ICMS, INCENTIVOS E BENEFÍCIOS FISCAIS, GLOSA DE CRÉDITOS. Luiz Antônio Bins

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1 ICMS, INCENTIVOS E BENEFÍCIOS FISCAIS, GLOSA DE CRÉDITOS Luiz Antônio Bins

2 Sumário ICMS. Considerações Gerais O ICMS e a Não Cumulatividade Regime de Concessão de Benefícios e Incentivos Fiscais em Domínio de ICMS Consequências da Concessão de Benefícios ao Arrepio do CONFAZ Glosa do Crédito Fiscal Conclusões

3 ICMS. Considerações Gerais Tipologia: Imposto sobre o consumo, geral, plurifásico e não cumulativo Muitas alíquotas, grande extrafiscalidade, coordenação interjurisdicional mista Caráter nacional, mas titularidade subnacional Como assegurar e garantir: Neutralidade, competitividade e justiça fiscal A Federação e o federalismo fiscal brasileiro Harmonização tributária conformação nacional

4 O ICMS e a Não Cumulatividade CF /88 (155, 2º, I, II e XII, c ) I será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação, relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou Distrito Federal; II a isenção ou não incidência, salvo determinação em contrário da legislação: a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes; b) acarretará a anulação do crédito relativo às operaçaões anteriores; XII cabe à lei complementar: ( ) c) disciplinar o regime de compensação do imposto;

5 O ICMS e a Não Cumulatividade LC 87/96 (arts. 19 a 21, 23, 24 e 32, II, e 33) Compensação com imposto cobrado nas operações e prestações anteriores Operações/prestações isentas e não tributadas: não dão direito a crédito nas posteriores e obrigam o estorno em relação às anteriores Vedação créditos mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento Restrições temporais ao creditamento: ativo permanente, bens de uso e consumo, energia elétrica e serviços de comunicações glosa de créditos - benefícios sem Convênio CONFAZ???

6 Regime de Concessão de Benefícios e Incentivos Fiscais em Domínio de ICMS CF /88 (150, 6º, e 155, 2º, VI e XII, g ) XII cabe à lei complementar: ( ) g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados; VI salvo deliberação em contrário dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do disposto no inciso XII, g, as alíquotas internas, nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, não poderão ser inferiores às previstas para as operações interestaduais;

7 Regime de Concessão de Benefícios e Incentivos Fiscais em Domínio de ICMS LC 24/75 (arts. 1º a 7º) Concessão ou revogação somente com amparo em convênios celebrados e ratificados pelos Estados e DF Abrange todo e qualquer espécie de benefício fiscal ou financeiro fiscal, concedido com base no ICMS, dos quais resulte redução ou eliminação, direta ou indireta, do ônus do imposto Concessão unanimidade presentes à reunião Revogação 4/5 presentes Convênio obriga até mesmo os Estados ausentes à reunião Inconstitucionalidade de benefício sem CONFAZ Constitucionalidade da LC 24/75 (STF)

8 EMENTA: INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Lei nº /2006, do Estado do Paraná. Tributo. Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS. Benefícios fiscais. Concessão de crédito presumido, por Estado-membro. Inexistência de suporte em convênio celebrado no âmbito do CONFAZ, nos termos da LC 24/75. Expressão da chamada guerra fiscal. Inadmissibilidade. Ofensa aos arts. 150, 6º, 152 e 155, 2º, inc. XII, letra g, da CF. Ação julgada, em parte, procedente. Precedentes. Não pode o Estado-membro conceder isenção, incentivo ou benefício fiscal, relativos ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS, de modo unilateral, mediante decreto ou outro ato normativo, sem prévia celebração de convênio intergovernamental no âmbito do CONFAZ. (ADI 3803, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 01/06/2011, DJe-181 DIVULG PUBLIC EMENT VOL PP-00033)

9 Consequências da Concessão de Benefícios ao Arrepio do CONFAZ Inconstitucionalidade da norma ADIN Inúmeras ações no STF Demora no julgamento Estados revogam legislação combatida e editam nova legislação concessiva do mesmo benefício (com singela alteração) perda de objeto da ADIN Súmula vinculante (art. 103-A da CF/88)

10 Consequências da Concessão de Benefícios ao Arrepio do CONFAZ Prescrições da LC 24/75 (Art. 8º) Nulidade do ato e ineficácia do crédito atribuído ao destinatário Exigibilidade do imposto não pago ou devolvido e a ineficácia da lei que conceda remissão do débito correspondente Presunção de Irregularidade das contas do Governo

11 Glosa do Crédito Fiscal Lei 8.820/89 RS Art Para efeito de apuração do montante devido a que se refere o art. 21, não é admitido crédito fiscal: (...) II - destacado em documento fiscal relativo a mercadorias entradas no estabelecimento ou a serviços a ele prestados, quando o imposto tiver sido devolvido, no todo ou em parte, ao próprio ou a outro contribuinte, por outra unidade da Federação, mesmo sob a forma de prêmio ou estímulo;

12 Glosa do Crédito Fiscal RICMS/RS, Livro I (Dec /97) Art Para efeito de apuração do montante devido a que se referem os arts. 37 e 38, não é admitido crédito fiscal: (...) II - destacado em documento fiscal relativo a mercadorias entradas no estabelecimento ou a serviços a ele prestados, quando o imposto tiver sido devolvido, no todo ou em parte, ao próprio ou a outro contribuinte, por outra unidade da Federação, mesmo sob a forma de prêmio ou estímulo; NOTA - A vedação de crédito prevista neste inciso aplica-se às operações alcançadas por benefícios concedidos, por outras unidades da Federação, em desacordo com o disposto na Lei Complementar n 24, de 07/01/75, relacionadas em instruções baixadas pela Receita Estadual.

13 Glosa do Crédito Fiscal (In)Constitucionalidade da restrição do direito de crédito pela LC 24/75 STF já decidiu pela constitucionalidade da restrição de créditos fiscais pela LC 87/96. Boa-fé do adquirente das mercadorias, segurança jurídica e princípio da não surpresa Todos os convênios celebrados no âmbito do CONFAZ são objeto de publicação no DOU Publicação, por alguns Estados ou DF, dos benefícios fiscais concedidos por OUF que geram restrição Insegurança jurídica é causada pela concessão ilegal Inaplicação da Súmula 509 do STJ

14 DECISÃO: ACORDAM os Membros Integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, por UNANIMIDADE de votos, em CONHECER o recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO, e, de ofício, afastar a declaração de inconstitucionalidade, nos termos do voto do Relator. EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. (...) PRETENSÃO DE UTILIZAÇÃO INTEGRAL DE CRÉDITO PELO VALOR DESTACADO NA NOTA FISCAL, DIFERENTE DO VALOR EFETIVAMENTE RECOLHIDO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. "A despeito do princípio da não-cumulatividade, para que se apure o crédito do tributo (ICMS), a condição "sine qua non" é a de que ele tenha sido pago na operação anterior, pois é impossível creditar-se sobre tributo não cobrado". (Apelação Cível nº Rel.: Espedito Reis do Amaral - AC Julg.: 08/05/2007).

15 APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO FISCAL PRESUMIDO CONCEDIDO PELO ESTADO DO GOIÁS. GLOSA. COMPENSAÇÃO. Impossibilidade de aproveitamento do crédito fiscal presumido concedido no Estado de Goiás para compensação com o imposto devido por se tratar de benefício fiscal, concedido por outro Estado da Federação em desacordo com a LC nº 24/75, não se tratando de tributo efetivamente recolhido. Inteligência do art. 33, inciso II, do Decreto Estadual nº /97 do RICMS. Precedentes do TJRS. (...) Apelação provida em parte liminarmente. (Apelação Cível Nº , Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Eduardo Zietlow Duro, Julgado em 31/05/2011)

16 Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. CRÉDITO PRESUMIDO. BENEFÍCIO FISCAL CONCEDIDO PELO ESTADO DE ORIGEM DAS MERCADORIAS. INEXISTÊNCIA DE CONVÊNIO. DIREITO AO APROVEITAMENTO INTEGRAL. INEXISTÊNCIA. LEGALIDADE DA GLOSA FISCAL. O ICMS é imposto nãocumulativo e plurifásico, não incidindo em cascata, uma vez que adota o mecanismo do abatimento, fazendo com que o tributo recaia sobre a diferença ou o incremento entre a entrada e a saída. (...) Constitucionalidade da disposição legal constante na legislação do ICMS gaúcho que não admite o crédito relativo ao imposto devolvido, no todo ou em parte ao contribuinte (art. 16, II da Lei Estadual n /89). Apelação desprovida, voto vencido. (Apelação Cível Nº , Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio Heinz, Julgado em 29/01/2014)

17 Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS. CRÉDITO FISCAL. GLOSA. NÃO-CUMULATIVIDADE. INCENTIVOS FISCAIS. APROVEITAMENTO. É permitido ao Estado do Rio Grande do Sul restringir o aproveitamento de crédito fiscal quando, na etapa anterior, não houve imposto cobrado em razão de incentivo concedido à revelia do que dispõe o art. 155, 2º, XII, g, da CF e art. 1º da LC 24/75, podendo o sujeito ativo, nesse caso, glosar o crédito indevidamente aproveitado. Ineficácia do crédito fiscal. Inteligência do art. 8º da LC 24/75. Inexiste restrição à não cumulatividade. Ao contrário, nessas situações se preserva o conteúdo do princípio, pois inexistiu, de fato, imposto cobrado na operação anterior e, diante disso, inviável o crédito fiscal. Inteligência do art. 155, 2º, II, a, da CF. Multa aplicada em conformidade com a legislação estadual incidente sobre o crédito tributário, não havendo falar em caráter confiscatório e abusividade. NEGADO PROVIMENTO AO APELO. (Apelação Cível Nº , Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Roberto Lofego Canibal, Julgado em 11/02/2015)

18 AGRG NO AGRAVO DE INSTRUMENTO /MG, REL. MINISTRA ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, JULGADO EM 01/03/2011, DJE 01/07/2011. PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO - ICMS - DIREITO A CREDITAMENTO - OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM FORNECEDORES FAVORECIDOS POR BENEFÍCIOS FISCAIS ILEGÍTIMOS - INEXISTÊNCIA - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL - SÚMULA 83/STJ. 1. Não ofende o art. 19 da Lei Complementar 87/96 ato de Governo local (arts. 62, 1º e 71, VI do RICMS/MG) que restringe o creditamento de ICMS incidente sobre operações interestaduais com bens ou serviços objeto de incentivo fiscal concedido em violação às disposições da Lei Complementar 24/ A tese recursal implica em afastar por inconstitucionalidade o art. 8º, I da LC 24/75, cuja recepção pela Carta Magna já foi inúmeras vezes ratificada pela Suprema Corte. 3. O Tribunal local assentou que se recolheu na operação interestadual de aquisição de mercadoria alíquota inferior à devida, em razão da celebração de regime especial de apuração de ICMS entre o Distrito Federal e o contribuinte, alíquota esta considerada na legislação mineira para efeito de creditamento do ICMS. 4. Inexiste divergência jurisprudencial se o acórdão da origem aplica o entendimento atualmente em vigor no Superior Tribunal de Justiça. 5. Precedentes da Suprema Corte 6. Agravo regimental não provido.

19 EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. NÃO- CUMULATIVIDADE. ART. 155, 2º, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. I. - Acórdão recorrido que se ajusta à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que tendo sido convertido em incentivo o tributo que deveria ser recolhido pelo vendedor de matéria-prima, a inadmissão do crédito, no estado de destino, não afronta o princípio da não-cumulatividade do ICMS. RE /SP, Relator Ministro Ilmar Galvão, "DJ" de II. - Agravo não provido. (RE AgR, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 22/11/2005, DJ PP EMENT VOL PP RDDT n. 126, 2006, p )

20 ADI 3794 ED / PR - PARANÁ EMB.DECL. NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO Julgamento: 18/12/2014 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-036 DIVULG PUBLIC Parte(s) EMBTE.(S) : GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL EMBDO.(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DO PARANÁ PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO PARANÁ INTDO.(A/S): ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL EMENTA: EMBARGOS DE DECLAÇÃO EM ADI. OMISSÃO. PEDIDO DE MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA DECISÃO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI QUE CONFERIU BENEFÍCIOS EM MATÉRIA DE ICMS SEM QUE HAJA CONVÊNIO DO CONFAZ. EMBARGOS CONHECIDOS PARA NEGAR-LHES PROVIMENTO. 1. Não comprovadas razões concretas de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, requisitos estipulados pelo art. 27 da Lei n.º 9.868/99, descabe a modulação dos efeitos da decisão. 2. A jurisprudência desta Suprema Corte não tem admitido a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade em casos de leis estaduais que instituem benefícios sem o prévio convênio exigido pelo art. 155, parágrafo 2º, inciso XII, da Constituição Federal Precedentes. 3. A modulação dos efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade no presente caso consistiria, em essência, incentivo à guerra fiscal, mostrando-se, assim, indevida. 4. Embargos de declaração conhecidos para negar-lhes provimento.

21 ADI 4481 / PR - PARANÁ AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO Julgamento: 11/03/2015 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação PROCESSO ELETRÔNICO DJe-092 DIVULG PUBLIC Parte(s) REQTE.(S) : CONFEDERACÃO NACIONAL DA INDÚSTRIA ADV.(A/S) : GUSTAVO AMARAL E OUTRO(A/S) INTDO.(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DO PARANÁ INTDO.(A/S) : ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO PARANÁ Ementa:. I. TRIBUTÁRIO. LEI ESTADUAL QUE INSTITUI BENEFÍCIOS FISCAIS RELATIVOS AO ICMS. AUSÊNCIA DE CONVÊNIO INTERESTADUAL PRÉVIO. OFENSA AO ART. 155, 2º, XII, g, DA CF/88. II. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS. 1. A instituição de benefícios fiscais relativos ao ICMS só pode ser realizada com base em convênio interestadual, na forma do art. 155, 2º, XII, g, da CF/88 e da Lei Complementar nº 24/ De acordo com a jurisprudência do STF, o mero diferimento do pagamento de débitos relativos ao ICMS, sem a concessão de qualquer redução do valor devido, não configura benefício fiscal, de modo que pode ser estabelecido sem convênio prévio. 3. A modulação dos efeitos temporais da decisão que declara a inconstitucionalidade decorre da ponderação entre a disposição constitucional tida por violada e os princípios da boa-fé e da segurança jurídica, uma vez que a norma vigorou por oito anos sem que fosse suspensa pelo STF. A supremacia da Constituição é um pressuposto do sistema de controle de constitucionalidade, sendo insuscetível de ponderação por impossibilidade lógica. 4. Procedência parcial do pedido. Modulação para que a decisão produza efeitos a contatar da data da sessão de julgamento.

22 13/10/2011 PLENÁRIO REPERCUSSÃO GERAL RECURSO EXTRAORDINÁRIO RS RELATOR :MIN. JOAQUIM BARBOSA RECTE.(S) :GELITA DO BRASIL LTDA RECDO.(A/S) :ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. GUERRA FISCAL. CUMULATIVIDADE. ESTORNO DE CRÉDITOS POR INICIATIVA UNILATERAL DE ENTE FEDERADO. ESTORNO BASEADO EM PRETENSA CONCESSÃO DE BENEFÍCIO FISCAL INVÁLIDO POR OUTRO ENTE FEDERADO. ARTS. 1º, 2º, 3º, 102 e 155, 2º, I DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ART. 8º DA LC 24/1975. MANIFESTAÇÃO PELA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA. Decisão: O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada, vencido o Ministro Marco Aurélio. Não se manifestaram os Ministros Cezar Peluso, Gilmar Mendes e Cármen Lúcia.

23 Conclusões Inconstitucionalidade do benefício fiscal ICMS concedido sem amparo em convênio CONFAZ A inobservância da LC 24/75 gera a nulidade do ato e a ineficácia do crédito atribuído ao destinatário, com a consequente possibilidade de glosa do crédito fiscal correspondente A divulgação dos benefícios fiscais ilegais a ensejarem a glosa de crédito afasta a alegada ofensa aos princípios da boa-fé, segurança jurídica e da não surpresa A glosa dos créditos fiscais preserva a Federação e garante a neutralidade, a competitividade e a justiça fiscal

24 Luiz Antônio Bins Secretário-Adjunto da Fazenda

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