorre da colaboração que estas entidades prestam ao Estado. 20. A Suprema Corte já decidiu que o artigo 195, 7, da Carta Magna, com relação às exigências a que devem atender as entidades beneficentes de assistência social para gozarem da imunidade aí prevista, determina apenas a existência de lei que as regule; o que implica dizer que a Carta Magna alude genericamente à "lei" para estabelecer princípio de reserva legal, expressão que compreende tanto a legislação ordinária, quanto a legislação complementar (ADI MC/DF, Rel. Moreira Alves, Pleno, DJ ). 21. É questão prejudicial, pendente na Suprema Corte, a decisão definitiva de controvérsias acerca do conceito de entidade de assistência social para o fim da declaração da imunidade discutida, como as relativas à exigência ou não da gratuidade dos serviços prestados ou à compreensão ou não das instituições beneficentes de clientelas restritas. 22. In casu, descabe negar esse direito a pretexto de ausência de regulamentação legal, mormente em face do acórdão recorrido que concluiu pelo cumprimento dos requisitos por parte da recorrida à luz do art. 55, da Lei 8.212/91, condicionado ao seu enquadramento no conceito de assistência social delimitado pelo STF, mercê de suposta alegação de que as prescrições dos artigos 9 e 14 do Código Tributário Nacional não regulamentam o 7, do art. 195, CF/ É insindicável na Suprema Corte o atendimento dos requisitos estabelecidos em lei (art. 55, da Lei 8.212/91), uma vez que, para tanto, seria necessária a análise de legislação infraconstitucional, situação em que a afronta à Constituição seria apenas indireta, ou, ainda, o revolvimento de provas, atraindo a aplicação do verbete da Súmula 279. Precedente. AI AgR/RS, Rel. Min. Carlos Velloso, 2' Turma, DJ 13/08/ A pessoa jurídica para fazer jus à imunidade do 7, do art. 195, CF/88, com relação às contribuições sociais, deve atender aos requisitos previstos nos artigos 9 e 14, do CTN, bem como no art. 55, da Lei 8.212/91, alterada pelas Lei 9.732/98 e Lei /2009, nos pontos onde não tiveram sua vigência suspensa liminarmente pelo STF nos autos da ADI MC/DF, Rel. Moreira Alves, Pleno, DJ As entidades beneficentes de assistência social, como consequência, não se submetem ao regime tributário disposto no art. 2, II, da Lei 9.715/98, e no art. 13,

17 592 Teses Jurídicas dos Tribunais Superiores Direito Constitucional IV, da MP /2001, aplicáveis somente àquelas outras entidades (instituições de caráter filantrópico, recreativo, cultural e científico e as associações civis que prestem os serviços para os quais houverem sido instituídas e os coloquem à disposição do grupo de pessoas a que se destinam, sem fins lucrativos) que não preenchem os requisitos do art. 55 da Lei 8.212/91, ou da legislação superveniente sobre a matéria, posto não abarcadas pela imunidade constitucional. 26. A inaplicabilidade do art. 2, II, da Lei 9.715/98, e do art. 13, IV, da MP /2001, às entidades que preenchem os requisitos do art. 55 da Lei 8.212/91, e legislação superveniente, não decorre do vício da inconstitucionalidade desses dispositivos legais, mas da imunidade em relação à contribuição ao PIS como técnica de interpretação conforme à Constituição. 27. Ex positis, conheço do recurso extraordinário, mas nego-lhe provimento conferindo à tese assentada repercussão geral e eficácia erga omnes e ex tunc. Precedentes. RE /RJ, Rel. Min. Soares Mutioz, 1' Turma, DJ 03/04/1981. RE AgR/AM, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1' Turma, DJ 24/06/2005. ADI MC/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Pleno, DJ ADI MC/ DF, Rel. Moreira Alves, Pleno, DJ Tema 432 Imunidade tributária das entidades filantrópicas em relação à contribuição para o PIS.