O Artigo 98 do CTN Comentários sobre o dispositivo que nunca deveria ter existido

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1 13/10/2016 O Artigo 98 do CTN Comentários sobre o dispositivo que nunca deveria ter existido Sergio André Rocha sergio.andre@sarocha.com.br

2 O Artigo 98 do CTN foi Consequência de um Erro 2

3 As Origens do Artigo 98 do CTN: Repercussões de um Erro Art. 98. Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha. A paternidade da redação atual do artigo 98 pode ser atribuída a Gilberto de Ulhôa Canto. A finalidade era incorporar ao CTN a supremacia do Direito Internacional sobre o Direito doméstico. Ou seja, superioridade hierárquica dos tratados sobre a legislação doméstica. [...] A esta orientação o Supremo Tribunal Federal se ateve por muitos anos. Quando elaboramos o anteprojeto do CTN consignamos o princípio, porque tínhamos plena convicção de que além de prevalecer na jurisprudência, era certo. Acontece que, recentemente, em 1. de junho de 1977, julgando o RE n.º , o Supremo Tribunal Federal mudou de posição, contra o voto do relator, Min. Xavier de Albuquerque ( RTJ, vol. 83, os. 809 e segs.). (Revista Forense, v. 267, p. 27). 3

4 O Artigo 98 do CTN Nasceu Inconstitucional (Embora a Doutrina não Reconheça) 4

5 A Inconstitucionalidade do Artigo 98 do CTN Não existe base constitucional para a pretensa superioridade hierárquica dos tratados internacionais sobre as leis tributárias domésticas. O artigo 146, II e III, da CF não confere à lei complementar competência para prever a superioridade hierárquica dos tratados internacionais sobre legislação interna. A doutrina, praticamente unânime, sustenta a constitucionalidade do artigo 98 (via de regra com base no referido artigo 146 da Constituição Federal. Posição Luís Eduardo Schoueri. 5

6 A Discussão sobre a In(constitucionalidade) do Artigo 98 no STF 6

7 A Discussão sobre o Artigo 98 no STF Recurso Extraordinário nº (2007) 1. A isenção de tributos estaduais prevista no Acordo Geral de Tarifas e Comércio para as mercadorias importadas dos países signatários quando o similar nacional tiver o mesmo benefício foi recepcionada pela Constituição da República de O artigo 98 do Código Tributário Nacional "possui caráter nacional, com eficácia para a União, os Estados e os Municípios" (voto do eminente Ministro Ilmar Galvão). 3. No direito internacional apenas a República Federativa do Brasil tem competência para firmar tratados (art. 52, 2º, da Constituição da República), dela não dispondo a União, os Estados-membros ou os Municípios. O Presidente da República não subscreve tratados como Chefe de Governo, mas como Chefe de Estado, o que descaracteriza a existência de uma isenção heterônoma, vedada pelo art. 151, inc. III, da Constituição. 4. Recurso extraordinário conhecido e provido. 7

8 A Discussão sobre o Artigo 98 no STF Recurso Extraordinário nº (Caso Volvo ): Voto Min. Gilmar Mendes [...] Dessa forma, a questão constitucional cinge-se à relação entre normas internas infraconstitucionais e tratados internacionais em matéria tributária. Especificamente, pondera-sea recepção, ou não, do art. 98 do CTN pela Carta Magna [...]. [...] No mínimo, a Constituição Federal permite que norma geral, também recebida como lei complementar por regular as limitações constitucionais ao poder de tributar (art. 146, II e III, da CF/1988), garanta estabilidade dos tratados internacionais em matéria tributária, em detrimento de legislação infraconstitucional interna superveniente, a teor do art. 98 do CTN, como defende autorizada doutrina [...]. 8

9 A Discussão sobre a Legitimidade do Artigo 98 no STJ 9

10 A Discussão sobre o Artigo 98 no STJ Decisões baseadas na distinção entre tratado-lei e tratado-contrato REsp nº Caso COPESUL Tendência: aplicação do critério de especialidade REsp nº Caso Volvo 2016 REsp nº Caso Iberdrolla 10

11 A Discussão sobre o Artigo 98 no STJ Recurso Especial nº (2012): Caso COPESUL 7. A antinomia supostamente existente entre a norma da convenção e o direito tributário interno resolve-se pela regra da especialidade, ainda que a normatização interna seja posterior à internacional. 8. O art. 98 do CTN deve ser interpretado à luz do princípio lex specialis derrogat generalis, não havendo, propriamente, revogação ou derrogação da norma interna pelo regramento internacional, mas apenas suspensão de eficácia que atinge, tão só, as situações envolvendo os sujeitos e os elementos de estraneidade descritos na norma da convenção. 11

12 A Discussão sobre o Artigo 98 no STJ Recurso Especial nº (2015): Caso Iberdrola A jurisprudência desta Corte Superior orienta que as disposições dos Tratados Internacionais Tributários prevalecem sobre as normas jurídicas de Direito Interno, em razão da sua especificidade, ressalvada a supremacia da Carta Magna. Inteligência do art. 98 do CTN. Precedentes: RESP /RS, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe ; RESP /RJ, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe

13 A Discussão sobre o Artigo 98 no STJ Comentários sobre a Posição do STJ: O STJ tem, corretamente, aplicado o critério de especialidade para resolver antinomias aparentes entre tratados internacionais tributários e a legislação doméstica. Contudo, interpretar o artigo 98 como refletindo a prevalência dos tratados tributários por veicularem regras especiais é desconsiderar seus limites textuais, já que claramente este dispositivo estabelece uma prevalência dos tratados com base no critério hierárquico. 13

14 Afinal, para que serve o Artigo 98 do CTN? 14

15 Principais Discussões Envolvendo Tratados 1 Afastamento do IRRF sobre pagamentos de serviços técnicos sem transferência de tecnologia para não residentes (artigo 7º). 2 Afastamento das regras brasileiras de tributação de lucros auferidos por controladas e coligadas no exterior (artigos 7º, 10 e 23). 3 Inclusão de contribuições no escopo objetivo de alguns tratados assinados pelo Brasil (artigo 2º). 4 Afastamento das regras brasileiras de preços de transferência por não refletirem o princípio arm s length (artigo 9º). 5 Afastamento da tributação de dividendos distribuídos para não residentes por não haver a mesma tributação para residentes (artigo 24) 15

16 Conclusões O artigo 98 do CTN foi fruto de um equívoco sobre como se posicionaria o STF a respeito da relação entre tratados internacionais e a legislação doméstica. Trata-se de dispositivo que nasceu inconstitucional, não tendo sido recepcionado pela CF/88. A doutrina quase unânime sustenta a constitucionalidade do dispositivo. Parece que a jurisprudência do STF seencaminhará no mesmo sentido. A jurisprudência do STJ tem sustentado que o dispositivo é válido por estabelecer a prevalência dos tratados como regras especiais de tributação o que, de certa maneira, é negar validade ao dispositivo, já que o mesmo prevê uma superioridade hierárquica dos tratados. 16

17 Conclusões Analisando-se as principais controvérsias envolvendo a aplicação de tratados internacionais tributários, percebe-se que em nenhum caso discute-se a prevalência ou não do acordo internacional. De fato, em tais casos o centro da controvérsias é qual dispositivo do tratado deve ser aplicado em determinado caso. Mesmo em alguns casos, onde a representação da Fazenda, de forma claramente equivocada, sustentou que a legislação doméstica teria revogado a convenção internacional, a questão pode ser solucionada com base no critério de especialidade, sem recurso ao artigo

18 13/10/2016 Obrigado pela atenção! 18