A guerra fiscal na jurisprudência do STF e do STJ. Cristiane Mendonça Doutora PUC/SP e Procuradora Municipal em Vitória (ES)

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1 A guerra fiscal na jurisprudência do STF e do STJ Cristiane Mendonça Doutora PUC/SP e Procuradora Municipal em Vitória (ES)

2 92 ADIN S NO ÂMBITO DO STF: 32 SEM ANÁLISE DE MÉRITO [19 POR PERDA DO OBJETO DECORRENTE DA REVOGAÇÃO DO TEXTO LEGAL IMPUGNADO] 26 AGUARDANDO JULGAMENTO 3 JULGADAS IMPROCEDENTES 7 JULGADAS PARCIALMENTE PROCEDENTES 24 JULGADAS PROCEDENTES

3 JULGAMENTO DE PROCEDÊNCIA DAS ADIN S: O STF TEM DECLARADO INCONSTITUCIONAIS OS BENEFÍCIOS FISCAIS CONCEDIDOS PELOS ESTADOS SEM O PRÉVIO CONSENTIMENTO DO CONFAZ, NOS TERMOS DA LC DE N.º 24/75.

4 Art. 103-A. [...] PROPOSTA DE SÚMULA VINCULANTE Nº 69 (Ministro Gilmar Mendes) Fundamento de Validade para a sua PRÓXIMOS Edição: PASSOS: Art. 354-C. [...] o Presidente submeterá as 1.º. A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia manifestações atual e a entre proposta órgãos de judiciários edição [...] ou de súmula entre esses e a administração pública que aos acarrete Ministros grave da insegurança Comissão de jurídica Jurisprudência, e em relevante multiplicação de processos sobre meio questão eletrônico, idêntica. para que se manifestem no prazo Proposta de Verbete: Qualquer isenção, comum incentivo, de redução quinze de dias; alíquota decorrido ou de base o prazo, de a cálculo, crédito presumido, dispensa de proposta, pagamento com ou outro ou benefício sem fiscal manifestação, relativo ao será ICMS, concedido sem prévia aprovação submetida, em convênio também celebrado por no meio âmbito eletrônico, do CONFAZ, aos demais é inconstitucional. Ministros, pelo mesmo prazo comum. EDITAL DE PROPOSTA DE SÚMULA VINCULANTE (Publicado no Diário Oficial de 24/04/2012) Art. 354-D. Decorrido o prazo do art. 354-C, o SITUAÇÃO ATUAL: Houve o Protocolo de Presidente 77 Petições submeterá [Manifestação a proposta dos Interessados] à deliberação e a do Manifestação do MPF, nos termos do art. 354-B Tribunal do Regimento Pleno, mediante Interno inclusão do STF. em pauta.

5 PROPOSTA PARA QUE OS EFEITOS DA SV N.º 69 SEJAM MODULADOS (ART. 4.º DA LEI N.º /06) Art. 4.º A súmula com efeito vinculante tem eficácia imediata, mas o Supremo Tribunal Federal, por decisão de 2/3 (dois terços) dos seus membros, poderá restringir os efeitos vinculantes ou decidir que só tenha eficácia a partir de outro momento, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse público. [...] sendo que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade ficam modulados e incidirão apenas em relação aos incentivos e benefícios fiscais pactuados com empresas após a vigência da presente súmula.

6 Art. 2.º [...] 2.º. A concessão de benefícios dependerá sempre de decisão unânime ADPF 198 PROPOSTA PELO DF EM 2009: dos Estados representados; a sua revogação total ou parcial dependerá de aprovação de quatro quintos, pelo Pedido: Declaração de menos, Inconstitucionalidade dos representantes presentes. dos arts. 2.º, 2.º e 4.º da LC de n.º 24/1975 Alegada violação ao art. 1.º da CRFB/88 [Princípios Democrático, Federativo e da Proporcionalidade] Liminar Indeferida pelo Min. Dias Toffoli

7 SITUAÇÃO ATUAL DA ADPF 198/2009 Autos Conclusos ao Ministro Relator em 10/06/ Pedidos de Adesão Como Amicus Curiae Deferidos

8 RE /RS REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA RELATOR Ministro Joaquim Barbosa Ementa: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. GUERRA FISCAL. CUMULATIVIDADE. ESTORNO DE CRÉDITOS POR INICIATIVA UNILATERAL DE ENTE FEDERADO. ESTORNO BASEADO EM PRETENSA CONCESSÃO DE BENEFÍCIO FISCAL INVÁLIDO POR OUTRO ENTE FEDERADO. ARTS. 1º, 2º, 3º, 102 e 155, 2º, I DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ART. 8º DA LC 24/1975. MANIFESTAÇÃO PELA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA. (RE RG, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, julgado em 13/10/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-228 DIVULG PUBLIC ) (Grifamos)

9 NO ÂMBITO DO STJ: Ementa: TRIBUTÁRIO. ICMS. GUERRA FISCAL. BENEFÍCIO CONCEDIDO SEM CONVÊNIO INTERESTADUAL. NULIDADE. ART. 8º, I, DA LC 24/1975. INEXISTÊNCIA DE ADIN. RECONHECIMENTO DO CRÉDITO. 1. É conhecida a jurisprudência do egrégio STF pela inconstitucionalidade de normas estaduais que admitem benefícios sem convênio autorizativo. Os créditos presumidos ou fictícios assim concedidos são nulos, nos termos do art. 8º, I, da LC 24/ A Segunda Turma reconheceu a impossibilidade de aproveitamento desses créditos, ao julgar o AgRg no Ag /MG (Rel. Min. Eliana Calmon, j. 1º ). 3. Entretanto, o colegiado reviu esse entendimento para impor a observância do crédito fictício pelo Estado de destino, acolhendo a tese de que a inconstitucionalidade deve ser previamente declarada em ADIn específica, relativa à lei do Estado de origem (RMS /MT, j , rel. Min. Castro Meira). 4. Recurso Ordinário provido. (RMS /MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/06/2011, DJe 10/06/2011)

10 CRÍTICA À EXPRESSÃO GUERRA FISCAL CONSIGNADA EM RECENTE DECISÃO DA 1.ª SEÇÃO DO STJ Ementa: RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. GUERRA FISCAL. TENSÃO CRIADA ENTRE OS SISTEMAS TRIBUTÁRIOS DOS ESTADOS FEDERADOS DO BRASIL. CONFAZ. NECESSIDADE DE SOLUÇÃO PELA VIA JURISDICIONAL, COM AFASTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. RECURSO PROVIDO. 1. A impropriamente denominada guerra fiscal é um mecanismo legítimo dos Estados periféricos do capitalismo brasileiro, para tornar atraentes as operações econômicas com as Empresas situadas em seus territórios; a exigência de serem as Resoluções do CONFAZ aprovadas por unanimidade dá aos Estados centrais o poder de veto naquelas deliberações, assim cirando a tensão entre os sistemas tributários dos Estados Federados do Brasil. 2. Somente iniciativas judiciais, mas nunca as apenas administrativas, poderão regular eventuais conflitos de interesses (legítimos) entre os Estados periféricos e os centrais do sistema tributário nacional, de modo a equilibrar as relações econômicas entre eles, em condições reciprocamente aceitáveis. 3. Recurso provido. (RMS /MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, Rel. p/ Acórdão Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, Julgado em 28/08/2013)

11 ASPECTOS DO JULGAMENTO DO RMS /MG (Julgado em 28/08/2013): Recurso Ordinário interposto em face do acórdão do TJMG (decisão unânime) que Denegou a Segurança Pleiteada na Ação Mandamental [Espectro Mais Amplo que no RESP] ATO ILEGAL ATACADO: RESOLUÇÃO N.º 3.166/2001 DA SEFAZ/MG

12 RESOLUÇÃO N.º 3.166/2001 DA SEFAZ/MG Veda a apropriação de crédito do ICMS nas entradas, decorrentes de operações interestaduais, de mercadorias cujos remetentes estejam beneficiados com incentivos fiscais concedidos em desacordo com a legislação de regência do Imposto

13 O CASO CONCRETO: Empresa situada em MG Adquirente de Mercadoria de Outra Empresa Localizada no Estado de PE que Possui Benefício Fiscal de ICMS (Crédito Presumido) Concedido pelo Estado Pernambucano.

14 Relatora: Ministra Eliana Calmon (VOTO VENCIDO) Fundamentos Para Negar Provimento ao RO: Incontroversa a irregularidade dos benefícios fiscais concedidos sem a prévia aprovação do CONFAZ São nulos os créditos oriundos de operações interestaduais com mercadorias ou serviços objeto de incentivo fiscal concedido em desacordo com o Sistema Constitucional Tributário,...

15 ... o STF tem hoje jurisprudência sedimentada no sentido de declarar inconstitucionais os benefícios fiscais de ICMS concedidos sem convênio interestadual só há crédito de ICMS se o imposto foi efetivamente cobrado nas operações anteriores, não se podendo ter por cobrado o tributo que, embora lançado em nota, não foi efetivamente arrecadado ao Estado de origem.

16 Ministro Napoleão Nunes Maia Filho (VOTO VENCEDOR QUE INAUGUROU A DIVERGÊNCIA) Fundamentos Para Dar Provimento ao RO:... Guerra fiscal é apenas uma tensão política natural, normal entre os Estados de uma Federação de território vasto É denominação maliciosa utilizada pelos teóricos da economia uspiana,

17 O CONFAZ é um órgão controlado pelos Estados produtores Os Estados poderosos tem o poder de veto... Se os Estados Periféricos... Não podem usar o seu sistema fiscal para atrair investimentos, usarão o que? Talvez o pires na mão em relação ao Governo Federal?... os Estados que se julgam lesados pelos sistemas de atração de investimentos do Nordeste devem valer-se de medidas judiciais, e não de medidas administrativas...

18 Ministro Benedito Gonçalves (VOTO-VISTA) Fundamentos Para Dar Provimento ao RO:... as expressões imposto devido e montante cobrado não devem ser confundidas com imposto efetivamente recolhido. enquanto a... lei do estado de origem não por expungida do ordenamento jurídico e pela via processual adequada, não pode o estado de destino ignorar os seus efeitos, sob pena de violação ao princípio federativo

19 ... nos casos em que o benefício fiscal concedido não importa isenção ou não-incidência, o contribuinte faz jus ao crédito integral do ICMS devido junto ao estado de origem.... Pensar diferente resultaria na possibilidade de o Estado de destino, em prejuízo ao contribuinte, apropriar-se da totalidade do incentivo fiscal concedido pelo estado de origem, tornando-o sem efeito, situação essa que conspira contra a autonomia fiscal dos entes federados

20 Ministro Mauro Campbell Marques(VOTO-VISTA) Fundamentos Para Dar Provimento ao RO: Não se pode... Equiparar a expressão imposto devido com imposto efetivamente recolhido, abatido o favor fiscal... Não se mostra razoável que se possa exigir do adquirente, no momento da celebração do negócio, a previsão de que a obtenção de favor fiscal, por parte do alienante, possa implicar situação de irregularidade...

21 ... O art. 8.º, I, da LC 24/75, na parte em que desconsidera o imposto incidente na operação anterior, [está] em manifesta afronta ao princípio da não cumulatividade, e na parte em que permite a cobrança do ICMS em desacordo com o princípio da legalidade tributária, não foi recepcionado pela Constituição... o afastamento da norma não enseja ofensa ao disposto na Súmula Vinculante 10/STF* * (Reserva de Plenário)

22 Ainda que se admita que o art. 8.º da LC 24/75 não foi revogado pela Constituição Federal, é evidente que as regras previstas nesse dispositivo não se compatibilizam com a LC 87/96, podendo-se afirmar que houve revogação...

23 ..., a SEFA/MG criou, na verdade, um sistema de proteção no qual são negativados contribuintes beneficiados por favor fiscal concedido por outra unidade federada... Isso ocorre ao arrepio do art. 152 da Constituição Federal, que veda aos entes políticos estabelecer diferença entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino

24 MINHAS CONCLUSÕES: GUERRA FISCAL OU EXERCÍCIO DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA PELOS ENTES FEDERADOS? 2 (duas) PREMISSAS: CRFB/88: Fundamento de Validade do Sistema Jurídico Nacional. FEDERAÇÃO: Cláusula Pétrea da CRFB/88 [ 4.º do art. 60] Núcleo Imutável da Constituição [ao lado de 03 (três) outras]: i) Voto direto, secreto, periódico e universal; ii) Tripartição de funções; iii) Direitos e garantias individuais.

25 ESTADOS NÃO SÃO PORÇÕES ORGÂNICAS DA UNIÃO FEDERAL A EXIGÊNCIA DE CONSENSO NO CONFAZ PARA A CONCESSÃO DE INCENTIVOS DE ICMS POR PARTE DOS ESTADOS-MEMBROS É ANTI-DEMOCRÁTICA, VIOLA AS BASES DO NOSSO REGIME DE GOVERNO E AMESQUINHA A ESSÊNCIA DA FORMA DE ESTADO FEDERADA

26 A concessão de benefícios fiscais relativos ao ICMS pelos Estados é faceta da Competência Legislativo- Tributária e vem sendo efetuada por grande parte dos entes federados, NA AUSÊNCIA DE UMA POLÍTICA NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO, como forma de atrair investimentos para os seus territórios, de gerar emprego e renda e, por via de conseqüência, de proporcionar maior arrecadação...

27 EXEMPLO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

28 OBRIGADA!!!!!