UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU FACULDADE INTEGRADA AVM INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

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1 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU FACULDADE INTEGRADA AVM INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Por: RAIMUNDO SILVA RODRIGUES Orientador Profº. JEAN ALVES Rio de Janeiro 2012

2 2 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU FACULDADE INTEGRADA AVM INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Apresentação de monografia à Universidade Candido Mendes como requisito parcial para obtenção do grau de especialista em Direito Processual Civil Por: Raimundo Silva Rodrigues.

3 3 AGRADECIMENTOS Meus Sinceros agradecimentos a todos que de alguma forma contribuíram para a realização deste trabalho: em especial ao meu orientador Professor Jean Alves, pelos valiosos ensinamentos e atenciosa orientação; a todos os professores do Curso de Pós-Graduação em Direito Processual Civil da AVM; aos meus colegas do Curso de Pós-Graduação, pelas horas agradáveis que passamos juntos; ao meu querido Deus Eterno Jesus Cristo, por ter me oportunizado refletir e aprender um pouco mais, permitindo assim, que eu possa ser mais útil ao próximo.

4 4 DEDICATÓRIA À minha Família, pelo apoio, cumplicidade e amor que sempre me encorajaram a prosseguir nessa jornada. Aos meus pais, Lucidio e Maria Raimunda, que já partiram desta vida,mas deixaram um grande exemplo de vida para os filhos.

5 5 RESUMO A inversão do ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor constitui ao lado de outros instrumentos bastante em voga, uma possibilidade no âmbito da lei, para proteger o consumidor em sua hipossuficiência no Direito do Consumidor. Os limites desse instrumento permitem maior transparência nas relações entre consumidor e fornecedor. Consiste na possibilidade do consumidor ter uma proteção maior no momento de provar que tem razão no direito solicitado ao Judiciário. O tratamento legal mais específico outorgado ao tema estão firmados na Constituição Federal sagrou, em seu art. 5º, XXXII, a defesa do consumidor como cláusula pétrea, nos termos do art. 60, 4º, IV, e art. 6º, inciso VIII, do CDC. PALAVRAS-CHAVE: Direito do Consumidor, hipossuficiência e inversão ônus da prova nos termos do art. 60, 4º, IV, e art. 6º, inciso VIII, do CDC..

6 6 METODOLOGIA Os métodos utilizados para elaboração deste trabalho constituiu em pesquisar nas doutrinas de vários autores como: Rizzatto Nunes, Giuseppe Chiovenda, Antonio Gidi, Cândido Rangel Dinamarco, Carlos Roberto Barbosa Moreira, Humberto Theodoro JR., Kazuo Watanabe, Érico de Pina Cabral e muito outros autores de grande importância para o ensinamento do Direito Brasileiro, após coleta de dados, pesquisa bibliográfica. Contar passo a passo o processo de produção da monografia.

7 7 SUMÁRIO INTRODUÇÃO 8 CAPITULO I Inversão do ônus da prova e o CDC Conceito de prova Prova como atividade Prova como meio Prova com resultado Objeto de prova Evolução Histórica A inversão do ônus da prova no CDC e tratamento legal A atividade probatória O devido processo legal Os requisitos para a inversão do ônus da prova A verossimilhança das alegações A hipossuficiencia do consumidor 27 CAPITULO I I - Momento processual adequado p/ a inversão do ônus da prova no CDC A partir do recebimento da inicial até a decisão de saneamento Somente na decisão de saneamento No momento da prolatação da sentença O momento da i. do ônus da prova: posição de outros doutrinadores A inversão do ônus da prova como ato ex offício do juiz 43 CAPITULO III Inversão do ônus da prova nas ações especificas As ações de responsabilidade objetiva pelo fato ou vicio 46 do produto ou do serviço As ações de responsabilidade civil dos profissionais liberais Nas ações de responsabilidade por danos morais O dano moral no vício e no fato do produto ou serviço Nas ações do juizado especial cível 61 CONCLUSÃO 65 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 67 ÍNDICE 69

8 8 INTRODUÇÃO Dentre as inúmeras inovações trazidas pelo Código de Defesa do Consumidor, a inversão do ônus da prova, é, na área processual, um importante instrumento a fim de assegurar o equilíbrio processual entre fornecedor e consumidor, compensando as desigualdades existentes. A presente pesquisa tem a finalidade de identificar e discutir a Inversão do Ônus da Prova no Direito de Defesa do Consumidor. O tema é bastante controvertido na doutrina e na jurisprudência, pois são muitas as dúvidas que rodeiam a sua utilização prática. Antes de tudo, é necessário passar pela teoria geral da prova: conceito, objeto, fontes, meios de prova e valoração da prova. Mas é no estudo sobre a teoria do ônus de prova ou a distribuição dos encargos probatório, que se encontra o núcleo essencial e fundamental para que se possa responder às perguntas: quem deve provar e o que deve ser provado. A inversão do ônus da prova em relação a um fato especifico. Ou seja primeiro é necessário compreender os critérios gerais de repartição do ônus da prova (art. 333 do CPC) e qualificação dos fatos alegados pela partes. Em seguida, deve-se identificar o objeto da inversão e em que medida se justifica a alteração destes critérios gerais. Diante disso, o presente trabalho buscará identificar soluções interpretativas sobre instituto da inversão do ônus da prova no CDC. A partir do conceito de relação de consumo, passa-se abordar os aspectos conceituais da

9 9 teoria geral da prova, para chegar ao tema da inversão do ônus da prova, aspectos gerais e específicos ao Código de Defesa do Consumidor. Nesta ordem o capítulo primeiro da pesquisa será feita uma análise sobre o conceito, objeto, evolução histórica da prova, tratamento legal e os requisitos que regem a inversão do ônus da prova, nos dias atuais isto tem ocorrido especialmente no inciso VIII do artigo 6º da Lei. N (Código de Defesa do Consumidor) seja facilitada pelo instituto da inversão do ônus da prova, dissolvendo a regra do artigo 333, do Código de Processo Civil, no qual se determina que cabe ao autor provar o constitutivo do seu direito, e ao réu a do fato impeditivo ou extintivo do direito do autor. No capítulo segundo o estudo voltará atenção para o momento processual adequado para a inversão do ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor e a importância desse momento, por fim falaremos da inversão do ônus da prova como ato ex officio do juiz.. Em seguida, no capitulo terceiro, são analisados diversos aspectos relacionados sobre a inversão do ônus da prova nas ações especificas como: responsabilidade objetiva pelo fato ou vicio do produto, responsabilidade do profissionais liberais, responsabilidade por danos morais, e por fim nas ações do juizado especial civil.

10 10 CAPITULO I INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA E O CDC 1.1 Conceito de prova Na concepção comum, prova significa a ação e o efeito de provar, isto é, de demonstrar de algum modo a certeza de um fato ou veracidade de uma afirmação. A palavra prova é derivada do latim, probatio, oriundo do verbo probare, que significa verificar, examinar, demonstrar. Provar é conduzir o destinatário do ato a se convencer da veracidade acerca de fato. A prova tem grande importância na sistemática processual, pois não há dúvida de que a prova no processo judicial, seja qual for sua natureza, é imprescindível para se chegar à solução dos conflitos de interesses. Isto porque, é ela quem vai confirmar a verdade dos fatos afirmados pela partes, servindo, também, como fundamento da pretensão jurídica. A finalidade da prova é demonstrar a verdade dos fatos para que se possa autorizar a incidência da norma, isto é para que o juiz forme sua convicção baseado na verdade apurada nos autos e aplique o direito ao caso concreto. A prova é imprescindível à instrumentalização do processo, seja ela produzida nos autos na fase de instrução ou previamente apresentada pelas partes. Rizzatto Nunes, ensina que a produção de provas em casos que envolvam as relações de consumo é compreender toda a principiologia da Lei nº 8.078/90, que pressupõe, entre outros princípios e normas, a vulnerabilidade

11 11 do consumidor, sua hipossuficiência( especialmente em técnica de informação, mas também econômica) Prova como atividade Como atividade, a prova significa a ação (atividade) de provar, porquanto, a parte produz a prova para, através dela, fazer chegar ao juiz o indicador da existência do fato que se pretende provar bem como convencê-lo da veracidade da afirmação. A prova seria toda atividade processual destinada a alcançar a certeza ( derivada do conhecimento motivado do juiz) em relação às afirmações ( ou aos fatos) referidas pelas partes em litígio. A prova, como atividade, é um ônus distribuído às partes, nos termo do art. 333 do CPC: ao autor cabe a prova dos constitutivos do seu direito, e ao réu, a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. Neste sentido, às vezes, fala-se que a parte obteve tal prova ou, anexou determinada prova nos autos ou, foram colhidos os depoimentos das testemunhas arroladas etc. Assim, prova significa um complexo de atos probatórios, uma atuação da parte, ou mesmo cada um dos atos probatórios Prova como meio Como meio, a palavra prova não tem significado de ação, mas de modo a ser utilizado para formar a convicção de certeza. Prova é o meio pelo qual se demonstra o fato perante o juiz. Assim, quando a parte junta um documento nos autos, tem-se não só a ação (atividade) de produzir a referida prova bem como o meio (especial) de prova, representada pelo próprio documento. Os meios de prova são os elementos que permitem ao juiz, mediante atividade perceptiva ou indutiva, nos limites da lei, formar a sua convicção acerca dos fatos afirmados pelas partes. 1 NUNES, Rizzatto, comentários ao código de defesa do consumidor, 5ª Ed. São Paulo, Ed. Saraiva, p. 216.

12 Prova com resultado Toda pretensão deduzida em juízo prende-se a algum fato, ou fatos que a fundamenta. Ao autor da demanda cabe afirmar a ocorrência do fato que serve da base à sua pretensão, qualificando-o juridicamente e demonstrando ao juiz as conseqüências jurídicas da tutela jurisdicional requerida. Trata-se da própria atividade intelectiva do juiz na formação de seu convencimento, pois, é através da prova dos fatos alegados, que o juiz formará sua convicção sobre a veracidade dos mesmos. Neste sentido, afirma Chiovenda que prova é a convicção do juiz do juiz sobre a existência, ou não, de fatos relevantes no processo. 2 Trata-se do resultado final, consistente na apuração da veracidade ou falsidade dos fatos alegados. A prova pode ser definida em razão da sua função de forma a sua convicção do juiz acerca da veracidade das afirmações feitas pelas partes Objeto de prova Embora a sentença vise estabelecer a certeza sobre a existência ou inexistência de direito e relações jurídicas, não são estes, todavia, objetos de prova. Objeto de prova são as alegações das partes em relação aos fatos que são pressupostos para a aplicação de um preceito jurídico. Somente através da comprovação dos fatos alegados, que são pressupostos das normas jurídicas, é que se estabelecer a existência ou inexistência dos direitos. Num sentido estritamente técnico, o objeto da prova são as realidades que podem ser provadas, as quais são, no processo, os fatos afirmados, controvertidos e duvidosos que fundamentam o direito do autor ou a contestação do réu, e que dão sustentação aos interesses intersubjetivos em conflito, isto é, à pretensão das partes. 2 CHIOVENDA, Giuseppe, instituições de direito processual civil. Trad. Paolo Capitano. 2. Ed. Campinas: Bookseller, v. 3. p. 109.

13 13 Constituem objeto de prova somente os fatos, não o direito. Mas não é qualquer fato, somente os fatos relevantes, pertinentes, controversos e precisos devem ser provados. O primeira passo para se provar é distinguir os juízos de fato dos juízos de direito. Os primeiros podem ser provados, os segundos não. Ou seja, em regra, provam-se os fatos ou afirmações sobre fatos, somente por exceção, o direito. O artigo 334 do Código de Processo Civil enumera quatro categorias dos fatos que dispensam provas: I notórios; II afirmados por uma parte e confessados pela parte contaria; III admitidos, no processo, como incontroversos; IV em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade. Embora o Código seja omisso, não são objeto de prova os fatos impossíveis ou de impossível prova, cuja aferição deve levar em consideração as pessoas, os lugares e à época em que ocorreram. Com relação destinatário da prova, a produção de provas é ato destinado a convencer o juiz da verdade de um fato afirmado Evolução Histórica Na antiguidade havia uma acepção de que se as provas produzidas não convencessem o julgador, dever-se-ia decidir em favor do litigante mais probo, e caso a probidade fosse equiparada, a decisão se daria em favor do réu. No mundo negocial consideráveis capitais foram aplicados em grandes empreendimentos industriais, comerciais e em prestação de serviços e influência de grandes empresas têm alcançado pessoas de diversos países e continentes, ocasionando marcantes mudanças no comportamento dos consumidores. Diante dessa dinâmica, produtos diferentes das mais diversas origens, muitas vezes para atender um único fim são colocados no mercado de

14 14 consumo, deixando o público consumidor em dúvida, sem saber como escolher aquele que melhor vai atender suas necessidades. No cenário nacional, já na época do Brasil Império, se falava em tutelar os direitos do consumidor, apesar da simplicidade da economia da época; naquele momento a fonte de inspiração era o Código Civil Francês, vigente no século XIX. A idéia era formular um regime contratual baseado no contato direto entre produtor e comprador, onde ambos teriam os mesmos direitos, não se preocupando em adicionar regras que viessem atender situações específicas, que pudessem vir a surgir dessas relações. No entanto, só em 1934 essa idéia de tutelar os direitos do consumidor atinge status de matéria constitucional. Vale citar alguns dispositivos legais sobre este assunto, como por exemplo o Decreto Lei n.º de setembro de 1946, que continha a consolidação das infrações contra economia popular; mais adiante a Lei n.º de dezembro de 1951 que 5 alterou dispositivos do Decreto citado; a Lei n.º de setembro de 1962, que tratava da repressão ao abuso do poder econômico; a Lei n.º de dezembro de 1971, que cuidava da regulamentação da distribuição gratuita de prêmios através de sorteio, vale brinde, em concurso a título de propaganda. Conforme citado anteriormente, o ritmo da economia tomou tal desenvoltura que as relações no mercado de consumo se intensificaram demasiadamente, mudando hábitos, comportamentos e trazendo algumas conseqüências nas relações entre os indivíduos, que, de quando em vez, encontravam algumas dificuldades nos relacionamentos cotidianos como consumidores. Sem dúvida, havia um desequilíbrio que trazia prejuízos ao consumidor, pólo mais vulnerável desta relação de consumo. Havia uma grande necessidade da sociedade brasileira que já preocupava os juristas entendidos da matéria no sentido de uma legislação específica que atendesse ao momento social existente, foi então que a Constituição Federal de 1988 trouxe norma autorizativa para a criação de lei

15 15 específica em tutelar os direitos dos consumidores, nos seus arts. 5 º, XXXII e 170, V. No Brasil, o código de Defesa do Consumidor, surgiu com o único objetivo de proporcionar a proteção do consumidor, sabidamente a parte vulnerável da desequilibrada relação de consumo,, conferindo-lhe paridade de armas frente ao fornecedor. Então, em 11 de setembro de 1990 foi promulgado o Código de Defesa do Consumidor, Lei n.º 8078, que somente entrou em vigor seis meses após. Esta lei foi um marco no meio jurídico nacional, considerada por algumas ilustres figuras de destaque como uma das legislações mais modernas do mundo. Em seu âmbito, define com clareza as figuras do consumidor e do fornecedor, e inovando cria aquele chamado consumidor por equiparação, que se traduz naquele que mesmo sem participar diretamente da relação de consumo é considerado como tal, quando se torna de alguma forma vítima do evento. O artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, admite que a defesa em juízo dos direitos do consumidor seja facilitada pelo instituto da inversão do ônus da prova, dissolvendo a regra do artigo 333, do Código de Processo Civil, no qual se determina que cabe ao autor provar o constitutivo do seu direito, e ao réu a do fato impeditivo ou extintivo do direito do autor. A preocupação com os direitos do consumidor é recente, visto que foi no século XX surgiu o novo modelo de associativismo: a sociedade de consumo. Assim, a discussão jurídica do tema é ainda mais atual e em plena evolução. O Código de Defesa do Consumidor trouxe princípios que regulam as relações de consumo. Princípios esses, necessários devido ao grande desenvolvimento econômico do país e os conseqüentes conflitos na relação de consumo. Um dos mais importantes institutos criados pelo Código de Defesa do Consumidor, que facilita o acesso do consumidor à justiça, é a inversão do

16 16 ônus da prova. Este instituto zela pelo princípio da igualdade e assegura a efetividade dos direitos do indivíduo e da coletividade Inversão do ônus da prova no CDC e tratamento legal Constituição Federal sagrou, em seu art. 5º, XXXII, a defesa do consumidor como cláusula pétrea, nos termos do art. 60, 4º, IV, em virtude de versar sobre os direitos e deveres individuais e coletivos. Além disso, considerando a abrangência do CDC, resta clara a condição de interesse social dada à norma consumerista. Costuma-se pensar na relação de consumo como o ato de compra e venda de um produto, deste simples ato não é tão fácil vislumbrar a importância de se dar status de norma de ordem pública e interesse social ao CDC. Ocorre que, em se tratando de uma pessoa materialmente hipossuficiente a compra de determinado bem, como um fogão, é fruto de tanto sacrifício que qualquer defeito naquele produto representará dano irreparável para o consumidor. Ainda mais gravoso se analisar a questão de ordem pública e interesse social da ótica do fornecimento de serviço. Se a concessionária responsável pelo tratamento e fornecimento de água não cumpre com sua obrigação e repassa à sociedade água de má qualidade, contaminada, o consumidor que não tem condições financeiras de comprar água mineral será prejudicado não economicamente, mas sim na sua qualidade de vida, ferindo o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana. A lei nº 8.078/90, o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, é uma lei multidisciplinar que abrange diversos aspectos no contexto geral das chamadas relações de consumo. Entre vários assuntos, como já foi observado, ela define quem são: o consumidor e o fornecedor, os direitos básicos do consumidor, a responsabilidade pelo fato do produto e serviço, responsabilidade por vício, decadência e prescrição, da proteção contratual,

17 17 das infrações penais, da defesa do consumidor em juízo, das ações coletivas, da coisa julgada, etc. A legislação do consumidor se adequou à realidade social e apresenta um novo perfil do processo civil, contando com a participação da sociedade civil para se fazer valer a proteção do consumidor, tutelando os interesses e direitos transindividuais. A Lei n /90 é uma norma de ordem pública e de interesse social, geral e principiológica, o que significa dizer que é prevalente sobre todas as demais normas específicas anteriores que com ela colidirem. Como norma de ordem pública é inderrogável por vontade dos interessados na relação de consumo, embora possa haver livre disposição de alguns interesses de caráter patrimonial. O Código de Defesa do Consumidor consente excepcionalmente que o princípio geral do processo seja remoto. Se é do autor o cabimento de atribuir ao magistrado a abertura do processo e de reprimir o réu às suas conseqüências, sem que o mesmo tenha liberdade de vincular-se ao processo, e, por essa razão, é o autor quem tem que proporcionar ao juiz o conhecimento dos fatos necessários à definição e atuação do direito que se afirma titular. O réu não deve produzir provas de fato do qual originou o direito do seu oponente, apenas quando fatos diversos forem invocados na resposta da lide, para extinguir ou anular os efeitos do direito do autor, é que o demandado terá de assumir o encargo de sua comprovação. Acolhendo o consumidor como a parte mais frágil na relação comercial, a legislação inclui a inversão do ônus da prova como medida protetiva, porém o inciso VIII do artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor, somente possibilita esse instituto quando o juiz constatar a verossimilhança da alegação do consumidor ou sua hipossuficiência. Portanto, trata-se de uma faculdade do magistrado que deve verificar os pressupostos que aprovam como proceder.

18 18 Se o magistrado não se nortear na verossimilhança das alegações do autor, ora consumidor, ou na sua hipossuficiência será considerado ato abusivo, com rompimento ao princípio constitucional do devido processo legal. Dentre as inúmeras inovações trazidas pelo Código de Defesa do Consumidor, a inversão do ônus da prova, é, na área processual, um importante instrumento a fim de assegurar o equilíbrio processual entre fornecedor e consumidor, compensando as desigualdades existentes. A inversão do ônus da prova nas relações de consumo é, sem dúvida, um grande avanço, tanto no aspecto material quanto processual, manifestando-se, ainda hoje, como verdadeira inovação jurídica no instituto da prova. 1.5 A atividade probatória A atividade probatória é parte integrante do processo. A prova é elemento essencial para a resolução dos conflitos. Partindo desse conhecimento não se pode deixar de ressaltar a relação existente entre a prova e o princípio do devido processo legal, assegurado pelo art. 5o, inciso LIV, da Constituição Federal. Justifica-se a inversão probatória em favor do consumidor como parte mais vulnerável na relação de consumo posto que não dispõe de informações ou de acesso aos elementos técnicos da produção. O fornecedor é a parte detentora dos dados da produção do bem e que se encontra em melhor posição para fornecê-las ao magistrado. O princípio que norteia o procedimento probatório é o princípio da iniciativa das partes, visto que a indicação das provas é ato de iniciativa das partes interessadas na demonstração da verdade dos fatos articulados nos autos, no entanto, esta iniciativa não é exclusiva, pois concomitantemente se aplicam os princípios da autoridade e o da iniciativa oficial. O primeiro confere ao juiz o comando do processo (art. 125, CPC), que, por conseguinte é quem

19 19 dirige a instrução probatória. O segundo se encontra em vários dispositivos do Código de Processo que prevêem o impulso oficial em diversas situações. O art. 130 do Código de Processo estabelece que depende da avaliação do juiz o deferimento ou não das provas requeridas pelas partes. Passa pelo seu crivo a análise da conveniência e necessidade da realização da prova, podendo indeferir por considerá-la inútil ou protelatória. O mesmo dispositivo também prevê que cabe ao juiz determinar, de ofício, a realização de provas de fatos que sejam importantes para o processo. Há de se destacar que o direito previsto no inciso VIII do artigo 6º é o de facilitação da defesa dos direitos do consumidor em juízo, sendo a inversão do ônus da prova um dos meios para que tal defesa seja assegurada, como sugere o advérbio inclusive, contido no inciso. Esta facilitação é proporcionada também por outras regras como a que prevê o domicílio privilegiado para o consumidor. Assim, no exemplo citado, além de ter o ônus da prova invertido em seu favor, o consumidor do sabonete poderia ingressar com a ação em seu domicílio, facilitando ainda mais a postulação do seu direito. A inversão do ônus probatório em desfavor do fornecedor será obrigatória quando a lide versar sobre a veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária (art. 38, do CDC). Neste situação o que importa discorrer sobre a necessidade da existência de má-fé por parte do fornecedor ao veicular a propaganda enganosa ou abusiva para que seja aplicada a inversão. 1.6 O devido processo legal O devido processo legal é o principio fundamental do processo civil, é a base que sustenta todos os outros princípios.

20 20 O devido processo legal abrange uma série de direitos e deveres e dentre eles o dever de se propiciar ao litigante a oportunidade de apresentar provas ao juiz. A parte tem o direito de produzir as provas para constituir sua pretensão jurídica na demanda processual. A produção da prova e da contraprova pelos litigantes no processo são inerentes ao princípio do contraditório e da ampla defesa. O ônus probante não significa uma obrigação de provar, mas necessidade de provar. Há, pois uma diferença entre ônus e obrigação no contexto processual. Quando se fala que o ônus da prova incumbe a quem alega, se quer dizer que a parte tem a possibilidade de agir conforme o comando jurídico para conseguir que sua pretensão seja atendida. Isto é, como ela tem o interesse de que seja reconhecida a verdade dos fatos que alegou, logo é sua incumbência provar suas afirmações. A obrigação apresenta aspecto diferente, não é uma faculdade, mas uma imposição de um comportamento e não cumpri-lo gera um ilícito jurídico. Portanto, a parte que tem o ônus de provar deve faze-lo, senão em virtude de omissão pode ver sua pretensão negada por insuficiência de provas. É uma questão lógica diante de um conflito de interesses. Para que o decreto de inversão do ônus da prova seja legítimo, o julgador deverá, ainda que de forma sucinta, expor à saciedade quais os elementos que formaram a sua convicção de estarem presentes os requisitos legais autorizadores. Cumpre destacar também, que, hodiernamente, a jurisprudência amplamente majoritária é no sentido de que constitui direito básico do consumidor a inversão do ônus da prova, respeitado os pressupostos previstos no artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor.

21 21 A Lei n , de 11 de setembro de 1990 contém princípios especiais voltados para a regulação de todas as relações de consumo, e que para a sociedade contemporânea, que é uma sociedade de produção e de consumo de massa, é imprescindível, porque tais regramentos servem para assegurar o necessário equilíbrio das relações de consumo e garantir uma prestação jurisdicional justa. O art. 333, parágrafo único, do Código de Processo Civil prevê a nulidade de convenção quando: esta recair sobre direito indisponível da parte; ou quando o direito for disponível, e o acordo tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício de seu direito. A legislação Brasileira utiliza-se de três técnicas de alteração da regra geral do ônus da prova prevista no art. 333 do CPC: a) inversão legal - efetivada diretamente pelo legislador através de regras com presunções legais relativas ou imputações legais de prova. Assim, por exemplo, ao consumidor devedor de prestações de trato sucessivo é dispensada a prova do pagamento das prestações anteriores, mediante a apresentação da quitação da última parcela - art. 322 do Código Civil; b) inversão judicial - efetivada através de autorização legal para que o juiz inverta o ônus da prova. O art. 6º, inc. VIII do CDC é um exemplo típico de inversão a ser feita pelo juiz, mediante a presença dos requisitos da verossimilhança das alegações ou da hipossuficiência do consumidor na relação processual. c) inversão convencional - efetivada através de convenção entre as partes, estipulada no contrato ou durante o processo através de transação, conforme dispõe o art. 333, parágrafo único do CPC. O art. 6º, inc. VIII, do CDC, atribui ao consumidor a vantagem processual de ser beneficiado pela inversão do ônus da prova, quando o juiz verificar, através das regras ordinárias da experiência comum, a presença de

22 22 qualquer dos requisitos: verossimilhança das alegações do consumidor ou a hipossuficiência processual na produção de alguma prova. Determinada a inversão, recai sobre o fornecedor, o ônus de provar a inexistência de um ou alguns fatos que são constitutivos do direito do consumidor. Há de se destacar que o direito previsto no inciso VIII do artigo 6º é o de facilitação da defesa dos direitos do consumidor em juízo, sendo a inversão do ônus da prova um dos meios para que tal defesa seja assegurada, como sugere o advérbio inclusive, contido no inciso. Esta facilitação é proporcionada também por outras regras como a que prevê o domicílio privilegiado para o consumidor. Assim, no exemplo citado, além de ter o ônus da prova invertido em seu favor, o consumidor do sabonete poderia ingressar com a ação em seu domicílio, facilitando ainda mais a postulação do seu direito. Verifica-se que a inversão do ônus da prova, prevista no art. 6º, inc. VIII do CDC, não exige um juízo de probabilidade, calcado num começo de prova, mas apenas um juízo de verossimilhança, de verdade superficial e de aparência com outros fatos semelhantes. Baseia-se nas simples alegações do consumidor e é verificado pelo juiz utilizando-se das regras ordinárias da experiência comum. Este juízo indica que o limite de cognição vertical nesta fase do processo, formulado pelo juiz para deferir ou não a inversão, recai apenas sobre as alegações dos fatos feitas pelo consumidor ainda na petição inicial. Não se exige qualquer começo de prova, como acontece no juízo da probabilidade (cognição exigida para antecipação de tutela do art. 273 do atual CPC). A inversão do ônus da prova causa alterações na regra geral de distribuição probatória e provoca a liberação ou a diminuição do encargo probatório de uma das partes em detrimento da outra. Tem a finalidade de facilitar a produção da prova e proporcionar melhor igualdade das partes no processo. Faz com que o réu, no processo, tenha que fazer prova da

23 23 inexistência dos fatos que são constitutivos do direito do autor, ou que este, tenha que fazer prova dos fatos que são impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do réu. No processo civil, o mecanismo da inversão do ônus da prova nas relações consumeristas somente pode ser efetivado em favor do consumidor, parte mais debilitada da relação de consumo, que a inversão do ônus da prova deve ser reputada como uma providência excepcional, não podendo ser automaticamente aplicável em qualquer lide, pelo mero fato de se tratar de uma relação consumerista, sob pena de se revestir de flagrante abusividade, com ofensa ao devido processo legal, que a inversão do ônus da prova não pode ser utilizada como instrumento de transferência para o réu do encargo da prova de fato que se revela insuscetível de ser provado, reputando-se juridicamente impossíveis as provas que, além de negativas, se referem a arguições genéricas decorrentes de fatos indefinidos, que não se trata de uma hipótese de inversão ope legis, mas sim de uma modalidade ope judicis, condicionada ao preenchimento dos requisitos legais, e de decisão fundamentada, sob pena de nulidade. A decretação da inversão do ônus da prova, somente é exigível um ou outro requisito, já que a própria interpretação gramatical autoriza essa conclusão, não sendo lícito ao intérprete ampliar o que o legislador restringiu, exigindo a presença cumulativa dos requisitos da verossimilhança da alegação e da hipossuficiência do consumidor, que prevalece, na jurisprudência, o entendimento mais condizente com as garantias do devido processo legal e com os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. 1.7 Os requisitos para a inversão do ônus da prova O art. 6º, inciso VIII, do CDC, abaixo transcrito, extrair-se-ão os requisitos a serem analisados. Art. 6º - São direitos básicos do consumidor:

24 24 VIII A facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias da experiência; O Código de Defesa do Consumidor inovou ao estabelecer a inversão do ônus da prova a favor do consumidor como sendo um dos seus direitos básicos. A concessão desse benefício, no entanto, está vinculada à verossimilhança da alegação ou a hipossuficiência do consumidor, segundo as regras ordinárias de experiências e a critério do juiz. Neste caso, por conseguinte, caberá ao magistrado decidir acerca da aplicabilidade da inversão ao caso concreto. No processo civil o juiz está adstrito à legalidade, portanto deve motivar suas decisões objetivamente. Assim, no âmbito do CDC, o juiz manifestar-se-á sempre pela inversão, presente a verossimilhança das alegações do consumidor ou sua hipossuficiência, realizando juízos de valor apenas acerca da presença dos requisitos exigidos. Se na demanda restar constatado pelo juiz a verossimilhança das alegações ou a hipossuficiência do consumidor, aquele decidirá pela inversão do ônus da prova em favor do consumidor que ficará dispensado da comprovação do defeito do produto, da ocorrência do dano e do nexo causal entre o produto/serviço (art. 6, VIII, CDC) A verossimilhança das alegações: A conceituação do que é verossimilhança abrange uma interpletação no sentido da existência de algum indício de aparente veracidade sobre uma

25 25 circunstância com destaque jurídico, não havendo a obrigatoriedade de proválo necessariamente. 3 O art. 6º, inc. VIII do CDC, não descreve em que momento pode ser apresentada a referida alegação verossímil. Portanto, é certo afirmar que o consumidor ( em qualquer dos pólos que resida no litígio) pode perquiri-la na fase processual que considerar necessária na relação processual, ou o magistrado quando este identificar existente. 4 A inversão do ônus da prova como uma modalidade de facilitação da defesa dos direitos do consumidor somente deve ser admitida quando um dos seus requisitos forem satisfeitos, ou seja a verossimilhança das alegações ou a hipossuficiência do consumidor. A verossimilhança entende-se algo semelhante à verdade. De acordo com esse princípio, no processo civil o juiz deverá se contentar, ante as provas produzidas, em descobrir a verdade aparente e que deve-se ter cuidado para não relativizar demais este princípio, pois é indispensável que do processo resulte efetiva aparência de verdade material, sob pena de não ser acolhida a pretensão por insuficiência de prova - o que eqüivale à ausência ou insuficiência de verossimilhança. A verossimilhança e como um patamar na escala do conhecimento. Não mais se exige do órgão judicial a certeza sobre os fatos, contentando-se com o Código de Defesa do Consumidor com a comprovação do verossímil, que varia conforme o caso concreto. O juiz vai conceder a inversão baseado num juízo de simples verossimilhança a respeito da verdade das alegações feitas. 3 RUTHES, Astrid Maranhão de Carvalho, Ônus da prova no código de defesa do consumidor, 2ª Ed. Curitiba, Ed. Juruá, 2010, p RUTHES, Astrid Maranhão de Carvalho, Ônus da prova no código de defesa do consumidor, 2ª Ed. Curitiba, Ed. Juruá, 2010, p. 179.

26 26 Uma alegação torna-se verossímil quando adquire foros de veracidade, quer porque se torna aceitável diante da modalidade de relação de consumo posta em juízo, quer porque, de antemão, em sede de cognição sumária, não enseja o convencimento de que possa ser tida como descabida. A verossimilhança não exige a certeza da verdade, porém deve existir uma aparente verdade demonstrada nas alegações do autor, que uma vez comparadas com as regras de experiência seja capaz de ensejar a inversão. A qualidade de verossimilhança tem o significado que a alegação parece verdadeira, não repugnando a verdade. Não se exige que ela seja verdadeira, porque então sempre dependeria de prova; basta a parecença com a verdade, a crença de que seja faticamente real. A verossimilhança é um juízo fundado no confronto da simples alegação com as regras ordinárias da experiência. É o mais superficial dos juízos, pois, se baseia numa simples alegação. Pode ser verificada a partir das alegações contidas na petição inicial. A probabilidade, por sua vez, A preocupação dos juristas é identificar qual deve ser o grau de certeza para que se afirme ser verossímil ou não a alegação do autor, já que a inversão do ônus da prova pode determinar a procedência em favor do autor no caso de falta de prova desconstitutiva do seu direito por parte do réu. Verossimilhança se assenta num juízo de probabilidade, de tal modo que se apresente provavelmente verdadeira a alegação do consumidor. O juiz não aceita o fato como verdadeiro, apenas como provável. O consumidor não precisa provar cabalmente o fato alegado, porque, neste casotem um grau de cognição superior ao da verossimilhança e inferior ao da certeza. Baseia-se num começo de prova (indício). Pode ser verificada a partir da apresentação de algumas provas, mesmo que ainda não submetidas ao crivo do contraditório. A certeza, por sua vez, é um juízo formado na sentença, após o contraditório e a valoração de todas as provas do processo. A certeza

27 27 processual (ou verdade relativa) representa o grau de cognição que mais se aproxima da verdade no processo, atingível apenas no aspecto relativo. A verossimilhança é um juízo fundado no confronto da simples alegação com as regras ordinárias da experiência. É o mais superficial dos juízos, pois, se baseia numa simples alegação, correspondente ao que normalmente acontece. Pode ser verificada a partir das alegações contidas na petição inicial. A probabilidade, por sua vez, tem um grau de cognição superior ao da verossimilhança e inferior ao da certeza. Baseia-se num começo de prova (indício). Pode ser verificada a partir da apresentação de algumas provas, mesmo que ainda não submetidas ao crivo do contraditório. A certeza, por sua vez, é um juízo formado na sentença, após o contraditório e a valoração de todas as provas do processo. A certeza processual (ou verdade relativa) representa o grau de cognição que mais se aproxima da verdade no processo, atingível apenas no aspecto relativo A hipossuficiencia do consumidor: A hipossuficiência do consumidor o que se traduz em razão da capacidade econômica e técnica do consumidor. Hipossuficiência do consumidor é característica integrante da vulnerabilidade deste. É demonstrada pela diminuição de capacidade do consumidor, não apenas no aspecto econômico, mas no social, de informações, de educação, de participação, de associação, entre outros. A inversão ocorrer pelo critério de hipossuficiência do consumidor se tem uma verdadeira inversão do ônus da prova. Esclarecendo que a intenção do legislador não foi de interpretar restritivamente a hipossuficiência no sentido econômico. Senão o consumidor que fosse dotado de situação econômica capaz de suportar os custos da demanda teria que assumir o ônus da prova. De acordo com seu raciocínio a hipossuficiência dispõe de outro sentido, está ligada ao domínio de conhecimento técnico especializado que desequilibra a

28 28 relação de consumo e manifesta a posição de superioridade do fornecedor em relação ao consumidor demonstrando a hipossuficiência do consumidor. A hipossuficiência processual, reflete basicamente a pior condição técnica ou prática, até mesmo econômica (não necessariamente) ou jurídica de uma das partes de realizar determinada prova imprescindível para o esclarecimento da questão. A comparação sobre quem tem a melhor condição de produzir determinada prova é feita caso a caso, fato a fato, em relação a cada uma das partes, em cada ação, especificamente. A hipossuficiência é determinada mediante a formulação da seguinte pergunta: Qual das partes tem a pior condição de produzir determinada prova específica? A formulação da resposta passa pela utilização das regras ordinárias da experiência. Será hipossuficiente a parte com maior dificuldade na produção da prova específica sobre determinado fato. A hipossuficiência ainda é questão controvertida entre os doutrinadores, sendo que alguns julgam ser ela ligada à questão econômica. Bastaria então que o consumidor demonstrasse sua dificuldade econômica em produzir as provas necessárias para que se configure a hipossuficiência exigida. Acreditamos que a hipossuficiência do consumidor vai além do caráter econômico, pois se assim fosse, bastaria transferir ao fornecedor as despesas decorrentes da produção da prova. Mais que econômica, a hipossuficiência do consumidor se consubstancia na dificuldade técnica de provar suas alegações. Na maioria dos casos o consumidor é tecnicamente hipossuficiente. A não ser por exemplo no caso de um médico que contrata outro para fazer o parto de sua esposa ou, de um advogado que contrata outro para defender-lhe em determinada causa. Assim, através da atribuição do dever de provar ao fornecedor, o julgador, quando necessária a sua intervenção (art. 6., VIII, CDC), estabelece a paridade entre os pólos opostos da relação de consumo com vistas ao

29 29 alcance da verdade real e, por conseqüência, da própria justiça. Dispomos, portanto, de um primoroso Código de Defesa do Consumidor, que, inclusive, é ainda muito avançado para a realidade brasileira, cabendo, desta feita, sobretudo aos profissionais do direito, difundi-lo, aplicá-lo e observá-lo no seu cotidiano, tanto na condição de conhecedor da lei como no exercício da sua cidadania. Afinal, independentemente dos interesses econômico-financeiros envolvidos, a lei consumerista representa um grande avanço no trato jurídico da relação de consumo e uma grande conquista para a parte mais fraca deste conjunto, que é o consumidor.

30 30 CAPITULO II MOMENTO PROCESSUAL ADEQUADO PARA A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO CDC O Código do Consumidor em seu artigo 6º, inciso VIII, não estabeleceu uma inversão legal do mencionado ônus, mas constituiu uma inversão judicial; caberá ao juiz efetuá-lo quando entender necessário. O mesmo diploma legal inverteu o ônus da prova no que diz respeito aos defeitos do produto (artigo 12, 3º) e de serviços (artigo 14, 3º), a norma jurídica facilmente constituiu a presunção do vício. Dessa forma, pode-se falar em inversão do ônus da prova. Contudo, quando a regra genérica não precisa necessariamente ser aplicada pelo magistrado, podendo o mesmo usar uma norma inovadora, tornase manifesto que essa norma pode ser constituída em período útil à defesa da parte destinatária de nova obrigação de provar. O CDC é omisso quanto ao momento processual em que o juiz deve apreciar sobre a inversão do ônus da prova. De conseqüência, a doutrina e a jurisprudência brasileira se dividem, basicamente em três correntes: a) para a primeira, a inversão do ônus da prova de ocorrer a partir do recebimento da inicial até a decisão de saneamento; b) para a segunda corrente, somente na decisão de saneamento e; c) para a terceira corrente, por ser regra de julgamento, a apreciação ocorre no momento da prolatação da sentença.

31 A partir do recebimento da inicial até a decisão de saneamento Para esta corrente doutrinária, o juiz deve verificar a possibilidade de inversão do ônus da prova desde o recebimento da inicial até a fase anterior ao inicio da inicio da instrução processual ( decisão de saneamento ). Argumentase que o CDC não determinou uma fase processual especifica para apreciação da inversão e, desta forma, a limitação fica por conta dos princípios do contraditório e devido processo legal, os quais impediriam que a inversão fosse apreciada no momento da prolatação da sentença. Assim, se a apreciação da inversão do ônus da prova pode ocorrer entre o despacho inicial e a decisão de saneamento, não haverá supressão do contraditório e da ampla defesa, como ocorrerá se a inversão se der no momento da sentença. Porquanto, logo no recebimento da inicial, se não houver dúvidas quanto aos pressupostos processuais ( a sua própria competência para apreciar o feito) e condição da ação ( a legitimidade do autor, por exemplo), e estiverem presentes os requisitos da hipossuficiência ou verossimilhança dos fatos alegados ( 6º, inc, VIII), o juiz poderá inverte o ônus da prova. Por exemplo, numa ação civil publica, fundamentada num inquérito policial com todos os fatos relevantes documentadamente apurados, o juiz poderia, logo no despacho de recebimento da inicial, inverter o ônus da prova e determinar, em seguida, a citação da parte rè. 5 Caso haja dúvidas quanto à controversão dos fatos, quantos à competência, legitimidade etc, ou ainda sobre os dois requisitos do art. 6º, inc. VIII, poderá o magistrado determinar o prosseguimento do feito e aguardar a contestação da parte adversa, para que, no curso do contraditório que se forma, até a decisão de saneamento, possa melhor elucidar a questão. 5 Neste sentido é a opinião de Plínio Lacerda Martins, ao afirmar que o inquérito civil público se destina à colheita de provas, tais como documentos, certidões, exames e laudos periciais, contendo elementos necessários da prova do dano e do nexo causal, comprovando a alegação verossímil do fato ajuizado. Revista de informações legislativa. Brasília, n. 143, p. 60, jul/set

32 32 Ao receber a inicial, se o juiz entender que o momento não adequado para se manifestar sobre a inversão do ônus da prova, não há necessidade de fundamentar sua omissão, pode determinar a citação da parte ré, aguardar a contestação (fase em que, normalmente, ocorre a contraversão dos fatos alegados na inicial), ao fixar os pontos controvertidos da ação, determinará as provas a serem produzidas, fixando o ônus probatória se houver inversão específica de algum fato, alterando a regra geral do art. 333 do CPC. Neste sentido, afirma Antonio Gidi que a oportunidade propicia para a inversão do ônus da prova é no momento anterior ao inicio da fase instrutória. Do momento em que despacha a inicial, até a decisão do saneamento do processo, o magistrado já deve dispor de dados para se decidir sobre a inversão. Assim, a fase instrutória já se inicia com as cargas probatórias distribuídas previamente entre as partes, de forma transparente. 6 Esta também é a opinião de Luiz Antonio Rizzatto Nunes, para quem o momento processual mais adequado para a decisão sobre a inversão do ônus da prova é o situado entre o pedido inicial e o semeador. Na maior parte dos casos, a fase processual posterior à contestação e na qual se prepara a fase instrutória, indo até o saneador, ou neste, será melhor momento Somente na decisão de saneamento Uma segunda corrente doutrinária sustenta que o momento processual ideal para o juiz determinar ou não a inversão do ônus da prova deve ser na fase anterior ao inicio da instrução, após a audiência de conciliação, na decisão de saneamento. Entretanto, a inversão efetivada no momento de prolatação da sentença não oportuniza o contraditório suficiente para um processo justo e paritário, indo de encontro ao principio do devido processo legal. A inversão na 6 GIDI, Antonio. Aspecto da inversão do ônus da prova no CDC, Revista do Consumidor, São Paulo, n. 13, p. 39, jan/mar NUNES, Luiz Antonio Rizzatto, Comentários ao CDC: direito material ( art. 1º a 54). São Paulo: Saraiva, p. 126.

33 33 sentença, com certeza, irá surpreender a parte onerada (o fornecedor), que não terá mais tempo produzir a prova do fato negativo do direito do consumidor, ou seja, não terá mais oportunidade de realizar as provas necessárias para se desincumbir do ônus que lhe foi imposto. Uma outra observação se impõe: somente após a contestação, é que o juiz poderá saber quais fatos se formarão controvertidos, pois, apenas em relação a estes se desenvolverá a atividade instrutória. 8 Somente os fatos controvertidos são objetos de prova. Antes da contestação não há formação de fatos (ou alegações) controversos, objeto de produção de prova. Os demais fatos incontroversos, alegados por uma parte e admitidos pela outra (art. 319 do CPC), salvo as exceções (art. 302 e 320 do CPC), são tidos como verdadeiros e não necessitam de prova. Assim não há como proceder a inversão do ônus da prova logo na inicial como defende alguns, porque nesta fase ainda não se sabe quais serão os fatos controvertidos que serão objetos de prova. A inversão só deve ser ordenada quando necessária. Se o fato restar incontroverso, não haverá essa necessidade. 9 Antes da contestação, nem mesmo se sabe quais fatos serão controvertidos e que terão, por isso, de se submeter à prova. Torna-se prematuro o expediente do art. 6º, n. VIII, do CDC. 10 Ademais, o art. 331, 2º, do CPC estabelece que após a audiência de conciliação, o juiz fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões pendentes e determinará as provas a serem produzidas. Isto significa que é dever do juiz, na audiência preliminar, após a fixação dos pontos controvertidos, informar às partes os limites do objeto do ônus da prova e determinar, se for o caso, os meios para a sua produção. 11 No contexto da 8 Para Cândido Rangel Dinamarco, objeto da prova é o conjunto das alegações controvertidas das partes em relação a fatos relevantes para o julgamento da causa, não sendo notórios nem presumidos. Instituições de direito processual civil. 3 ed. São Paulo: RT, 2002, v. 3, p Cf. MOREIRA, Carlos Roberto Barbosa, notas sobre a inversão do ônus da prova em beneficio do consumidor, Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 22, p. 147, abr./jun THEODORO JR. Humberto. Direito do Consumidor: Rio de Janeiro, Forense, 2000, p Cf. Dinamarco, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2003, v. 3, p. 83.

34 34 expressão determinar as provas a serem produzidas, inclui-se a determinação subjetiva do ônus da prova em relação aos fatos controvertidos e importantes para o deslinde da causa. É neste momento que o juiz deve promover a inversão do ônus da prova, se a hipótese comportar, intimando as partes sobre a decisão, na própria audiência de conciliação. Desta forma, logo no início da fase de instrução do processo, as partes já tomam conhecimento dos fatos sobre os quais recairá a prova, mas também sobre o respectivo ônus de cada um. Preserva-se, com isso, a garantia constitucional da ampla defesa afirma Carlos Roberto Barbosa Moreira No momento da prolatação da sentença Por último, seguindo a posição doutrinária dos relatores do anteprojeto do Código de Defesa do Consumidor, alguns doutrinadores entendem que a inversão do ônus da prova deve recorrer no momento da prolatação da sentença. Segundo Kazuo Watanabe, as regras de distribuição do ônus da prova são regras de juízo e orientam o juiz, quando há um non liquet em matéria de fato, a respeito da solução a ser dada à causa. Efetivamente, somente após a instrução do feito, no momento da valoração das provas, estará o juiz habilitado a afirmar se existe ou não situação de non liquet, sendo caso ou não, conseqüentemente, de inversão do ônus da prova. 13 Qualquer conclusão do juiz sobre o ônus da prova, emitida antes de encerrada a instrução, corre o risco de ser um pré-julgamento da causa. Como afirma Dinamarco, antes o juiz sequer saber se a prova será suficiente ou se 12 MOREIRA, ob. Cit., p WATANABE, Kazuo. Código de Defesa do Consumidor comentado pelo autores do anteprojeto, 8. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, p. 797.